臺灣臺北地方法院刑事判決 93年度訴字第1327號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 己○○選任辯護人 葉忠雄律師
劉承斌律師被 告 丁○○選任辯護人 謝家健律師上列被告因違反公司法等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第11361號），本院判決如下：
主 文己○○、丁○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，己○○處有期徒刑伍月，丁○○處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。
己○○、丁○○被訴詐欺部分均無罪。
事 實
一、己○○、丁○○於民國八十九年三月間，在臺北市○○區○○○路○段○○○號三樓之一籌設具足建設股份有限公司（下稱具足公司），由丁○○擔任負責人，己○○則擔任總經理，邀陳聰結、黃貞、蕭家申、盧玉淑、王文進、陳聰文掛名股東，欲與華僑商業銀行股份有限公司（下稱華僑銀行）、江樑建設股份有限公司（下稱江樑公司）、梁柏薰洽談承購華僑銀行所有坐落臺中縣大里市○○段第一九七、一九八、一九九、二五六、二五七、二五九、二六三、九五五、九
五六、九五六之一、九五八、九五八之一、九五九、九五九之一、九六０、九六０之一、九六一、九六二、九六二之、
九六三、九六三之一、九六四地號等二十二筆土地及其上鋼筋混凝土未保存登記之建物（建案名稱：前手江樑公司為臺中「大里國」，具足公司改為臺中「市中興」，建案分為Ａ、Ｂ、Ｃ三區），並協議處理上開建案前手江樑公司債務（即江樑公司積欠前小包之工程款及已向預售戶收取之購屋款等債務）及後續工程融資貸款事宜；詎己○○、丁○○均明知具足公司設立登記所需之股款新台幣（下同）三千五百萬元，前揭股東並未實際繳納，竟共同基於犯意之聯絡，於同年三月二日，由丁○○向不知情之謝曜駿調借三千五百萬元後，於同日存入具足公司籌備處設於臺北國際商業銀行西門分行之帳戶（帳號：0000000000000號），作為前揭股東已繳納股款之證明，並利用不知情之金叔安會計師製作具足公司設立登記資本額查核報告書，連同具足公司資產負債表、股東繳納股款明細表等文件，表明股款已收足，於同年三月四日提出向臺北市政府建設局（下稱建設局）申請公司設立登記，於同年三月八日經核准設立登記並發給公司執照。己○○、丁○○於該公司核准設立前之同年三月四日，即將上開帳戶內之存款三千五百萬元提領出歸還謝曜駿。
二、案經昌志營造股份有限公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告己○○、丁○○固坦承有共同籌設具足建設股份有限公司（下稱具足公司），由丁○○擔任負責人，己○○擔任總經理，邀陳聰結、黃貞、蕭家申、盧玉淑、王文進、陳聰文掛名股東，欲與華僑銀行、江樑公司及梁柏薰洽談承購前揭台中大里國建案，並由被告丁○○向謝曜駿借款存入上開具足公司籌備處帳戶，表明股款業已收足，而委由會計師出具資本查核報告書，向建設局辦理公司設立登記獲准，並於上開時日將該帳戶內之款項領出返還謝曜駿之事實，惟均矢口否認有何違反公司法之犯行，被告己○○辯稱：公司應收之股款股東是否繳納，係以申請設立登記時為準，至於股東繳納股款之來源，係自有資金，或借貸而得，則非所問，故被告丁○○向謝曜駿調借款項作為股款存入上開具足公司籌備處帳戶，自無違反公司法第九條第一項之規定。又具足公司於八十九年三月間籌措股款時，僅係設立中之公司，不具法人格，非公司法第九條所稱之公司，被告己○○即非該條規定所謂之公司負責人，自無該條規定之適用云云。被告丁○○則辯稱：伊係受被告己○○之指示對外借款作為股款之用，並非應收之股款未繳納，至於之後將借得之款項返還謝曜駿，無非係公司借款予股東並以之償還向謝曜駿之借款，而與公司法九條第一項之規定不符云云。然查：
（一）具足公司之股東陳聰結、黃貞、蕭家申、盧玉淑、王文進、陳聰文等人，均未出資繳納股款之事實，為被告所不否認，並經證人黃貞、蕭家申、王文進、陳聰文、陳聰結於偵查中證述無訛（見九十二年度偵字第一一三六一號卷一第一七二、一七三頁、同卷二第四十一至四十三頁）。又具足公司之股款係由被告二人共同處理，業據被告己○○供承在卷（見本院九十四年八月十六日審判筆錄第七頁），且具足公司於申請設立登記時所檢附公司股款已收足之資金證明，即上開具足公司籌備處帳戶於八十九年三月二日有款項三千五百萬元匯入之存款證明，係被告丁○○依被告己○○之指示，向謝曜駿借款三千五百萬元所匯入，於同年三月四日即匯出返還謝曜駿等情，亦據被告丁○○供明，核與證人謝曜駿於偵查中證述：八十九年三月二日及四日之匯款單都是我處理的，當時丁○○向我借錢，我就依她指示匯至她指定的帳戶並同時開取款條，待同年三月四日即領出等語相符，復有台北國際商業銀行西門分行九十三年三月十二日（０九三）北商銀西字第七０號函所附之相關憑證資料等為證（見同上偵卷二第一八０至一八九頁）。
（二）被告雖辯稱其係以借款充作股款，並無股款未收足之情事云云，惟被告借款之目的如係用以繳納股款，則該筆借款存入具足公司帳戶後，即屬公司之財產，被告二人如欲清償該筆借款，自應以其個人或股東之財產清償，豈會於借款二日後旋將原借款自公司帳戶匯出返還予借款人，而以公司之財產清償其個人之借款？被告丁○○雖又辯稱係股東嗣後再向公司借款返還予借款人云云，然而上開股東均已表示其並無出資，其等復無同意由被告代其借款來繳納股款，則其自不可能向公司借款返還予借款人。是由上開股東均無實際出資，且被告借款之期間僅短短二日，於公司尚未經核准登記前即將該筆款項原封不動自公司之帳戶匯出返還予借款人，於主管機關核准具足公司設立登記時，該公司實際上並無任何資產等情觀之，足見被告僅係向他人借款暫時存入公司上開帳戶，製造公司股款業已收足之假象，作為申請設立登記時所需檢附之資金證明，而非確實以該筆借款來繳納股款甚明。又被告丁○○為具足公司之董事長，為該公司之負責人，被告己○○係該公司之總經理，與被告丁○○共同處理公司股款之事宜，則其均屬公司法第八條所稱之公司負責人，自無疑義。再依公司法之規定，股東須於公司申請設立登記前須先繳足股款，由公司負責人檢附表明股款業已收足之證明文件，向主管機關辦理設立登記，則公司負責人於製作表明股款業已收足之文件時，公司當然尚未成立，不具法人格，自不待言。是公司負責人既係在公司申請設立登記前始須以文件向主管機關表示收足，公司經核准設立登記後，不生以文件表明股款業已收足之問題，則被告行為時公司法第九條第三項（即現行公司法第九條第一項）所規範之「公司」，顯係指設立中之公司，而非經核准設立取得法人格之公司，該條文所稱之行為人亦係指設立中公司之負責人，否則該條文豈不成為具文，而無適用之可能，是被告己○○辯稱具足公司於八十九年三月間籌措股款時，僅係設立中之公司，不具法人格，非屬公司法第九條第三條所稱之公司，設立中公司之總經理亦非公司法第八條第二項所規定之公司負責人，其自非公司法第九條第三項所處罰之對象云云，顯不可採。此外，復有台北市政府建設局八十九年三月八日北市建商二字第八九二六八０五三號函、具足公司設立登記申請書、公司股東名簿、公司董事監察人名單、設立登記資本額報告書、設立登記股東繳納股款明細表、委託書、資產負債表及台北國際商業銀行西門分行具足公司活期存款存摺等件附卷可稽（見同上偵卷一第二零二至二一０頁），被告所辯無非係卸責之詞，其二人有共同明知具足公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件虛偽表明收足之犯行，事證明確，其犯行應堪以認定。
二、按被告行為後，公司法第九條第一項業於九十年十一月十二日修正公布施行，於同年00月00日生效，將原公司法第九條第三項改列為第一項，其中罰金之規定由「新台幣六萬元以下」提高為「新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下」，經新舊法比較結果，修正前之公司法第九條第三項較修正後之公司法第九條第一項對被告為有利，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用行為時即修正前之法律。是核被告所為，均係犯修正前公司法第九條第三項應收之股款，股東並未實際繳納，而以申文件表明收足之罪。被告二人間就上開犯行，有犯意聯絡行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，所生對於與該公司交易之第三人及主管機關對公司管理之危害，被告己○○係居於本件犯罪之主導地位，其惡性較重，及被告二人犯後均否認犯行，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第一項所示之刑。再刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，於0月00日生效施行，修正後該條第一項規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限」之規定，較諸修正前舊法規定犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，始得易科罰金，對被告較為有利。依刑法第二條第一項前段之規定，即應適用裁判時即新修正之規定，諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告己○○、丁○○成立之具足公司，資本額三千五百萬元並未收足，故具足公司並無資金可資運用，且無財力向華僑銀行承購投資成本高達二十餘億元之前開「大里國」建案，惟被告己○○、丁○○仍於八十九年六月二十二日，以具足公司名義與華僑銀行、江樑公司、梁柏薰四方共同簽訂「臺中大里國處理協議書」，同年七月三日復與梁柏薰簽訂「補充協議書」，約定（一）具足公司以十一億八千五百萬元扣除華僑銀行向法院承受Ａ區Ａ棟一樓及二樓房地之價金，向華僑銀行購買前揭二十二筆土地及其上未完成之建物（即「大里國」建案）；（二）具足公司同意承受江樑公司先前未付小包之工程款四千八百七十八萬七千三百七十八元（八十九年七月二十六日付現金八十萬元，餘共開十二張支票，於八十九年八月十日付四百萬元、同年八月二十六日起至九十年五月二十六日止，每月二十六日均付四百萬元，九十年六月二十六日付清尾數）；（三）具足公司同意承受江樑公司已向預售戶收取之購屋款四千八百四十八萬一千元；（四）具足公司負擔「大里國」建案之結構技師鑑定費三百零三萬元及建築師設計費三百萬元，華僑銀行先行墊付之款項二百四十四萬二百四十元，於簽訂本協議書時，具足公司應交付與華僑銀行；（五）具足公司負責「大里國」建案之建物因九二一大地震受損之修復費用；（六）具足公司承諾於「大里國」建案Ｂ、Ｃ、Ａ區竣工後，分別代償梁柏薰積欠華僑銀行之債務一千七百萬元、一千一百萬元、二千二百萬元，合計五千萬元；（七）具足公司同意彌補梁柏薰因「大里國」建案之花費四千萬元，於八十九年七月二十六日付八百萬元，Ｂ、Ｃ、Ａ區進場施工時各付八百萬元、Ｂ區完工時付八百萬元；（八）具足公司應按Ｂ、Ｃ、Ａ區順序於核撥融資貸款前，分別自備二千四百萬元、一千一百萬元、四千萬元，存入華僑銀行指定之存款專戶，以支應工程相關費用等等。故具足公司於第一順序之「大里國」建案Ｂ區進場施工前，至少需籌集及履行Ｂ區自備款二千四百萬元、結構技師鑑定費及建築師設計費二百四十四萬二百四十元、彌補梁柏薰之費用一千六百萬元（八十九年七月二十六日八百萬元，Ｂ區進場施工時八百萬元）及前揭支付江樑公司原小包工程款之前幾期票款（八十九年九月二十六日與昌志公司簽訂營造工程合約前，至少需支付三期票款共一千二百萬元），合計約五千四百餘萬元，華僑銀行才可能依據前開「臺中大里國處理協議書」第三條融資條款、第十條信託條款之約定，辦理Ｂ區建物之建造執照起造人變更及核撥建築融資貸款等手續。惟被告己○○、丁○○於簽訂前揭「臺中大里國處理協議書」後，在尚未與華僑銀行簽訂正式之不動產買賣契約書及完成變更起造人與核撥融資貸款等手續前，即將「大里國」建案之營造工程部分發包予萬有營造有限公司（下稱萬有公司）承攬，並指示萬有公司進場施作，刻意製作該工地已然動工，具足公司確已向華僑銀行取得「大里國」建案之假象，使不知情之信冠工程有限公司（下稱信冠公司）、漢光國際工程有限公司（下稱漢光公司）、昌志營造股份有限公司（下稱昌志公司）陷於錯誤，均誤以為具足公司既然已經指派廠商進場施工，顯然華僑銀行已將「大里國」建案售與具足公司無疑，而均積極表明欲承作「大里國」建案工程。又如前所述，具足公司實際上並無能力籌集前揭Ｂ區核撥融資貸款前所需之款項，亦無資力支付具足公司之平日營運開銷，以及萬有公司進場施作後之工程費用，詎被告己○○、丁○○為解決前揭資金問題，乃思向廠商收取工程履約保證金，以填補資金缺口，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利用信冠公司、漢光公司、昌志公司均誤以為具足公司已向華僑銀行取得「大里國」建案之情況下，刻意隱瞞具足公司尚未與華僑銀行簽訂正式之不動產買賣契約書、具足公司或其委託信託之僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥建經公司），並未變更為「大里國」建案之起造人，必須履行前揭協議書約定後，華僑銀行才可能辦理起造人變更及核撥融資貸款等手續之事實，向信冠公司辛○○、漢光公司劉信周、昌志公司甲○○佯稱：這個案子具足公司已經接了，由華僑銀行融資貸款，並由僑馥建經公司信託付款，且具足公司背後有金主支持，絕對沒有問題等語；復向昌志公司甲○○誆稱：萬有公司財務狀況不佳，營造工程部分希望由昌志公司承攬等語，致使信冠公司、漢光公司、昌志公司均不疑有他，信冠公司、漢光公司旋共同以信冠公司名義，於八十九年八月七日與具足公司簽訂水電工程合約，昌志公司則於同年九月二十六日與具足公司簽訂營造工程合約，信冠公司、昌志公司並分別依約交付履約保證金四百萬元、二千萬元與具足公司（水電工程合約之履約保證金七百萬元，信冠公司最後交付四百萬元，營造工程合約之履約保證金三千萬元，第一期於簽約完成時交付一千五百萬元，第二期於完成承造人變更正式開工後交付一千五百萬元，後來於同年十一月二十八日，履約保證金改為二千萬元，昌志公司最後二千萬元全數交付），另信冠公司復於同年八月三十一日，依己○○要求匯款一百萬元與僑馥建經公司，而昌志公司亦於八十九年十一月間，借款三百二十二萬元與具足公司，且在此期間，被告己○○、丁○○為能儘速取得昌志公司第二期保證金一千五百萬元，明知具足公司既尚未與華僑銀行完成起造人變更手續，華僑銀行不可能辦理承造人變更為昌志公司，仍陸續於八十九年十月二十日、十一月一日、十一月八日，函催昌志公司至臺中縣政府辦理承造人變更及要求儘速進場開工。嗣於九十年五月四日，具足公司因一直無法依約將Ｂ區核撥融資貸款前所需之自備款二千四百萬元存入華僑銀行指定之存款專戶，又無法履行其於同年四月十三日出具之承諾書約定，提供一千二百萬元之定期存單設質於華僑銀行，華僑銀行乃與之解除契約，並於同年八月三十一日交付地震修復工程款一千七百九十萬七千七百四十三元、Ｂ區結構技師鑑定費及建築師設計費八十四萬三千八百九十一元，合計一千八百七十五萬一千六百三十四元與具足公司，然被告己○○、丁○○取得前開款項後，除交還借款三百萬元與昌志公司、支付信託費用三百八十八萬三千七百三十二元與僑馥建經公司外，餘均不知去向，昌志公司至此始知受騙，因認被告共同涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院五十二年臺上字第一三００號判例可資參照。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院四十年臺上字第八六號判例已採斯旨參照；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例亦揭此說；且認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程序者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例已闡述甚明。而刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，此有最高法院四十六年台上第二六○號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告涉犯前揭詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人昌志公司代理人甲○○之指訴、證人即信冠公司辛○○、漢光公司劉信周、具足公司工地主任戊○○、華僑銀行員工乙○○、庚○○及洪淑惠之證述、台中大里處理協議書、補充協議書各一份、不動產買賣契約書、具足公司支付梁柏薰先生代理人為洪淑惠之支票明細、支付臺中「大里國」工程小包工程款之支票明細、「大里國」工地已處理廠商明細各一紙、廠商出具之拋棄書共九紙、彰化銀行中正分行九十三年三月二十九日彰中正字第五八五號函及傳票資料、洪淑惠庭呈之付款明細一紙、具足公司與僑馥建經公司簽訂之信託契約書、僑馥建經公司出具之【市中興】興建案工程撥款承諾書、具足公司與昌志公司簽訂之工程承包合約書及附註、昌志公司匯款明細表一份、匯款單四張、具足公司出具之本票三張、收據一紙、昌志公司於八十九年九月二十六日出具之切結書第一條、具足公司八十九年十一月一日具足（工）八九字第一一０一０一號函、同年十一月八日具足（工八九字第一一０八０一號函、具足公司開設於華僑銀行大里分行帳戶（帳號00000000000000）往來明細表、具足公司匯款與僑馥建經公司之匯款單、昌志公司九十年九月二十四日出具之收據、華僑銀行九十二年三月十九日（九二）僑銀總授管字第０七九九函及附件、華僑銀行九十年五月三十日（九０）僑銀總逾管字第０八三六號函、華僑銀行九十年五月四日寄發之存證信函。華僑銀行九十二年十月十三日（九二）僑銀總法務字第三一八０號及附件、華僑銀行九十二年十一月六日（九二）僑銀總債管字第三四四九號函及附件（含具足公司九十年四月十三日出具之承諾書、大里國建案建造執照、具足公司與萬有公司簽訂之工程合約書、工程合約終止協議書、具足公司與信冠公司簽訂之水電工程合約及履約保證金支票四紙、新竹國商銀台中分行九十三年六月十七日竹商銀台中字第三０八─一號函及傳票資料、漢光公司於八十九年八月三十一日匯款一百萬元與僑馥建經公司之匯款單等為據。
四、訊據被告己○○、丁○○固坦承具足公司有於八十九年八月七日、同年九月二十六日先後與信冠公司、昌志公司簽訂水電工程合約、營造工程合約，並分別收取該二公司履約保證金四百萬元、二千萬元等情，惟均堅詞否認有何詐欺之犯行，被告己○○辯稱：依約於華僑銀行尚未核撥融資貸款前，萬有公司即得發包並進場施作，伊並未隱瞞具足公司尚未與華僑限行簽訂正式之不動產買賣契約、須履行協議書約定後華僑銀行才可能辦理起造人變更及核撥融資貸款等事。昌志公司於訂約前即已知悉當時具足公司財務周轉困難，該公司係經由風險評估後決定始與具足簽約，自難謂有何陷於錯誤之情事。又具足公司完成本件大里國建案之利潤，稅前盈餘約有二點四億元，故於八十七年七月間具足公司財務困難時，自當積極四處尋求合作之對象，俾能順利推動建案，斷無遽然放棄二點四億元之利潤，甚至使先前已投入之資金血本無歸。故被告雖向下包收取工程履約保證金以支應一時之周轉，用以支付該建案之相關費用，其目的乃在於能繼續推動該建案，並無藉此中飽私囊，自無不法所有之意圖。本件工程之所以無法完成，實因華僑銀行及梁柏薰事後之干擾，及告訴人之介入所致，非被告本身無履行之意願，上開情事並非被告事前所能預，主觀上並無詐欺之故意。再被告為履行上開合作協議書先後支付江梁公司梁柏薰原小包工程款、信託之僑馥建經公司、新承包之小包工程款、新竹湖口新案預付款及公司之人事、行政等開支，截至九十年二月底即支出高達三千七百萬元，所支出之金額遠大於自昌志公司處收受之二千二百餘萬元，益見被告無詐欺之故意，否則豈可能為圖謀二千餘萬元之利益，於事前即支付二千九百五十萬元之代價，事後又支出三千餘萬元之款項而將所收之所有利益全數支應工程費用等語。被告丁○○則辯稱：伊雖為具足公司之董事長，且為配合被告己○○之經營之需出面與銀行簽署協議、契約等，惟伊對各契約之運作、工程之進行，財務之運用均無所悉，自無任何詐欺之犯行等語。
五、經查：
（一）被告於八十九年六月二十二日，以具足公司名義與華僑銀行、江樑公司、梁柏薰四方共同簽訂「臺中大里國處理協議書」，約定具足公司以十一億八千五百萬元扣除華僑銀行向法院承受Ａ區Ａ棟一樓及二樓房地之價金，向華僑銀行購買前揭二十二筆土地及其上未完成之建物（即大里國建案），華僑銀行同意各以三億七千萬元、一億七千五百萬兀及六億四千萬元扣除Ａ區Ａ棟一樓及二樓房地之金額後之餘貸款予具足公司，分別用以支付買賣價金，具足公司應按Ｂ、Ｃ、Ａ區順序於核撥融資貸款前，分別自備二千四百萬元、一千一百萬元、四千萬元，存入華僑銀行指定之存款專戶，以支應工程相關費用等；復於同年八月十八日與僑馥建經公司簽訂信託契約書，就具足公司興辦市中興（即原大里國建案），委由僑馥建經公司辦理信託事宜，有上開二契約書附卷可稽（見偵卷一第二十四頁至三十九頁）。具足公司與華僑銀行簽訂之上開臺中大里國處理協議書並非正式之不動產買賣契約，此觀之該協議書第十一條「……本件甲乙方就附件一、二、三所示土地及建物之交易，除本協議書已約定事項外，應另訂買賣約，以規範雙方之權利義務……」之約定即明，該公司係於九十年三月三十日始與華僑銀行簽訂正式之不動產買賣契約等情，亦有該契約在卷足憑（見偵卷一第一０三至一０六頁）。公訴人雖認具足公司在尚未與華僑銀行簽訂正式之不動產買賣契約書及完成變更起造人與核撥融資貸款等手續前，即將「大里國」建案之營造工程部分發包予萬有營造有限公司（下稱萬有公司）承攬，並指示萬有公司進場施作，係為刻意製造具足公司已向華僑銀行取得大里國建案之假象，惟查：具足公司與華僑銀行簽訂之系爭臺中大里國處理協議書並未約定具足公司不得先行進場施作，且依該契約第三條第四項之規定：「…：就Ｂ區自備款部分，如甲方（按指具足公司）已先行支出，可憑經乙方（按指華僑銀行）認定覈實之相關憑證於相當金額範圍內免存入專戶」觀之，具足公司如先行進場施作所為之支出，似可謂即係先行支出，而可依該規定用以扣抵Ｂ區自備款。再依具足公司與梁柏薰簽訂之補充協議書第二條第一項及第四條約定：「甲方（按指具足公司）應於八十九年七月一十六日交付現金八百萬元予乙方（按指梁柏薰）、「大里國Ｂ區進場施工時，甲方應簽發面額各新台幣四百萬元之現金票二紙交由乙方，共計新台幣八百萬元整」、「八十九年七月二十六日支票兌現前，甲方僅得施作抽水、圍籬及華僑商業銀行所指定之修復項目（結構技師鑑定者為限），乙方並得指派專人在場監督」（見同上偵卷二第十九頁、二十頁），足見具足公司於兌現上開支票後即得進場施作大里國建案Ｂ區工程，且該補充協議書係由當時任華僑銀行台中分行之經理庚○○見證，事後並代梁簽收上開八百萬元支票，顯見上開大里國處理協議書並無限制具足公司進場施之條件，否則梁柏薰於事後自無需再要求訂立補充協議書以約定具足公司進場施作之條件。另參以萬有公司進場開工時，華僑銀行之蕭經理及僑馥建經公司之總經理均有到場參加開工典禮，此經證人丙○○於偵查中證述綦詳（見同上偵卷二第一五八、九十三頁），足見華僑銀行亦未反對具足公司先行發包施作，故尚難謂具足公司在未訂立正式之買賣契約及變更為起造人前，先行發包予萬有公司施作，即係刻意製造該工地已然動工，具足公司確已向華僑銀行取得大里國建案之假象。
（二）又具足公司先後於八十九年八月七日、同年九月二十六日與信冠公司、昌志公司簽訂水電工程合約，工程營造合約並各收取履約保證金四百萬元、二千萬元時，固尚未與華僑銀行訂立正式之不動產買賣契約書並取得融資貸款，惟證人即以信冠公司名義共同與具足公司簽訂上開水電工程合約之漢光公司負責人劉信周於偵查中證稱：我是與己○○、丁○○談的。己○○拿具足與僑馥信託契約書來跟我們談，表示案子他們已接，希望我們能承攬所有水電工程，也在華僑銀行談過確認有這個案子，所以就承包。（被告與你們談合約時，有無表示具足公司之財務狀況如何？）己○○說他們有金主支持，但因為有信託監督付款，所以我們也沒有很在意。（具足公司是新成立的公司，沒有任何實績，且財務狀況不明，為何你們會貿然和他們簽約，且支付高保證金？）因為合約約定是銀行付款，且有銀行用大印的協議書及信託契約書，所以我們認為沒有問題。（華僑銀行與具足之協議書上，有幾個具足必須履行之要件，合約才能成立，難到你們都未質疑？）我們在談時，銀行都有參與，所以我們認為協議書沒有不合理的地方。」等語（見偵卷二第一六四頁），足見證人劉信周與被告己○○洽談承包水電工程時，被告己○○已事先將大里國建案之協議書信託契約書之內容交給證人劉信周閱覽，且劉信周亦曾向華僑銀行求證確認，則劉信周其對於上開協議書載明具足公司至少就Ｂ區部分，須先存入自備款二千四百萬元至華僑銀行之存款帳戶，華僑銀行始同意變更起造人及融資撥款，及該協議書書並非正式之買賣契約一節，自應知之甚明，而無誤認之情事，被告己○○亦無公訴人所指刻意隱瞞具足公司尚未與華僑銀行簽訂正式之不動產買賣契約，及必須履行前揭協議書約定後，華僑銀行才可能辦理核撥融資貸款等手續，而以此施以詐術之事實。再者，由證人戊○○於偵查中證稱：信冠公司簽約時也是知道具足的財務狀況不好等情（見偵二第二０八頁），及證人劉信周之前述證詞可知，信冠公司之所以願與具足公司簽訂水電工程合約，主要是因有僑馥建經公司監督信託付款，至於具足公司之財務狀況為何，背後有無金主支持，則非其考量之因素。而大里國建案有僑馥建經公司監督信託付款，既屬實情，非被告己○○所虛構，則信冠公司據以同意與具足公司簽約並繳交履約保證金四百萬元，即非因被告己○○對其施以詐術所致，信冠公司亦無因信賴具足公司之財務狀況良好，背後有金主支持而陷於錯誤與具足公司訂約並繳交履約保證金之情事。
（三）至於代表昌志公司與具足公司簽約之該公司總經理甲○○雖證稱其簽約時，並未見過上開協議書與信託契約書等語（見本院九十四年八月二日審判筆錄），惟證人甲○○復證稱：大里國建案是我直接對己○○洽談，後來是是簽約後整個工程進行中碰到困難，己○○才介紹丁○○給跟我認識，洽談公司細節。簽約時己○○並沒有說與華僑銀行簽的大里國合約內容，當時我主觀上認為就是我們水電工程進場的那三棟，我那時沒有認知他已經買下來，己○○是事後才跟我說有貸款問題，是向華僑銀行融資貸款。當時我們只有要求起造及承造人要過戶給昌志公司，沒有求證過起造人為何，己○○那時也沒說起造人是誰。簽約時和簽約前己○○沒有對我說這個案子有金主支持，絕對沒有問等語，足見證人甲○○並無誤信具足公司已與華僑銀行簽訂正式之不動產契約並變更為起造人，對於具足公司與華僑銀行簽訂之合約內容為何，有無貸款，具足公司或其委託信託之僑馥建經公司是否已變更為起造人等情，並非其所關切，且被告二人亦未對昌志公司刻意隱瞞具足公司尚未與華僑銀行簽訂正式之不動產買契約書，具足公司須履行前揭協議書約定後，華僑銀行才可能辦理核撥融資貸款及變更起造人等手續之事實，更無公訴人所指向昌志公司佯稱：這個案子具足公司已經接了，由華僑銀行融資貸款，並由僑馥建經公司信託付款，且具足公司背後有金主支持，絕對沒有問題等語。再被告己○○雖有對證人甲○○表示萬有公司財務狀況不好，希望改由昌志公司承包等語，惟證人甲○○證稱：「（具足公司是新成立的公司，沒有任何實績，且財務狀況不明，為何你們會貿然和他們簽約，且支付高保證金？）我們進場時工地已經在動工，且己○○叫我們承包的理由即萬有營造財務不好，我們有向業界打聽過萬有營造確實不好，所以我們沒有懷疑（見偵卷二第一六四頁及本院九十四年八月二日審判筆錄第二六頁），可見萬有公司財務狀況不好一節，並非被告己○○所虛構，昌志公司亦係本於自己向業界打聽之結果而相信萬有公司之財務狀況不佳，此部分被告自無施用詐術使昌志公司陷於錯誤。況且，證人甲○○於本院審理時亦證稱：（為何願與沒有實際工作成績之廠商往來）我們在接營造工程前，我的朋友廣進公司有接信冠公司從具足公司接來之水電工程，經我們求證當時工地一切正常，而且我們有要求信託公司在施工中直接撥款。簽約前廣進公司有借錢給具足，由我幫具足背書，後來昌志為減少履約保證金之現金支出，同意承受廣進這筆借款，所以才將之列為具足向昌志借款。我與具足簽約時，即知有這二筆借款。簽約前我們有對具足做過財務評估；保證金已有扣除該借款金額，所以實付給具足之保證金為一千五百萬等語（見本院上開審判筆錄及偵卷二第二七七頁），另參以證人即具足公司之工地主任戊○○於偵查中復證稱：昌志簽約時也知道具足之財務狀況不好，提供之保證金是用來周轉。當時他們說沒錢還沒有關係，但要工程給他們作，要求我們讓萬有退出等語（分見偵卷二第二０八頁、二一一頁），足見昌志公司於訂約前即已知悉具足公司須向他人借款且無法立即償還，財務有周轉困難之情形，其所提供之保證金係用以周轉，填補資金缺口，從而，昌志公司應係經由風險評估後始決定與具足簽約，尚難認被告有對昌志公司施用何詐術，而致昌志公司陷於錯誤，誤信具足公司財務狀沒問題而繳交保證金之情事。
（四）再被告與華僑銀行等四人、梁柏薰、及僑馥建經公司先後簽訂上開「臺中大里國處理協議書」、「補充協議書」及僑馥建經公司簽訂信託契約書後，確實有依四方協議書第四條及補充協議書第一條第一條：具足公司同意承受江樑公司先前未付小包之工程款四千八百七十八萬七千三百七十八元（八十九年七月二十六日付現金八十萬元，餘共開十二張支票，於八十九年八月十日付四百萬元、同年八月二十六日起至九十年五月二十六日止，每月二十六日均付四百萬元，九十年六月二十六日付清尾數）之約定，及補充協議書第二條：具足公司同意彌補梁柏薰因「大里國」建案之花費四千萬元，於八十九年七月二十六日付八百萬元，Ｂ、Ｃ、Ａ區進場施工時各付八百萬元、Ｂ區完工時付八百萬元之約定，先後支付江樑公司原小包工程款及梁柏薰工程款一千六百八十萬元，有被告提出之補充協議書、付款明細、支票影本、收據及匯款單等為證（見偵卷二第六十五頁至七十七頁），核與證人即代梁柏薰收受上開款項之洪淑惠所述：己○○共交付現金四百萬，支票兌現四張共一千二百八十萬，合計一千六百八十萬元，我只知梁柏薰拿了四百萬元之現金及八十萬元之支票，另有一千四百萬元是支付給小包等情相符（見偵二卷第二七四頁），另具足公司依其與僑馥公司訂立之信託契約書，先後給付僑馥公司七百萬元，有僑馥建經公司（九二）僑馥字第００七號函可證（見本院卷第二五一頁、二六五頁），另又給付新承包之小包工程款約四百五十三萬五千元、新竹湖口新案預付款一百萬元及公司之人事、行政等開支五百七十五萬零二百二十九元，有被告提出之具足公司支付明細、傳票、明細分類帳等在卷足稽（見偵一卷第六十五頁、七十一至九十九頁），總計被告為履行上開契約，至少已支出約三千餘萬元，其金額已超過其向昌志公司及信冠公司所收取之履約保證金，準此，實難認被告有從中獲取不法之利益。是被告收取前揭工程履約保證金以供周轉，用以支付該建案之相關費用，填補資金之缺口，其目的既係為推動該建案之繼續進行，自難認被告主觀上有何詐欺之故意或不法所有之意圖。再參酌華僑銀行與具足公司解除契約後，華僑銀行於同年八月三十一日交付具足公司之地震修復工程款一千七百九十萬七千七百四十三元，依據證人即具足公司會計王世韾所述：向華僑銀行支領一千七百九十萬七千七百四十三元這部分是我幫丁○○處理，有部分錢丁○○指示交給部分廠商，其中好像有交給甲○○三百萬，另也交給台中幾家廠商，其他款項我經手付出約有一千二百萬元等情（見偵二卷第二七四頁），足認被告有將其中之三百萬元返還昌志公司，部分款項交付給其他廠商，是被告如有詐欺昌志公司履約保證金二千萬元及八十九年八月三十一日之借款三百二十二萬元之意，衡情自不可能於領取上開工程款後，還將部分款項償還給昌志公司，是被告辯稱其並無詐欺之犯意，應堪採信。
六、綜上所述，本件被告二人與昌志公司及信冠公司簽訂契約時，並未刻意隱瞞具足公司尚未與華僑銀行簽訂正式之不動產買賣契約書、具足公司或其委託信託之僑馥建經公司，並未變更為「大里國」建案之起造人，必須履行前揭協議書約定後，華僑銀行才可能辦理起造人變更及核撥融資貸款等手續之事實，且信冠公司、昌志公司與具足公司簽約時，亦已知悉具足公司之財務狀況並非良好，昌志公司並有自行向業界求證萬有營造是否如被告己○○所述財務狀況不佳之情形，被告復無對該二公司施以詐術致該二公司陷於錯誤而繳交保證金，要難遽論以詐欺取財罪責。本件公訴人所舉之證據尚無從使本院形成被告有犯詐欺罪之確信，此外，本院復查無任何積極證據足資證明被告等有何詐欺犯行，揆諸前開規定及說明，不能證明被告等犯罪，自應就其被訴詐欺罪部分均為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，第三百零一條第一項、修正前公司法第九條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官方伯勳到庭執行職務中 華 民 國 94 年 9 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃程暉
法 官 高偉文法 官 李宜娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 游秀珠中 華 民 國 94 年 10 月 3 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前之公司法第九條公司設立登記後，如發現其設立登記或其他登記事項，有違法情事時，公司負責人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。
公司負責人對於前項登記事項，為虛偽之記載者，依刑法或特別刑法有關規定處罰。
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺六萬元以下罰金。
前三項裁判確定後，由法院檢察處通知中央主管機關撤銷其登記。