臺灣臺北地方法院刑事判決 93年度訴字第1578號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 陳彥希律師
吳宏城律師被 告 丙○○選任辯護人 陳建中律師
彭玉華律師陳月秀律師上列被告因證券交易法案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第20733 號），本院判決如下：
主 文甲○○、丙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○前於民國八十九年八月起迄九十二年八月擔任佳
錄股份有限公司（下稱佳錄公司）之董事長，被告丙○○於同時期係佳錄公司之總經理（二人職位互輪，三年一任，九十二年八月後由丙○○擔任董事長兼總經理），均係為佳錄公司及該公司股東處理事務之人。而被告二人握有實際經營權之ＩｎｔｅｒＭａｇ，Ｉｎｃ‧（下稱ＩＭＧ公司）係由渠兩人之關係人及佳錄公司在美之轉投資公司（其中佳錄公司持股百分之二三‧一四；被告甲○○之子女白祥生、白祥萱及被告丙○○之妻即佳錄公司之監察人謝金容合計持股達百分之五十九‧五一），為佳錄公司在美之經銷商，近年從事ＺＩＰ １○○ＭＢ高密度磁碟片之包裝及配銷。被告甲○○與被告丙○○明知ＩＭＧ公司因ＺＩＰ １○○ＭＢ產品訂單大幅萎縮，自八十六年起即處於虧損狀態，乃基於減少ＩＭＧ公司之損失，或避免使其採取聲請重整、宣告破產及解散（起訴書誤載為「解算」）等途徑，共同意圖損害佳錄公司及該公司股東利益之概括犯意，於八十九至九十一年間，未經董事會及股東會之同意，共同決策使佳錄公司連續對ＩＭＧ公司為下列違規授信之行為：
⒈佳錄公司對ＩＭＧ公司之出貨本應依「客戶徵信及信用額度
管理辦法」第四‧四之規定，於每次出貨前應檢查客戶之應收帳款及應收票據，是否超過其信用額度，並依第四‧五條之規定，應定期或不定期依客戶之訂貨狀況及付款情形，重新審查信用額度，以控管佳錄公司之出貨風險，詎甲○○與丙○○二人竟共同決定以違反前開管理辦法之規定，將佳錄公司持股未逾百分之五十而非屬其子公司之ＩＭＧ公司，適用前開管理辦法第三‧一條「凡佳錄科技股份有限公司及其投資之海外子公司彼此間皆視為友廠」之規定，將ＩＭＧ公司歸類為「友廠」，復依前開管理辦法第四‧三‧二條「友廠間之信用交易額度不設限」之規定，縱於佳錄公司對ＩＭＧ公司之應收帳款多逾六十天至一百五十天之授信期間，而回收不佳的情況下，仍對其信用額度不設限而繼續對其出貨，截至九十年八月三十一日止，佳錄公司對ＩＭＧ公司之應收帳款累計高達新臺幣（下同）五億二千一百九十二萬一千元，其中百分之七十一之帳齡超過三百六十五天而達到該公司提列備抵呆帳之標準。該期間佳錄公司亦未就ＩＭＧ公司之前開應受帳款，採取法律追償行動，佳錄公司遂於九十一年上半年度之財務報表，提列二億五千八百三十萬元為備抵呆帳，其餘應收帳款則以ＩＭＧ公司於八十九年七月二十八日設質於佳錄公司之ＳＯＡＰ（多層膜紀錄層塗抹技術）專利權，以九十年八月三十一日未經會計師查核簽證之財務報表所示帳面價值四億四千八百六十三萬元之百分之七十作為擔保，造成佳錄公司之重大損失。
⒉次依佳錄公司「背書保證作業程序」第七條規定：「本公司
辦理背書保證時，申請公司應填具『背書保證申請書』向財務部申請，財務部應評估其風險並備有評估紀錄，必要時應取具擔保品。並審查背書保證公司對象、種類、理由及金額等通過後，呈送董事會或董事長核定……財務部應建立備查紀錄……詳予（起訴書誤載為「詳與」）登載備查。」然ＩＭＧ公司以需要資金為由向佳錄公司申請背書保證時，被告二人卻共同決策不依前開規定，以書面評估為ＩＭＧ公司背書保證之風險或取具擔保品，逕為ＩＭＧ公司提供背書保證。截至九十年八月三十一日至，佳錄公司為ＩＭＧ公司提供背書保證之金額累計達三億九千一百七十萬二千元（約美金一千多萬元），嗣ＩＭＧ公司確定無力償還銀行借款，佳錄公司乃於九十一年半年報將前開背書保證之金額全數認列為營業損失，而造成佳錄公司之鉅額虧損。又ＩＭＧ公司雖為清償佳錄公司為其履行背書保證債務及應收帳款而對ＩＭＧ公司所生之求償權，遂於九十一年三月十五日將ＩＭＧ公司委託工業技術研究院（下稱工研院）光電所與經濟部簽署共同開發ＳＯＡＰ專利技術產品之合約，所衍生之權利金收取權轉讓予佳錄公司，而根據該轉讓合約書第二條約定，該合約書應自取得經濟部書面同意時始生效，然佳錄公司迄今未取得經濟部同意書，致前開轉讓合約書迄未生效。抑且，前開專利技術之產品亦因尚未開始量產，而未曾有相關授權權利金之收入。因此佳錄公司對ＩＭＧ公司之追償情形並無具體成效。綜上，佳錄公司因前述被告二人之違規授信之行為（應收帳款五億二千一百九十二萬一千元、背書保證三億九千一百七十萬二千元）而受有共計九億一千三百六十二萬三千元之損失，損及佳錄公司及股東權益。
㈡依佳錄公司之簽證會計師於九十二年五月十五日出具對該公
司九十年三月一日至九十一年二月二十八日止之內部控制制度專案審查報告，佳錄公司對ＩＭＧ公司之應收帳款及背書保證存有若干缺失，然佳錄公司由董事長即被告甲○○、總經理即被告丙○○所共同具名之九十一年度內部控制聲明書，卻聲明該公司於九十年三月一日至九十一年二月二十八日止之內部控制之設計及執行係為有效，並登載於年報中對外揭露，而虛偽隱匿其內控缺失。
㈢綜上，檢察官因認被告二人係犯刑法第三百四十二條之背信
罪及證券交易法第一百七十四條第一項第五款發行人對於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報表或其他有關業務文件之內容有虛偽記載之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定；刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，即認定其有罪，最高法院著有九十二年度台上字第二五七○號判決可資參考。從而，認定被告有罪之證據，定需達到使事實審審判之法官有「確信」之心證時（即英美法上Ｂｅｙｏｎｄ ａ ｒｅａｓｏｎａｂｌｅ ｄｏｕｂｔ），方得為被告有罪之判斷，若依負追訴犯罪職責之檢察官所提出之證據，尚無法使事實審法官有此程度之心證時，因法院僅有調查而無蒐集證據之義務（最高法院九十一年度台上字第五八四六號判決參照），且檢察官於訴訟上應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘現存卷內證據尚未達有罪程度之確信時，自應為有利於被告之認定，最高法院亦著有九十二年台上字第一二八號判例可資參照。而「刑法第三百四十二條之背信罪，除有致生損害於本人財產或其他利益之事實外，並以行為人具有圖利自己或第三人或損害本人利益之意思為構成要件，此項犯意既屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯意」，最高法院同著有二十六年上字第一二四六號判例可資參照。
三、本件檢察官認被告二人構成犯罪，無非係以臺灣證券交易所查核報告、佳錄公司九十年度上半年度財務報告有關授信條件之揭露、證期會科員即查核員巫清長之證詞、佳錄公司之「客戶徵信及信用額度管理辦法」、佳錄公司九十一年上半年度財務報表及九十年上半年度財務報表第二十四頁、第三十六頁、佳錄公司簽證會計師丁○○之證詞、被告二人之供述、佳錄公司副總經理戊○○之證詞、佳錄公司之「背書保證作業程序」、佳錄公司與ＩＭＧ公司就ＳＯＡＰ專利權利金收取權之轉讓合約書、佳錄公司之簽證會計師於九十二年五月十五日出具對該公司九十年三月一日至九十一年二月二十八日止之內部控制專案審查報告、佳錄公司出具之九十一年度內部控制聲明書、證期會科員即本件查核員林秀美、藍光遙之證詞為其依據。訊據被告二人均堅詞否認有何公訴人所指背信及違反證券交易法之犯行。被告甲○○辯稱：㈠佳錄公司對轉投資ＩＭＧ公司具有實質控制關係，相互為公司法下之關係企業，且佳錄公司亦於財務報告上將ＩＭＧ公司列為子公司。而現今會計準則公報亦改以實質控制關係作為認定母子公司之標準。而被告甲○○並無為自己或他人不法利益之意圖，亦無損害佳錄公司利益之意圖，且從未自ＩＭＧ公司公司受有任何實質利益。㈡佳錄公司提供ＩＭＧ公司背書保證，均有經過董事會決議通過且揭露於年報，並非被告甲○○個人決定，而佳錄公司為協助ＩＭＧ公司順利取得銀行融資以供營運需求，對佳錄公司有利，被告甲○○僅係出席董事會同意佳錄公司提供ＩＭＧ公司保證，並無違法背信可言。㈢證券交易法第一百七十四條第一項第五款之虛偽記載，需以明知為不實事項而登載於前述帳簿、表冊等文件之內，始足當之。而本件被告甲○○既無事前知悉佳錄公司有何內控缺失而有影響出具聲明書之事實，而代表佳錄公司簽署董事會通過之聲明書內容，與證券交易法第一百七十四條第一項第五款之要件並不相當。被告丙○○則辯以：㈠被告丙○○當時善意認定ＩＭＧ公司是佳錄公司之子公司，其未與被告甲○○共同決策違反佳錄公司「客戶徵信及信用額度管理辦法」之故意，至於當時佳錄公司持續ＩＭＧ公司出貨，係為佳錄公司在北美洲營運所需，被告丙○○絕無違背任務之故意，亦無損害佳錄公司及股東之不法意圖。㈡佳錄公司為ＩＭＧ公司背書保證，均經過董事會決議之核備或同意，係為佳錄公司在北美洲之營運所必須，故被告丙○○同意對ＩＭＧ公司背書保證之行為，絕無違背任務之故意，亦無損害佳錄公司及股東之不法意圖。㈢佳錄公司董事會於九十一年五月十六日決議之內控聲明書，係在會計師出具內控建議書之前，而會計師亦未曾與被告丙○○或佳錄公司人員討論內控建議書之內控缺失，故被告丙○○絕無虛偽隱匿內控缺失之客觀行為或主觀故意等語。
四、證據能力部分：本件公訴檢察官與辯護人及被告，於本院審理中，對下列證據之證據能力有所爭執，茲就該等證據之證據能力之有無，說明如下：
㈠證人巫清長、林秀美及藍光堯證詞之證據能力部分：按「被
告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十八條之三分別定有明文。本件證人巫清長、林秀美及藍光堯分別經檢察官以證人身份傳喚，並在檢察官面前於供前具結後應訊，此有各該訊問筆錄及證人結文在卷可稽（分見上開九十二年度偵字第二○七三三號卷本案貳卷第三十三頁至第四十頁、第一二六頁至第一三一頁），復無顯不可信之情，是本院認該等證人所言，當有證據能力。被告及辯護人此部分之主張並無理由。㈡按證據欠缺關連性者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二「
與待證事實無重要關係者」之規定，係屬不必要調查之證據。而該等無關連性之證據在訴訟上是否即屬無證據能力之證據，在我國法上雖尚乏明文規定，惟本院認證據與待證事實間具備關連性乃基本之前提，若證據欠缺關連性者，因與本案無關，倘逕認具證據能力，恐有害訴訟之進行。是證據具備證據能力者，應該係指⒈有關連性。⒉未經排除法則排除之證據。故本刑事訴訟法第一百六十三條之二之精神，並參酌美國聯邦證據法第四百零二條「除美國聯邦憲法，國會所定之法律，本法其他規定，或最高法院依其法定權力所制訂之規則另有規定外，凡具關連性之證據均具容許性；凡無關連性之證據均不具容許性。（Rule 402.:"All relevantevidence is admissible,except as otherwise provided
by the Constitution of the United States,by Act ofCongress,by these rules,or by other rules prescribed
by the Supreme Court pursuant to statutoryauthority.Evidence which is not relevant is notadmissible."）」之規定，本院認欠缺關連性之證據，並無證據能力。從而：
⒈被告丙○○於本院訴訟進行中提出佳錄公司九十三年度第二
次董事會決議議事錄、佳錄公司與ＩＯＭＥＧＡ公司於西元一九九五年簽署之備忘錄及供貨條件、ＩＯＭＥＧＡ公司於西元一九九八年十月三日致佳錄公司函文、佳錄公司於西元一九九八年十一月向ＩＯＭＥＧＡ公司詢價單之回覆等物（以上見被告丙○○九十四年二月十五日之刑事準備㈠狀被證
一、被證三），因檢察官於準備程序中認無關連性而爭執其證據能力（見本院九十四年四月二十六日準備程序筆錄第六頁），本院亦認該等證據與待證事實間欠缺關連性，是該等證據均無證據能力，檢察官此部分主張有理由。
⒉又被告丙○○於同次刑事準備㈠狀所提出之佳錄公司與ＩＭ
Ｇ公司之進貨與銷貨明細表、佳錄公司與ＩＭＧ公司之銷貨表（同見該刑事準備㈠狀被證四、被證五），因涉及佳錄公司ＩＭＧ公司間關係之認定，本院認該等證據具關連性而有證據能力，檢察官主張欠缺關連性而無證據能力等語（見本院九十四年四月二十六日準備程序筆錄第六頁），並無理由。
⒊檢察官另就被告丙○○於九十四年四月二十五日所提出刑事
準備㈡狀中被證十財務會計準則公報第五號（九十三年十二月九日）、被證十一佳錄公司楊梅廠品質手冊，與被證十四有關佳錄公司財務報表暨會計師核閱報告中有關認列保證損失轉列收入數字等，認無關連性（見本院九十四年五月二十四日準備程序筆錄第三頁）。惟該等證據係被告二人用以證明主觀犯意與虧損金額之有利證據，與待證事實間應有關連性，故該等證據有證據能力，檢察官此部分之主張，並無理由。
㈢就非供述證據之證據能力上，其真實性與否（如物證之真正與否），乃決定有無證據能力之重大關鍵。經查：
⒈檢察官於準備程序中雖就被告丙○○於上揭刑事準備㈠狀所
提出佳錄公司九十年度年報、九十一年度年報、九十一年級九十年上半年度財務報表暨會計師查核報告、九十一年及九十年度佳錄公司財務季報暨會計師核閱報告、佳錄公司九十年上半年度內部控制建議書、佳錄公司九十年度內部控制建議書（同見上開刑事準備㈠狀被證二、被證六、被證七）之真實性質疑，而認無證據能力（見本院九十四年四月二十六日準備程序筆錄第六頁）。惟本院認該等證據因於公開市場中取得並無不易之處，且亦無合理懷疑該等證據有經偽造或變造之處，本院認該等非供述證據應具證據能力，檢察官此部分之主張，並無理由。
⒉檢察官於準備程序中復就被告丙○○於上揭刑事準備㈡狀所
提出被證八之ＩＭＧ公司股東名冊、被證十五協議程序執行報告及被證十六之ＩＭＧ公司主計長所出具之聲明書，認均不具真實性而無證據能力（見本院九十四年五月二十四日準備程序筆錄第三頁）。惟就被證八ＩＭＧ公司股東名冊與被證十六之ＩＭＧ公司主計長所出具之聲明書，因均已經我國駐外單位認證，有我國駐舊金山臺北經濟文化辦事處認證戳章附於各該證據之後，本院認具真實性而有證據能力；至於被證十五之協議程序執行報告，係由資誠會計師事務所丁○○會計師所出具，本院認其真實性亦無問題，故具證據能力，檢察官此部分之主張，並無理由。
㈣又辯護人陳彥希律師雖於本院九十四年八月三十日審理中因
欠缺賴榮崇並無年籍資料而爭執賴榮崇之證述之證據能力（見該次審判筆錄第三十六頁）。惟在以當事人兩造攻擊防禦為重心之審理中，證據之提出與調查，原則上應委由當事人兩造提出與攻擊防禦，此觀諸刑事訴訟法第一百六十三條第二項限制法院依職權調查證據之時機與方式，即可見一般。從而，就當事人所未提出之證據，除非有刑事訴訟法第一百六十三條第二項之情事，且亦已經合法調查程序者外，本公平法院之立場，本院自不得再行審酌當事人所未主張之證據，否則即會對被告二人造成突襲性裁判，有礙被告二人訴訟上防禦權之行使。查本件檢察官於起訴書中並未列明將證人賴榮崇之證詞列為證據（見起訴書）；公訴蒞庭檢察官於本院準備程序中，亦未將人賴榮崇之證詞列為證據（見本院幾熟四年二月十五日準備程序筆錄第二頁）。而該證據復非屬刑事訴訟法第一百六十三條第二項法院應依職權調查之證據。從而，本上述說明，該等證據本院本即不得逕予調查採用，否則顯有害及被告二人之防禦權及檢察官訴訟上之訴訟進行（訴訟策略），是證人賴榮崇之證詞並不得列為證據，辯護人爭執其證據能力結論（無證據能力）雖屬正確，但其理由構成並不適當，應認該證人證詞此部分已逾越本院所應審酌之範圍為當（蓋檢察官既未提出該項證據，訴訟上即無該項證據存在，當事人間自無爭執不存在證據之證據能力之必要性），附此敘明。
五、本件被告二人於八十九年八月起迄九十二年八月間分任佳錄公司之董事長與總經理。而被告二人握有實際經營權之ＩＭＧ公司係由渠兩人之關係人及佳錄公司在美之轉投資公司（其中佳錄公司持股百分之二三‧一四；被告甲○○之子女白祥生、白祥萱及被告丙○○之妻即佳錄公司之監察人謝金容合計持股達百分之五十九‧五一），ＩＭＧ公司從事ＺＩＰ
１○○ＭＢ高密度磁碟片之包裝及配銷。且將ＩＭＧ公司歸類為「友廠」，復依佳錄公司之「客戶徵信及信用額度管理辦法」第四‧三‧二條「友廠間之信用交易額度不設限」之規定，縱於佳錄公司對ＩＭＧ公司之應收帳款多逾六十天至一百五十天之授信期間，而回收不佳的情況下，仍對其信用額度不設限而繼續對其出貨，截至九十年八月三十一日止，佳錄公司對ＩＭＧ公司之應收帳款累計高達五億二千一百九十二萬一千元，其中百分之七十一之帳齡超過三百六十五天而達到該公司提列備抵呆帳之標準。佳錄公司後於九十一年上半年度之財務報表，提列二億五千八百三十萬元為備抵呆帳，其餘應收帳款則以ＩＭＧ公司於八十九年七月二十八日設質於佳錄公司之ＳＯＡＰ（多層膜紀錄層塗抹技術）專利權，以九十年八月三十一日未經會計師查核簽證之財務報表所示帳面價值四億四千八百六十三萬元之百分之七十作為擔保。而ＩＭＧ公司以需要資金為由向佳錄公司申請背書保證時，被告二人亦為ＩＭＧ公司提供背書保證，嗣ＩＭＧ公司確定無力償還銀行借款，佳錄公司乃於九十一年半年報將前開背書保證之金額全數認列為營業損失。而佳錄公司由董事長即被告甲○○、總經理即被告丙○○所共同具名之九十一年度內部控制聲明書，確有聲明該公司於九十年三月一日至九十一年二月二十八日止之內部控制之設計及執行係為有效，並登載於年報中對外揭露等情，有佳錄公司「客戶徵信及信用額度管理辦法」、佳錄公司之「背書保證作業程序」、佳錄公司出具之九十一年度內部控制聲明書、佳錄公司九十一年及九十年上半年度查核報告等在卷可資佐證（見臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第二○七三六號卷本案壹卷第七頁至第十四頁、第四十一頁至第四十三頁、本案貳卷第一一○頁、本案貳卷第九十九頁至第一五九頁）；被告二人對此亦不否認（見本院九十四年一月四日準備程序筆錄第三頁至第五頁），此情已足認定。是就檢察官起訴書所指背信及違反證券交易法二大部分，本院由有證據能力之證據中，所為之認定如下：
㈠就被訴背信部分：
⒈依佳錄公司於八十五年十一月十四日所制訂之「客戶徵信及
信用額度管理辦法」（見上開偵字第二○七三三號卷本案壹卷第七頁至第八頁），該辦法第三點中將客戶分為五類，即：①友廠：凡佳錄公司及其投資海外子公司彼此間揭視為友廠。②ＯＥＭ客戶：世界知名品牌客戶或採購量達一定之數量且持續而穩定之客戶。③經銷商：經過經銷商審查而正式評定為經銷商者。④小量採買客戶：凡佳錄公司及其投資之海外子公司所屬員工或其他公司行號因自用而有需求者，且一次交易金額在一萬元以下者，視為小量採買客戶。⑤一般客戶：凡非以上四類客戶者皆視為一般客戶。而本件ＩＭＧ公司是否是佳錄公司之友廠，即端視ＩＭＧ公司是否符合該「客戶徵信及信用額度管理辦法」第三點中佳錄公司「投資海外子公司」之定義。
⒉佳錄公司於八十六年五月二十七日所召開八十六年度第七次
董監事聯席會議中，曾因進行媒碟、原帶之塗佈生產與媒碟片之裝配生產之時機成熟，故為求佳錄公司經營邁向多元化及國際化等原因，決議由佳錄公司直接投資ＩＭＧ公司美金一千萬元，以取得該公司百分之二十八之股權一情，有該董監事聯席會議紀錄一份在卷可稽（見上開偵字第二○七三三號卷答辯壹卷第一四一頁至第一四二頁），此情已足認定。是本件佳錄公司當時投資購買ＩＭＧ公司股權之始，目的即欲透過ＩＭＧ公司進行佳錄公司之產品之生產與裝配等情，此點同足認定。
⒊又資誠會計師事務所所出具之佳錄公司八十八年度及八十七
年度財務報表暨會計師查核報告書中，已將ＩＭＧ公司列為長期投資公司，且與佳錄公司之交易亦列為關係人交易；而其付款期間為貨到後六十日至一五○日內，亦較一般客戶之三十日至一二○日為寬鬆，且其售價約較一般客戶降低百分之三至百分之五間等情，有該財務報表暨會計師查核報告書一份在卷可稽（見上開偵字第二○七三三號卷答辯貳卷第六十四頁、第七十一頁、第七十九頁）；在佳錄公司八十九年度及八十八年度財務報告中ＩＭＧ公司亦被列為佳錄公司之被投資公司，彼此間之交易復列為關係人交易，此有該財務報告一份在卷可佐（見上開偵字第二○七三三號卷答辯貳卷第九十八頁、第一○八頁）；在佳錄公司九十一年度及九十年度財務報告中，同樣將ＩＭＧ公司列為被投資公司，與ＩＭＧ公司之交易亦被列為關係人交易，此同有財務報告一份附卷可證（見上開偵字第二○七三三號卷答辯貳卷第二二四頁、第二三四頁）；而在九十年度之年報中，亦將ＩＭＧ公司列為子公司，此有該年報一份在卷可稽（見本院卷內被告丙○○九十四年二月十五日所提答辯狀所附被證二）。
⒋是從上述可知，ＩＭＧ公司既屬佳錄公司海外之被投資公司
，佳錄公司亦因而給予ＩＭＧ公司較優惠之價格與付款條件，而佳錄公司年報中復曾將ＩＭＧ公司列為子公司，且佳錄公司在不算入被告二人之家人之持股時，對ＩＭＧ公司持股亦在百分之二十以上（若記入被告二人家人之持股，則高達百分之五十九點一，此為起訴書第一頁至第二頁所明認）。則對佳錄公司而言，ＩＭＧ公司與其關係確實相當密切，是以佳錄公司上開「客戶徵信及信用額度管理辦法」之規定，佳錄公司將ＩＭＧ公司列為「投資海外子公司」中，且將之列為「友廠」並無不妥之處，當不能遽以為被告二人不利之認定。至於臺灣證券交易所股份有限公司雖曾於九十一年五月二十三日以台證（九一）密字第一○一三○九號函文，認在佳錄公司對ＩＭＧ公司持股未超過百分之五十之情形下，將ＩＭＧ公司視為「友廠」及對其交易信用額度並不設限，似有未盡妥適之情事等語（見上開偵字第二○七三三號卷本案壹卷第七十一頁）。然佳錄公司前揭「客戶徵信及信用額度管理辦法」中對「友廠」之定義，事實上並非係以持股有無超過百分之五十做為認定依據，而係以佳錄公司之「投資海外子公司」為其用語。故逕以佳錄公司對ＩＭＧ公司持股未達百分之五十即遽認被告二人與佳錄公司不能將之列為佳錄公司之友廠，並不妥適。況縱於現行公司法第六章之一（即公司法第三百六十九條之一以下）之關係企業章中，亦非全以持股有無超過百分之五十當作唯一之認定標準，更足認僅以持股有無超過百分之五十而推論被告二人是否有背信將ＩＭＧ公司視為「友廠」，並不適當。
⒌況且，不能僅因被告二人將佳錄公司持股未達百分之五十之
ＩＭＧ公司視為「友廠」，即認為被告二人有背信行為之更實質之理由在於，如前述最高法院二十六年上字第一二四六號判例所示，刑法第三百四十二條背信罪之成立，除有致生損害於本人財產或其他利益之事實外，並以行為人具有圖利自己或第三人或損害本人利益之意思為構成要件，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯意，事實上以佳錄公司對ＩＭＧ公司之持股狀況已逾百分之二十，且如前所述，佳錄公司對外之財務報表、年報中亦有分別記載ＩＭＧ公司為「轉投資公司」或「子公司」，而刑法背信罪之處罰，以如前述必須行為人具有圖利自己或第三人或損害本人利益之意思為要件，被告二人之行為既如前述係執行董事會之決議，當不能僅因公司負責人或董事會、股東會之決策錯誤造成公司財務的損失，即當然認渠等即具有圖利自己或第三人或損害本人利益之意思而構成背信行為。否則任何有虧損之公司，公司之負責人豈非均應構成背信罪？又檢察官在起訴書中認被告二人具有不法意圖之原因之一，係認被告甲○○之子女白祥生、白祥萱及丙○○之妻謝金容有ＩＭＧ公司約百分之三十五之股權。以上述佳錄公司在八十六年間係以一千萬美金取得ＩＭＧ公司百分之二十八股權觀之，被告二人所擁有約百分之三十五ＩＭＧ公司之股份，其取得成本應該不會超過一千五百萬美金；然被告二人及家人在已揭露之佳錄公司八十九年度及八十八年度財務報告中，其持股比例高達百分之十五點六七（其中丙○○佔百分之十二點一二；其妻謝金容佔百分之三點六五，見上開偵字第二○七三三號卷答辯貳卷第一五五頁），以當年佳錄公司實收資本額達二十九億三千餘萬元觀之（見上開偵字第二○七三三號卷答辯貳卷第九十四頁），被告及家人持股已有四億三千萬元以上之價值；在佳錄公司九十年暨八十九年度財務報表暨會計師查核報告中，被告二人及家人在佳錄公司持股比例高達百分之二十一點七六（其中甲○○佔百分之五點九八、丙○○佔百分之十二點一四、謝金容佔百分之三點六四，見上開偵字第二○七三三號卷答辯貳卷第二○六頁），以實收資本額（同為二十九億三千餘萬，見上開偵字第二○七三三號卷答辯貳卷第一七六頁）觀之，被告及家人持股已有新臺幣六億元以上之價值；該等數額與佳錄公司九十一年度及九十年度財務報告所揭示者亦相近（同見上開偵字第二○七三三號卷答辯貳卷第二二二頁及第二五一頁）。是以，實難想像家族成員至少佔有超過佳錄公司四點三億以上資產之被告二人，依據佳錄公司董事會所為之決議時，會有故意減少ＩＭＧ公司（被告二人之家族至多投入成本應不逾一千五百萬美金）之損失，或避免使ＩＭＧ公司採取重整、宣告破產及解散等途徑，而損害自己及家人佔入極大股份比例之佳錄公司之不法意圖，此情同堪認定。至於前經本院認定有證據能力之證人巫清長於偵查中之證詞，因為僅證述到有關損害之客觀情形，但並無從遽以認定被告二人有背信之不法意圖，當亦不得以之為被告二人不利之認定。
⒍從而，本件被告二人既僅係執行董事會之決議，且並無不法
意圖，則被告二人將ＩＭＧ公司列為友廠，即難認有何背信之行為。故被告二人依前開佳錄公司客戶徵信及信用額度管理辦法辦法第四‧三‧二條「友廠間之信用交易額度不設限」之規定，縱於佳錄公司對ＩＭＧ公司之應收帳款多逾六十天至一百五十天之授信期間，而回收不佳的情況下，仍對其信用額度不設限而繼續對其出貨，導致佳錄公司有五億餘元之損失，且未為取得經濟部同意書，以致ＩＭＧ公司將其委託工研院光電所與經濟部簽署共同開發ＳＯＡＰ專利權讓與予佳錄公司之轉讓合約無法生效等，即難認與刑法上背信罪之構成要件相當，此部分應為被告二人有利之認定。
⒎另檢察官雖認依佳錄公司「背書保證作業程序」第七條規定
：「本公司辦理背書保證時，申請公司應填具『背書保證申請書』向財務部申請，財務部應評估其風險並備有評估紀錄，必要時應取具擔保品。並審查背書保證公司對象、種類、理由及金額等通過後，呈送董事會或董事長核定……財務部應建立備查紀錄……詳予登載備查。」然ＩＭＧ公司以需要資金為由向佳錄公司申請背書保證時，被告二人卻共同決策不依前開規定，以書面評估為ＩＭＧ公司背書保證之風險或取具擔保品，逕為ＩＭＧ公司提供背書保證。截至九十年八月三十一日至，佳錄公司為ＩＭＧ公司提供背書保證之金額累計達三億九千一百七十萬二千元（約美金一千多萬元），嗣ＩＭＧ公司確定無力償還銀行借款，佳錄公司乃於九十一年半年報將前開背書保證之金額全數認列為營業損失，而造成佳錄公司之鉅額虧損，因認被告二人此部分構成背信罪等語。惟依佳錄公司於八十七年十月二十七日第九次董監事聯席會議通過之「佳錄科技股份有限公司及子公司背書保證作業程序」第六條規定：「本公司辦理背書保證事項，應先經董事會決議同意後為之。董事會得授權董事長於新臺幣四億元之限額內依本辦法有關之規定先予決行，事後再報經董事會追認之，並將辦理之有關情形提報股東會備查」，此有該規定一份在卷可稽（見上開偵字第二○七三三號卷本案壹卷第三十二頁）。而由卷內所存之資料觀之，佳錄公司為ＩＭＧ公司提供背書保證之際，均有依上開規定由董事會事前決議或事後核備之方式，取得董事會之同意決議，此有佳錄公司八十六年四月十四日起至九十二年一月二十四日各次之董監事聯席會議事錄共二十份在卷可佐（見上開偵字第二○七三三號卷答辯貳卷第第八頁至第四十頁）。是被告二人既有遵循佳錄公司上開有關背書保證之規定，取得董事會同意決議後為ＩＭＧ公司提供背書保證，此部分即難認被告二人有何背信之行為。至於佳錄公司之人員即使有疏漏未備具相關評估紀錄之行政疏失，亦不能因而推論被告二人需負背信之責。況且，同前所述，由卷內資料所述，難認被告二人有何背信之不法意圖，從而，此部分應為被告二人有利之認定。
㈡就被訴違反證券交易法之內部控制聲明書部分：
⒈本件被告二人於九十一年五月十六日分別係以董事長及總經
理之身分，於佳錄公司在九十一年五月十六日九十一年度第四次董事會決議通過九十一年度內部控制內部控制聲明書後，即於該日簽署並將該內部控制聲明書登載於年報，此有該次董事會會議記錄及該內部控制聲明書各一份在卷可稽（分見上開偵字第二○七三三號卷答辯貳卷第四十四頁至第四十五頁、本案貳卷第一一○頁），被告二人對此亦予承認（分見被告丙○○九十四年九月二十日刑事言詞辯論意旨狀第十五頁、被告甲○○九十四年九月十六日刑事言詞辯論意旨狀第九頁），此情已足認定。
⒉又本件在佳錄公司作成該內部控制聲明書之前，佳錄公司之
簽證會計師丁○○並未就佳錄公司內部控制缺失之事項一一告知佳錄公司之人員一情，分據證人即簽證會計師丁○○、證人即時任佳錄公司財務副總經理之戊○○，與證人即時任佳錄公司會計部經理傅壁珍於本院審理中證述明確（分見本院九十四年七月五日審判筆錄第二十二頁至第二十三頁、同年八月三十日審判筆錄第三頁、第十四頁至第十五頁），此情同足認定。而丁○○會計師所隸屬之資誠會計師事務所雖曾於九十一年五月十三日出具內部控制建議書予佳錄公司（見上開偵字第二○七三三號卷本案貳卷第十七頁至第二十一頁），然該等「九十一年五月十三日」之日期係查核報告外勤工作完成日，並非實際寄發至佳錄公司之日期，至於實際寄發予佳錄公司之日期，並不會早於同年六月之前等情，同據證人即丁○○會計師於本院審理中證述明確（見本院九十四年七月五日審判筆錄第二十一頁），並有丁○○會計師於本院庭訊後所檢送之審計準則公報第三十三號財務報表查核報告第二十一條在卷可參，此情復堪認定。是並無證據證明在被告二人所共同發布所具名之佳錄公司九十一年五月十六日內部控制聲明書或將之附於當年度年報時，可從會計師處知悉該內容是否有虛偽不實之處。
⒊另檢察官雖以資誠會計師事務所九十二年五月十五日所出具
之「內部控制制度專案審查報告」（見上開偵字第二○七三三號卷本案貳卷第九十九頁至第一百頁）為其論罪之根據，然本件檢察官認被告係於九十一年五月十六日內部控制聲明書中為虛偽記載，但資誠會計師事務所所出具之「內部控制制度專案報告」係於九十二年五月十五日所出具，而檢察官起訴書所載之證券交易法第一百七十四條第一項第五款之罪係故意犯而非過失犯，以九十二年五月十五日資誠會計師事務所之「內部控制制度專案報告」，至多僅能證明佳錄公司對ＩＭＧ公司之應收帳款及背書保證存有若干缺失而已，尚不足為被告二人有違反證券交易法第一百七十四條第一項第五款之證明。
⒋綜上所述，本件佳錄公司之九十一年五月十六日內部控制聲
明書既係依據佳錄公司九十一年五月十六日董事會之決議所通過後，再由被告二人簽名發布並附於當年度年報之後，且依卷內所存之資料，並無證據證明被告二人知悉該內容有無不實之處，是此部分自亦應為被告二人有利之認定。
六、綜上所述，因檢察官於訴訟上應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘現存卷內證據尚未達有罪程度之確信時，自應為有利於被告之認定（前揭最高法院九十二年台上字第一二八號判例）；且事實審法院法官，若欲對被告為有罪判決，定需積極之證據已足認定被告犯罪，始得為之。不得僅因懷疑被告辯解之真實性，在證據未達有罪心證之情形下，逕為被告有罪之認定（前揭最高法院著有九十二年度台上字第二五七○號判決參照）。本件依卷內資料，尚無從使本院審理之法官達確認之心證，復查無其他積極證據足認被告二人有公訴人所指之犯嫌，揆之首開說明，此部分即應為被告二人有利之認定而為無罪之諭知。
五、又本件事證已臻明確，是檢察官聲請傳喚藍光堯（見本院九十四年五月二十四日準備程序筆錄第二頁、第八頁）、被告甲○○請求調查其在ＩＯＭＥＧＡ公司有無取得財物（見本院九十四年八月三十日審判筆錄第三十七頁）等，經核係屬刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項不必要之證據，自無庸再加以調查，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中 華 民 國 94 年 9 月 30 日
刑事第十四庭審判長法 官 吳靜怡
法 官 李家慧法 官 吳冠霆上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 楊文祥中 華 民 國 94 年 10 月 3 日