臺灣臺北地方法院刑事判決 93年度訴字第1611號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 壬○○
甲○○乙○○丙○○丁○○戊○○己○○庚○○癸○○
號丑○○卯○○共 同選任辯護人 胡坤佑律師上列被告等因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第2051號），由臺灣板橋地方法院判決管轄錯誤，移送本院審理（ 93年度訴字第144號），判決如下：
主 文癸○○、卯○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，各處有期徒刑伍月。
壬○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、丑○○均無罪。
事 實
一、謝敏恆（現由台灣板橋地方法院檢察署檢察官另案偵辦中）於民國九十一年一月間，向陳茂麗接手經營「富利行」（址設台北市○○○路○○○號五樓之一Ｂ室），旋於同年一月二十八日更名登記為富利資產管理顧問有限公司（下簡稱富利公司），並擔任負責人，明知契約一方於客戶與其簽約並繳付外匯保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，且不需實際交割，在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價之「外匯保證金交易」，係屬期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，除有期貨交易法第三條第二項公告豁免之情形外，均應受期貨交易法之規範。若以「仲介客戶」從事外幣保證金交易或接受委託書收取佣金或手續費等方式「代客操作」外幣保證金交易者，係屬經營期貨經理事業；如以提供場所、設備及相關外匯資訊或建議分析意見等，供「客戶自行下單」者，係屬經營期貨顧問事業，且未經財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）之許可，並發給許可執照，不得經營期貨經理、及期貨顧問事業，竟仍自九十一年三月間起，陸續僱用癸○○擔任富利公司總經理（自九十一年九月間起任職，月薪新台幣〈下同〉五萬元、業務總經理寅○○（自九十一年三、四月間任職，另案由臺灣板橋地方法院審理中）及副總經理卯○○（自同年九月間起任職，月薪四萬元），共同基於犯意之聯絡，先以每月二萬五千元至二萬八千元不等之薪資，錄取李婷蓁、丑○○、壬○○、蕭家益、己○○、戊○○、乙○○、丙○○、庚○○、甲○○、丁○○等人分別擔任富利公司經理、業務副理及行銷副理等職位（尚乏積極證據證明渠等亦參與期貨事業之經營，理由詳後述），並大量聘僱許鴻旗等三十餘名業務員、及會計、秘書等十餘名行政人員，且與址設澳門北京街二０二Ａ—二四六號澳門中心七樓丁座之ＴＯＰＷＯＲＴＨ
ＩＮＶＥＳＴＭＥＮＴＳ（ＭＡＣＡＵ）ＬＴＤ‧利基金融集團（下簡稱利基集團）、及馬來西亞Ｃ‧ＣＩＴＹ ＣＲＥＤＩＴ（下簡稱Ｃ‧ＣＣ集團）簽訂投資引介契約書、授權書後，即由癸○○、卯○○、寅○○負責教導、訓練李婷蓁、丑○○、壬○○、蕭家益、己○○、戊○○、乙○○、丙○○、庚○○、甲○○、丁○○及其他新進業務員如何招攬客戶投資外匯保證金及期貨交易之相關知識，再由業務員負責以撥打電話等方式向呂梅英、黃琳順等不特定客戶解說期貨交易中之外匯保證金（即槓桿保證金契約）交易之內容、操作方式及獲利情形，並利用許鴻旗等業務員介紹客戶與利基集團或Ｃ‧ＣＣ集團簽訂協議書，由上揭客戶匯款一定數額保證金至利基集團所有之銀行帳戶（澳門ＳＯＣＩＥ
ＴＥ ＧＥＮＥＲＡＬ銀行〈帳號八一三三七號〉；或ＣＨ
ＡＳＥ ＭＡＮＨＡＴＴＡＮ ＢＡＮＫ，ＮＥＷ ＹＯＲＫ，ＵＳＡ〈帳號０００一—一七九七二八—二三一號〉；或ＬＵＳＯ ＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬ ＢＡＮＫＩＮＧ‧ＬＴＤ〈帳號一一一二一—００００二六—三號〉；或ＣＲＥＤＩＴ ＬＹＯＮＮＡＩＳ，ＮＥＷ ＹＯＲＫ，ＵＳＡ〈帳號0000000號〉）或Ｃ‧ＣＣ集團所有之銀行帳戶後（正確帳號不詳），即成為利基集團或Ｃ‧ＣＣ集團之客戶，可直接向利基集團或Ｃ‧ＣＣ集團下單或經由富利公司向利基集團或Ｃ‧ＣＣ集團下單交易外匯。富利公司並不定期提供歐元、英磅、日幣、瑞士法郎、加幣、澳幣等外匯商品即時行情資訊、盤勢分析及買賣點予客戶，客戶可自行（該公司稱為「增值型」投資方案）或授權委託富利公司業務員全權代為操作買賣（即富利公司為客戶決定是否下單並為其下單；該公司稱為「穩健型」投資方案），嗣後富利公司於每月提供當月外匯買賣對帳單予該客戶瞭解盈虧，該外匯保證金期貨交易方式係以操作之外幣種類有歐元、英磅、日幣、瑞士法郎、加幣、澳幣等六種，以美金幣值漲跌標準計算盈虧，由客戶匯款至少二萬元以上美金之保證金至利基集團或Ｃ‧ＣＣ集團所有之前開銀行帳戶完成開戶，可下單交易，每次交易以「口」為單位，當日交割不須保證金，若須隔日以上交割則須美金二千元，客戶單日交易之額度為上開保證金之五十倍。契約之輸贏以點值五點五（係國際合約單位，乃國際貨幣市場公告的一固定值）計算，而契約每日之盈虧則以臺灣時間凌晨三點之美國紐約收盤價為標準，客戶下單後，訂買之契約保證金直接由客戶前開帳戶中扣除，而客戶並無法直接取得所買得之外匯（非現貨買賣），該外匯會匯至國外之帳戶，如客戶需要，再從國外匯回自己之帳戶，且客戶下單後，利基集團或Ｃ‧ＣＣ集團會每筆收每口五十至八十美金之手續費，每成交一口由利基集團或Ｃ‧ＣＣ集團支付富利公司八百元之佣金；以此方式從事外匯保證金期貨交易之代客操作即期貨經理、及期貨顧問事業。嗣於九十二年一月八日十八時許，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮台北縣政府警察局員警至富利公司上址搜索並扣得如附表所示之物，始循線查知上情。
二、案經台北縣政府警察局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官向臺灣板橋地方法院偵查起訴，嗣經該院判決管轄錯誤，移送本院審理。
理 由
甲、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠被告等及其選任辯護人對於本判決所引用之下列各項證據方
法之證據能力，於本院審判程序時，表示均無意見（見本院一卷第九五頁），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，得作為證據。
㈡至公訴人所提出起訴書證據清單編號四之證人許鴻旗、翁遠
森、黃睦善、林庭逸等三十九人之證詞、及證據清單編號五之被害人呂梅英等十六人之指述，性質上均屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告既不同意作為證據（參見本院一卷第九五頁及台灣板橋地方法院九十三年度訴字第一四四號卷第一三九頁），且不符刑事訴訟法所定得例外作為證據之情形，尚無證據能力。
㈢另證人李旻珊、杜全芳、陳炳輝於九十三年十月十三日在台
灣板橋地方法院審理中之證詞，固非傳聞證據，然李旻珊、杜全芳、陳炳輝三人均證稱渠等係於八十八、八十九年間投資期貨，是渠等所投資者應為「富利行」，而非於九十一年始成立之富利公司，核與本件被告等是否於富利公司經營期貨事業之待證事實應無關聯性，先附此敘明。
二、訊據被告癸○○、卯○○固均不否認有於上揭時間於富利公司任職總經理、及副總經理乙職，惟矢口否認有上揭事實欄所載之犯行，被告癸○○辯稱：伊問過公司負責人說這是投資顧問業，只是將利基集團給伊的金融資訊交給客戶，客戶是直接與利基簽約，負責人告訴伊這不違法，且合約上是寫現貨，伊不知道是期貨云云；被告卯○○亦辯稱：富利公司是做現貨而非期貨云云（參見本院九十五年四月二十日準備程序筆錄）。被告之選任辯護人則辯以：期貨交易法所謂「經營」係指該事業之經營、營運具有決策權力之人，被告癸○○等人任職期間均遵照負責人謝恆敏指示承辦相關業務，並無經營任何期貨經理或顧問業務，亦無決策權力，核與期貨交易法第一百一十二條第五款「經營」之構成要件不符。又富利公司引介客戶與國外利基集團或Ｃ．ＣＣ集團簽訂「投資協議書、委任協議書」，乃從事國外投資引介之媒介居間業務，而承租路透社提供之國際金融資訊僅供作從事引介業務時之參酌資料，單純媒介居間之引介簽約行為並未違法；簽約後客戶自行匯款並委託授權利基集團或Ｃ．ＣＣ集團在國際金融市場下單買賣「現貨」金融商品，非在我國期貨交易所下單買賣，亦非與我國「外匯指定銀行」從事外幣保證金交易，且期貨交易法規範對象係「期貨」不包括「現貨」，客戶簽約後授權國外利基集團或Ｃ．ＣＣ集團在國際金融市場下單買賣之金融商品均係「現貨」非「期貨」，富利公司從事「投資顧問業」僅止於「引介」客戶在國外利基集團或Ｃ．ＣＣ集團提供之「投資協議書、委任協議書」上「簽章」，並為客戶及利基集團或Ｃ．ＣＣ集團傳達相關投資交易資訊或文件，絕無代為操作買賣或代客操作情事；又期貨交易法係國內法，既非在我國期貨交易所下單買賣期貨，亦未在我國之外匯指定銀行從事外幣保證金交易，當無違反我國期貨交易法云云（見臺灣板橋地方法院九十三年度訴字第一四四號卷第七三至九五頁、一四四至一五四頁答辯狀）。
三、經查：㈠富利公司確係由謝敏恆於九十一年一月間，向陳茂麗接手經
營「富利行」（址設台北市○○○路○○○號五樓之一Ｂ室）後，於同年一月二十八日更名登記為富利資產管理顧問有限公司，並擔任負責人，且雇用被告癸○○、卯○○在該公司分別擔任總經理、副總經理等職位，透過所聘僱之經理、副理、業務員等人對外招攬不特定之客戶，提供場所、電腦設備、相關外匯、行情資訊、盤勢分析及買賣點予客戶，及以富利公司、利基公司等書面文件招攬客戶進行外幣保證金交易，再以利基公司、Ｃ．ＣＣ集團之名義與客戶簽立協議書後，由客戶依指示匯繳一定金額至上揭公司所指定之金融銀行帳戶，再由客戶親自下單或委託公司之業務員代為操作下單，以外幣保證金交易之方式進行交易，並由利基公司及
Ｃ．ＣＣ集團與富利公司簽訂授權，委由富利公司於對帳單上代為用印後提供予客戶等情，業據被告癸○○、卯○○於本院審理中坦承不諱（除富利公司員工有代客操作部分外），且經共犯謝敏恆於警詢、偵查中證述甚詳（參見台北縣政府警察局刑事卷，下簡稱偵一卷第二六至三十頁、九十二年度偵字第二０五一號，下稱偵二卷第十九至二一頁、第一四五一四六頁背面及九十二年度聲羈字第二八號卷第三至五頁），並經證人呂梅英、黃琳順分別於臺灣板橋地方法院九十三年度訴字第一四四號、及本院九十年度訴字第八一０號案件中結證甚詳（參見臺灣板橋地方法院九十三年度訴字第一四四號卷，下簡稱板院卷第二九０至二九五頁、及本院二卷第一八五至一八八頁），復有利基公司之協議書、委任協議書中、英文版本、投資引介契約書、Ｃ．ＣＣ集團及利基公司與富利公司簽訂之授權書、華南商業銀行匯出匯款證明書、外匯收支交易申報書各一份、對帳單多紙、及Ｃ．ＣＣ集團與黃琳順簽發之中、英文契約書一份暨外匯保證金收據二份附卷可稽（見板院卷第一五五至一六五頁、一六七至一六八頁、偵一卷第二七九頁、偵二卷第七七至七八、九五、九五之一頁、一六七至一七一頁、一八三至一八四頁、二八六至三０一頁、本院三卷全卷），此外尚有扣案如附表所示之書證、物證可資佐證（參見本院一卷第五二至六五頁），此部分事實，應殆無疑義。而被告癸○○、卯○○雖均否認富利公司之員工有代客下單乙節，然此業據證人呂梅英證稱：投資後不需要自行下單或平倉，均由他們代為操作等語（參見板院卷第二九二頁），及證人黃琳順證稱：（檢察官問：有無告知蕭家益你要如何買賣？）沒有，當時談的時候就是由他擔任經理人，負責操作，他會給我投資報表，簽約時，蕭家益說這些錢是我的，我可以自己下單或委託他們下單，但我實際上並未自己下單，而是在簽約前就談好交給蕭家益完全操作等語（參見本院二卷第一八七至一八八頁），顯見富利公司之員工確有代客操作之情形甚明，被告等此部分所辯，不足採信。
㈡被告等雖均辯稱：伊所經營者乃仲介客戶與澳門利基公司進行外幣「現貨」之買賣，並非期貨云云。然查：
⒈按期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約，係指
依其他期貨市場之規則或實務，由當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約。槓桿保證金契約為於店頭市場交易之商品。又所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。以銀行業為例，實務上客戶與銀行間所簽訂之外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一營業日，則客戶由於契約延續之價差所獲致之損益，經銀行確認後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除，換言之，外幣保證金契約雖得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約從事交易時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉時間，是以該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有⑴以保證金交易，⑵未來期間履行特性，⑶每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法第三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約之要件。任何人（包括公司、行號、個人）從事外幣保證金交易，均應受期貨交易法之規範等情，有行政院金融監督管理委員會九十五年一月二十四日證期七字第九五０一０三一三八號函、暨函附之財政部證券暨期貨管理委員會八十七年五月二十六日台財證⑺字第三三六七二七號函釋在卷（見本院二卷第六一至七十頁）可佐。
⒉富利公司之員工對外招攬客戶，再以澳門利基公司或Ｃ．Ｃ
Ｃ集團名義與客戶簽訂「協議書」簽約進行外幣交易，雖依卷附之富利公司客戶與利基公司協議書（參見偵二卷第七八頁）第一條約定「‧‧‧委託乙方為帳戶管理人，授權乙方全權決定該帳戶之現貨外匯保證金買賣進出」云云，單從契約文字觀之，利基公司為富利公司客戶所從事者似為現貨外幣交易，然依卷附富利公司招攬客戶使用之外幣投資理財簡介、現貨外匯保證金簡介等文宣資料及被告之供述可知（參見板院卷第二三二至二三三頁、本院二卷第四四至五七頁及本院三卷），富利公司所謂之「現貨買賣合約」之實際交易方式如下：客戶開設帳戶交易前，應先依合約規定於澳門利基公司或Ｃ．ＣＣ集團所指定之銀行存入最低保證金，方可開始下單交易，並由上開公司依客戶指示執行現貨外匯交易，且每買賣一口合約，由澳門利基公司或Ｃ．ＣＣ集團依合約收取佣金；又雙方約定由客戶交付一定成數之保證金，取得公司授與一定信用額度，被告得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期買賣交易，且不需實際交割，而僅結算買賣差價等情，亦據共犯謝敏恆於偵查中供稱：就是保證槓桿，客戶簽約時要交二萬至三萬元之保證金，可以從事多少額度之交易由利基公司決定，外幣買賣多半均沒有實體交割等語甚詳（參見上開聲羈卷第四至五頁），及同案被告丑○○供稱：現場外匯保證金之交易並無實物等語（參見偵一卷第五二頁），並有Ｃ．ＣＣ集團外匯現貨交易約契約中、英文版附卷（見本院二卷第四四至五六頁、本院三卷第？頁之顧客帳戶約定書第四項交易授權、第六頁保證金約定、第十二項費用等約定）可參；是由前述交易方式觀之，客戶與澳門利基公司或Ｃ．ＣＣ集團簽約從事之交易雖名為「現貨外幣保證金交易」，然其交易內容實屬期貨交易法第三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，自應受期貨交易法之規範。且經本院將扣案之協議書、現貨保證金簡介、利基公司簡介等相關契約、文宣等書證送行政院金融監督管理委員會函詢結果，亦認富利公司所從事之外匯保證金交易屬期貨交易法所規範之期貨交易無訛，有該會九十五年一月二十四日證期七字第九五０一０三一三八號函、暨函附之財政部證券暨期貨管理委員會八十七年五月二十六日台財證⑺字第三三六七二七號函釋可參（見本院二卷第六一至七十頁）。是被告癸○○、卯○○辯稱：伊所經營者乃仲介客戶與澳門利基公司進行外幣現貨交易，非期貨之買賣云云，殊無可取。從而，富利公司所經營之外匯保證金交易確為期貨交易乙節，應堪認定。
㈢次按，依期貨顧問事業設置標準第二條第一項規定，期貨顧
問事業指為獲得報酬，經營或提供期貨交易之分析、判斷建議者。所稱報酬，包含直接或間接自委任人獲第三人取得之任何利益。由富利公司與利基集團所簽之「投資引介契約書」及於臺灣招攬客戶至利基集團開戶，並設置外匯資訊報價系統及提供外匯資訊，作為客戶交易之參考，並收取佣金或手續費等可知，富利公司係經營顧問事業；又富利公司與客戶簽訂交易授權書或帳戶資產管理授權書暨協議書，並接受客戶委託代客操作外幣保證金交易，富利公司亦經營期貨經理事業乙情，此有前開行政院金融監督管理委員會九十四年三月二十一日金管證七字第九四０一０五九七０號函、及上開九十五年一月二十四日證期七字第九五０一０三一三八號函暨函附之財政部證券暨期貨管理委員會八十七年五月二十六日台財證⑺字第三三六七二七號函釋在卷可佐（參見本院一卷第五十至五一頁），從而富利公司之經營項目確為期貨經理、及期貨顧問事業，已至為灼然。
㈣被告之選任辯護人辯護意旨另以：富利公司係由謝敏恆個人
經營管理，被告僅係受僱擔任職員從事國內外投資之引介等工作，於任職期間，皆遵照謝敏恆之指示承辦相關業務，並未「經營」任何期貨經理、顧問或其他期貨服務業務，核與期貨交易法第一一二條第五款之構成要件不合云云，並經富利公司業務總經理即證人寅○○到庭證稱：富利公司僅有謝董有決策能力，其餘副總、經理、副理職掌均相同，均是作客戶服務云云（參見本院二卷第九七頁）。惟按，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。本件被告癸○○、卯○○雖係受僱於共犯謝敏恆所經營之富利公司，然其所從事者，並非單純對外招攬客戶進行外幣現貨交易之業務工作，被告癸○○為富利公司總經理，身為經理、業務副理、行銷副理、業務員等客服部員工之主管，負責主持客服部之業務會議、新進人員之教育訓練，被告卯○○亦負責督促員工業績、新進員工教育訓練、並提供經理、業務員等人之業務諮詢等情，業據證人寅○○、及富利公司業務員即證人辛○○到庭結證甚詳（參見本院二卷第九五頁、二二三頁反面至二二四頁），且證人辛○○尚證稱：我的業務主管是卯○○，我在請假或業務上有問題就會去找卯○○等語，雖證人寅○○證稱：副總、經理、副理之職掌均相同云云，然其亦證稱：卯○○是後面才來的，不清楚其職務內容云云，是證人寅○○前揭證述，尚難據為被告卯○○未實際經營富利公司期貨業務之有利證據，況證人寅○○證稱：副理是富利公司最基層業務人員之職稱云云，亦顯與富利公司尚有業務員、業務助理、電訪員等數十名基層人員之事實不符，應屬迴護被告等之詞，不足採信。被告癸○○、卯○○二人分別參與培養、訓練富利公司之新進人員、並主持該公司業務會議、及提供業務諮詢等情，已如前述，渠等所為顯均參與富利公司之經營營運、及決策運作等核心業務，核與期貨交易法第一百二十二條所謂「經營」各項期貨事業，應屬該當。揆諸上開說明，被告癸○○、卯○○自應與共犯謝敏恆、寅○○論以經營該期貨事業之共同正犯；辯護意旨上開所辯，亦不足採。且被告癸○○、卯○○分別負責主持公司會議、解決員工疑問等職務，對於富利公司之業務性質及合法與否，自難諉為不知，所辯無非畏罪飾卸之詞，不足採信。
㈤被告之選任辯護人雖辯稱：本件外幣保證金交易係在國外進
行，故不受我國期貨交易法之規範云云。惟按「外幣保證金交易」係屬期貨交易法第三條第一項第四款所規定之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，目前除依同法同條第二項規定經中央銀行或財政部公告辦理外匯業務之銀行、外匯經紀商及金融機構經營外幣保證金交易者，不適用期貨交易法規範外，任何經營槓桿保證金交易業務者，均應適用期貨交易法之相關規定，而目前財政部證券暨期貨管理委員會並未開放槓桿保證金交易業務；又依期貨交易法第三條第一項之規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨交易、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約之交易。其中國內外期貨交易所係指集中交易市場，至於所謂其他期貨市場係指非集中交易市場，即通稱之店頭市場。是以期貨交易法所規範之對象及於在集中交易市場及店頭市場所從事之期貨交易，此有行政院金融監督管理委員會九十四年三月二十一日金管證七字第九四０一０五九七０號函附卷可參（見本院依卷第五十至五一頁）。由此可認，期貨交易法所規範之期貨交易，並不限於在國內期貨交易所進行之交易，是縱使該期貨交易係於國外期貨交易所進行者，仍應有我國期貨交易法之適用。況本件期貨交易之操作方式，係由富利公司與澳門利基公司、及Ｃ．ＣＣ集團合作，在台、港、澳地區進行外幣保證金交易，其行為地已包括台灣，選任辯護人前開所辯，尚非可採。
㈥又被告以富利公司與澳門利基公司、Ｃ．ＣＣ集團合作之名
義，在台灣招攬客戶，並以澳門利基公司之名義與客戶簽約，而提供場地、電腦設備、資訊、分析建議等供客戶下單或代客戶下單，再由澳門利基公司、Ｃ．ＣＣ集團在香港地區進行外幣保證金交易，已如前述。然被告之上開操作方式，顯係與澳門利基公司合作，共同在台、港、澳地區進行上開內容之外幣保證金交易，其行為地顯包括台灣，被告等在台灣所從事之行為，亦非單純之「仲介」或「引介」，而係與澳門利基公司、及Ｃ．ＣＣ集團共同在港、台二地替台灣之客戶完成外幣保證金交易無訛，被告癸○○、卯○○受託從事上開內容之外幣保證金交易，亦堪認定，上開辯護意旨所辯被告僅係從事國內外投資之引介一節，不足採信。
㈦綜上所述，被告癸○○、卯○○共同經營期貨顧問及經理事
業，渠等未依期貨交易法第八十二條第一項規定，經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會之許可並發給許可證照，即行營業，所犯已事證明確，應依法論科。
四、核被告癸○○、卯○○未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，係犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪。被告二人與共犯謝敏恆、寅○○有共同之犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告二人前均無犯罪前科之素行，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參、不思從事正當職業獲取財富、任職期間長短、明知未經主管機關許可，代為操作外匯保證金交易，對期貨交易市場秩序危害匪淺、且犯後均否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、扣案如附表所示之物（均見外放證物箱），雖係供被告癸○○、卯○○犯罪所用之物，然該等物品分別係經警於富利公司搜索所扣得，顯為富利公司所有之物，並非被告或共犯所有，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。
六、公訴意旨另略以：被告卯○○係「富勝行」之員工，明知「外匯保證金交易」業務為期貨交易法規定槓桿保證金交易之一種，非經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會核准不得經營、仲介或代客操作；為規避於國內從事上開違法行為被追訴之虞，竟與澳門之「利基金融集團」（下稱利基集團）簽訂投資引介契約書，於民國九十年一月十五日，在臺灣境內，以「仲介」之方式，介紹趙淑妙從事金融商品保證金交易，並由任慶鐘擔任受任人與趙淑妙簽訂由利基集團印製之中、英文「委任協議書」，並送利基集團認署，完成客戶委託利基集團從事所謂「現貨外匯保證金交易」業務；趙淑妙即依約將投資金額美金二萬元匯入利基集團指定之帳戶，由利基集團每日操作買賣日幣或瑞士法郎等各種現貨外幣之買賣，利基集團並將每日下單交易情形郵寄至「富勝行」，「富勝行」再轉寄給趙淑妙，因認被告卯○○此部分亦涉有違反期貨交易法第一百十二條第五款之罪名云云。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又期貨交易法第一百十二條第五款係規定：未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，成立該條之罪。苟非經營期貨信託、經理、顧問等事業，自不成立該條罪名。
㈡訊據被告卯○○堅決否認有公訴人所指犯行，辯稱：伊在富
勝行之職稱是協理，只負責教育訓練，不負責業務，趙淑妙是由任慶忠去簽約的，伊不清楚等語（參見本院二卷第二二九頁）。經查：另案被告任慶鐘於九十年一月間任職於「富勝行」時，曾與被告卯○○共同遊說、引介告訴人趙淑妙與利基集團簽訂英文版委任協議書 (CLIENTS AGREEMENT)，趙淑妙並匯美金二萬元至利基集團指定帳戶內，嗣利基集團即以代理人身分，下單買賣日幣、瑞士法郎等外幣，迄九十年三月十四日結清止，僅餘美金四千餘元退還趙淑妙等情，業據告訴人趙淑妙於本院九十年度訴字第八一０號案件中結證明確（參見本院二卷第一九三至一九六頁），且有協議書、匯出匯款申請書、收據各乙份、交易明細乙冊、證明書二紙可證（參見九十年度偵字第一一三０四號卷第十八至七十頁），是被告卯○○及另案被告任慶忠確有代表「富勝行」引介告訴人與利基集團簽約之事實，固堪認定。惟按期貨交易法第一百十二條第五款所處罰者，係以未經許可擅自經營各項期貨服務業，始足當之。此所謂經營，乃指實際經管營運或參與決策運作而言，僅受僱於非法期貨組織從事一般附隨業務者，其行為既不足以對期貨交易秩序造成危害，若無犯意聯絡參與決策運作，尚難認與經營者形成共犯結構，自不能課以該罪罪責。然併辦意旨所指之此部分犯罪，並未經公訴人提出「富勝行」有經營期貨經理或期貨顧問事業之相關書證，且未見檢察官說明「富勝行」究有員工若干、詳細之管理階層及組織架構為何，可資證明被告卯○○有參與「經營」富勝行之期貨事業，僅憑被告卯○○參與前揭招攬客戶之行為，即遽認其有違反期貨交易法第一百十二條第五款之犯行，似嫌速斷。此外，復查無其他積極證據，足認被告卯○○亦有經營此部分期貨事業，不能證明被告犯罪，本應依法諭知無罪，惟公訴人認此部分與前開有罪部分間具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
乙、被告壬○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、丑○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告壬○○、丑○○為富利公司經理、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○為富利公司行銷副理，與該公司董事長謝敏恆、總經理癸○○、寅○○、副總經理卯○○就上開經營富利公司期貨事業有共同之犯意聯絡及行為分擔，因認被告壬○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、丑○○等人，亦涉犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可而擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪以確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院八十二年度臺上字第一六三號判決、七十六年度臺上字第四九八六號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。而期貨交易法第一百二十二條第五款所處罰者，係以未經許可擅自經營各項期貨服務業，始足當之。此所謂經營，乃指實際經管營運或參與決策運作而言，僅受僱於非法期貨組織從事一般附隨業務者，其行為既不足以對期貨交易秩序造成危害，若無犯意聯絡參與決策運作，尚難認與經營者形成共犯結構，自不能課以該罪罪責。
三、本件公訴人認被告壬○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、丑○○等均涉有期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可而擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業犯行，無非係以被告等人分別擔任富利公司經理、及行銷副理之職務，且有招攬客戶與利基公司簽約等為其主要論據。訊據被告壬○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、丑○○則均堅決否認有何違反期貨交易法之犯行，辯稱：渠等均未參與富利公司之經營，並未違反期貨交易法第一百十二條第五款之規定等語。
四、經查：㈠按從事期貨顧問事業與期貨經理事業，本非一人所能獨立完
成，並均以公司行號為之。而期貨交易法第一百十二條第五款所處罰者，係以未經許可擅自經營各項期貨服務業。本院參酌公司法第十五條第三項（修正前）、第十九條第一項規定擅自經營公司登記範圍以外之業務，及以未經設立公司之名義經營業務，均以公司負責人為處罰對象，就期貨交易法第一百十二條第五款所稱之「經營」，應指經管營運而享有決策權力負責之人，始合於立法意旨（卷附臺灣高等法院九十一年度上訴字第五六六號判決參照）。
㈡本件被告壬○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○
○、己○○、庚○○、丑○○等人分別擔任富利公司經理、副理等職位乙節，固據渠等供述在卷，然參諸被告等人於富利公司之職務內容，業據被告壬○○於警詢中供稱：我負責協助業務人員服務客戶、及提供金融資訊予客戶，月薪二萬八千元等語（參見偵一卷第五九頁），被告甲○○供稱：我負責打電話給客戶介紹海外投資資訊，月薪二萬五千元等語（見偵一卷第八九頁、偵二卷第二七頁），被告乙○○供稱：我負責協助員工服務客戶，介紹客戶至利基集團，月薪二萬五千元等語（參見偵一卷第七四至七六頁、偵二卷第二五頁），被告丙○○供稱：我負責業務行銷，負責開發客戶，及提供客戶金融資訊，月薪二萬五千元等語（參見偵一卷第八一頁、偵二卷第二六頁背面），被告丁○○供稱：我負責電話行銷，從事咨詢服務，月薪二萬五千元等語（參見同卷第九五頁、偵二卷第二七頁背面），被告戊○○供稱：我負責引介客戶至境外開立美金帳戶投資外幣賺取匯差，月薪二萬五千元，工作內容為引介、諮詢客戶金融資訊等語（參見偵一卷第七十頁背面、偵二卷第二五頁背面），被告己○○供稱：我負責提供資訊，引介一些理財客戶，月薪二萬五千元等語（參見偵一卷第六五頁、偵二卷第二五頁），被告庚○○供稱：我負責打電話予客戶，替客戶介紹提供海外投資資料，月薪二萬五千元等語（參見偵一卷第八五頁背面至八六頁、偵二卷第二六頁背面），被告丑○○於警詢中供稱：我是負責開發客戶投資理財方面之業務，月薪二萬八千元等語（參見偵一卷第五十至五一頁），核諸被告壬○○等九人之職稱雖有經理、行銷副理等區別，然渠等之工作內容實際上均僅係為富利公司招攬、開發新客戶，並提供相關金融資訊，觀之被告壬○○等人之薪資及工作內容，均僅相當於一般公司業務員或低階主管之職務內容，自難僅憑上開形式上之職稱，即遽認被告壬○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、丑○○等人亦有參與富利公司之經營。
㈢再參諸證人寅○○於本院審理中證稱：公司人員職稱副總、
經理、副理，他們負責業務都一樣，都是作客戶服務，規定不同職稱，好像公司比較多元化等語（見本院二卷第九七至九八頁），及證人辛○○所證稱：我的業務主管是卯○○，其餘壬○○、丑○○、癸○○等人我沒有找過他們等語（參見同卷第二二四頁），益徵被告壬○○等人僅係依謝敏恆及癸○○、卯○○等人指示從事業務。而富利公司業務秘書即證人子○○雖證稱：我的主管是戊○○，他交辦之事項為影印或傳真客戶要的資料等語（參見本院卷第二二七頁背面），然依證人子○○所述被告戊○○交辦者，僅為簡易、瑣碎之行政事務，亦認據此認被告戊○○已居於富利公司之決策地位。故被告壬○○等九人雖於富利公司分任經理、副理等職位，然僅依現存之證據資料，尚難證明渠等已居於管理決策之地位，自非屬期貨交易法第一百十二條第五款所定經營之人。是上開被告壬○○等人縱有於富利公司領取薪資、介紹客戶投資屬實，然公訴人既未舉證被告壬○○等人確有參與富利公司前揭經營期貨顧問、期貨經理之犯行，此部分起訴事實，要屬無據。
三、綜上所述，檢察官所舉事證，尚有合理之懷疑存在，未達證明被告壬○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、丑○○等人有參與富利公司期貨交易之決策，或為期貨顧問、期貨經理業實際經營者之程度，此外，復查無其他積極證據，足以證明被告壬○○等九人之犯行，自屬不能證明犯罪，爰均依法諭知無罪之判決，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭克盛到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
刑事第十三庭審判長法 官 朱瑞娟
法 官 鍾素鳳法 官 吳佳薇上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 95 年 6 月 1 日
書記官 潘文賢附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一 未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二 未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三 違反第56條第1項之規定者。
四 未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五 未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六 期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七 違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。