臺灣臺北地方法院刑事判決 93年度訴緝字第88號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○
5號選任辯護人 劉承斌律師上列被告因違反組織犯罪防制條例等案件，經檢察官提起公訴（八十六年度偵字第四八四一號、第五七八八號），本院判決如下：
主 文戊○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
犯罪事實
一、緣薛圳雄（原名薛錦興，因違反組織犯罪條例等罪，經最高法院九十一年度台上字第六三三七號判決有期徒刑一年確定，並於刑後強制工作三年）自民國（下同）八十一年間起、徐明戰（因違反組織犯罪條例等罪，經臺灣臺東地方法院八十六年度重訴字第五八號判決應執行有期徒刑四年確定，並於刑後強制工作三年）則自八十三年間起至八十六年二月十七日止，基於意圖營利聚眾賭博之概括犯意聯絡，連續於每日上午約六、七時許，至當日上午約十時許，先後在臺北市○○區○○○路之環南市場空地，經營流動性擲骰子（俗稱十八）職業賭場，聚集該市場內之攤商等不特定人賭博財物，由薛圳雄及亦有概括犯意聯絡之戊○○、鍾志偉（因意圖營利聚眾賭博罪，經臺灣高等法院九十年度上更一字第六五號判決有期徒刑十月確定）在現場主持，並由亦有概括犯意聯絡之洪政凱（因意圖營利聚眾賭博罪，經臺灣高等法院九十年度上更一字第六五號判決有期徒刑十月確定）、林進通（因意圖營利聚眾賭博罪，經臺灣高等法院九十年度上更一字第六五號判決有期徒刑十月確定）、詹德雄（因意圖營利聚眾賭博罪，經臺灣高等法院八十六年度上訴字第六三九五號判決有期徒刑一年確定）、周偉民（因違反組織犯罪條例等罪，經最高法院九十年度台上字第一一七八號判決有期徒刑八月確定，並於刑後強制工作三年）、莊志柱（因違反組織犯罪條例等罪，經臺灣高等法院八十六年度上訴字第六三九五號判決有期徒刑一年確定，並於刑後強制工作三年）、詹寬仁（因違反組織犯罪條例等罪，經最高法院八十九年度台上字第七八三九號判決有期徒刑一年確定，並於刑後強制工作三年）、湯順政（因違反組織犯罪條例等罪，經本院八十六年度訴字第一三三五號判決有期徒刑一年確定，並於刑後強制工作三年）、洪生發（因違反組織犯罪條例等罪，經最高法院九十年度台上字第一一七八號判決有期徒刑一年確定，並於刑後強制工作三年）、丁○○（因違反組織犯罪條例等罪，經臺灣高等法院八十六年度上訴字第六三九五號判決有期徒刑一年確定，並於刑後強制工作三年）、洪錦龍（因違反組織犯罪條例等罪，經臺灣高等法院八十八年度上訴字第二七三號判決有期徒刑八月確定，並於刑後強制工作三年）、洪明章（因意圖營利聚眾賭博罪，經本院八十九年度訴緝字第一三一號判決有期徒刑十月確定）、李勝源（因違反組織犯罪條例等罪，經最高法院八十八年度台上字第三七六一號判決有期徒刑一年確定，並於刑後強制工作三年）、綽號「諒仔」、「海場」、「雞仔」、「樹仔」、「長脚」等人在現場輪流把風，賭客彼此輪流作莊，賭客每輸贏新臺幣（下同）一千元，即由薛圳雄、徐明戰等人抽頭五十元，每日約可抽頭十餘萬元不等，俟每日賭場結束結帳後，即由薛圳雄發放五百元至一千餘元不等工資予把風之洪政凱、林進通等人，餘款再由鍾志偉、戊○○轉交徐明戰。
二、徐明戰復與王烏米（因意圖營利聚眾賭博罪，經本院八十六年度訴字第一三三五號判決有期徒刑七月確定）基於意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之概括犯意聯絡，連續自八十四年九月間起至八十六年二月十七日止，提供臺北縣三重市○○路○○巷○○號房屋為賭博場所，並以（00）000－0000號電話為聯絡工具，經營六合彩賭博，聚集不特定之多數人在該處簽賭下注，並由亦有概括犯意聯絡之陳淑芬（因意圖營利聚眾賭博罪，經本院八十六年度訴字第一三三五號判決有期徒刑六月確定）擔任記帳、戊○○擔任接聽電話、鍾志偉則擔任操作傳真機及算牌等工作，賭博方式分雙星、三星等，由簽賭者自「０一」至「四五」等四十五個號碼中任選二個號碼（雙星組）或三個號碼（三星組）等為一支，每支八十元，與賭客對賭，或由徐明戰轉向其他組頭下注，並核對每星期二、四香港六合彩開獎之中獎號碼，其中獎者雙星組可得簽賭金五千元不等之彩金，三星組可得簽賭金四萬五千元不等之彩金，未中獎者之簽賭金，則悉歸徐明戰及王烏米等人所有，徐明戰及王烏米則每期給予陳淑芬、戊○○、鍾志偉約二千元酬勞。
三、嗣於八十六年二月十七日十五時二十分許，為警持搜索票在臺北市○○區○○街○○○巷○○○號四樓查獲莊志柱、詹寬仁，並扣得薛圳雄、徐明戰所有在上開環南市場開設賭場之抽頭金一萬一千五百元、供其等遂行上開犯罪所用之賭場發放工資紀錄二紙；同日十五時三十分許，為警持搜索票在臺北市○○區○○街○○○巷○○號查獲詹德雄、周偉民、洪生發，並扣得薛圳雄、徐明戰所有供其等遂行上開犯罪所用之環南市場骰子賭場債務統計表一紙；再於同日十九時許，為警持搜索票在臺北縣三重市○○路○○巷○○號查獲王烏米，並扣得供徐明戰、王烏米遂行上開經營六合彩所用之六合彩簽單六紙、傳真機乙台、帳冊二本；又於同年二月二十二日十五時十分，為警持搜索票在臺北縣土城市○○街三０七之二號二樓查獲陳淑芬，並扣得供徐明戰、王烏米遂行上開經營六合彩所用之六合彩帳單五紙。
四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據之認定：
一、關於犯罪事實一部分，本件檢察官主張之證據是否具有證據能力，應先分述之：
㈠共犯鍾志偉、周偉民、莊志柱、詹寬仁、湯順政、洪生發、林進通於警詢、偵查之供述：
１、按司法院大法官會議釋字第五八二號解釋前段謂：「最高法院三十一年上字第二四二三號及四十六年台上字第四一九號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國二十四年一月一日修正公布之刑事訴訟法第二百七十三條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用。」明白指出「共同被告身分所為之陳述」，在未經人證之法定調查程序前，該陳述應不得採為不利於其他共同被告之證據。又九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」是否意謂被告或共犯之自白，亦得為不利其他被告之證據？刑事訴訟法第一百五十六條第二項原規定：「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」於九十二年二月六日公布修正刑事訴訟法時，將第一百五十六條第二項修正為：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。以被告自白，作為其自己犯罪之證明時，尚有此危險，以之作為其他共犯之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險，且共犯者之自白，難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險。是則利用共犯者之自白，為其他共犯之罪證時，其證據價值如何，按諸自由心證主義之原則，固屬法院自由判斷之範圍，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。若不為調查，而專憑此項供述，即為其他同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。再對於共同被告之調查，除刑事訴訟法第一百五十六條第二項外，九十二年二月六日公布修正刑事訴訟法另增訂第二百八十七之一條規定：「法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併。前項情形，因共同被告之利害相反，而保護被告權利之必要者，應分離調查證據或辯論。」同法第二百八十七之二條亦規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」故法院必須裁定將共同被告分離調查、辯論，改依訊問證人之程序，命其具結，進行交互詰問。至於「非共同被告之共犯」，法院亦係以「證人身分」（非以「共犯」之名義）傳喚到庭，命其具結，進行交互詰問，以獲得證言之證據資料；又按「依司法院大法官會議釋字第五八二號、五九二號解釋意旨，在九十二年九月一日刑事訴訟法修正生效之前，法院就被告本人之案件調查共同被告時，仍須使該共同被告立於證人之地位，踐行人證之法定調查程序，藉以保障被告本人之詰問權。」（本院卷附最高法院九十四年度台上字第一九０九號判決參照）。
２、經查，共犯鍾志偉、周偉民、莊志柱、詹寬仁、湯順政、洪生發、林進通於警詢、偵查之供述，均係於九十二年九月一日刑事訴訟法修正生效之前，且未以「證人身分」傳訊，亦未命其具結，復未予被告對質詰問，依前開說明，被告本人之詰問權未受保障，故前開供述原均無證據能力；
３、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查共犯鍾志偉、周偉民、莊志柱、詹寬仁、湯順政、洪生發、林進通於警詢、偵查之供述，如前所述原均無證據能力，惟上開供述業經被告於本院審理時同意作為證據（見本院九十四年五月十二日審判筆錄），依前開刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為並無不可信之情況而屬適當，均應有證據能力。
㈡扣案之賭場抽頭金一萬一千五百元、賭場發放工資紀錄、債務統計表：
按所謂「傳聞證據」之定義係指「審判外」所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項之真實性之證據（參王兆鵬、陳運財等著【傳聞法則理論與實踐】一書第四十九、五十頁、二００三年九月初版第一刷參照）。其中「敘述性動作」乃指使人可得而知其意涵之動作。基本上，證據係在公判庭上經過調查程序後方得以被採用。因此，以公判庭為基準以考量證據之性質時，「傳聞證據」自屬以公判庭外之供述為內容之證據。即係透過人之意思活動予以傳達，即供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達，故亦稱之為「供述證據」，此與「非供述證據」（非傳聞證據），即非透過人之意思活動予以傳達之證據，如物證、書證等之不同，在於人之傳達、保存之正確度無法與物證、書證相比。判斷證據究屬傳聞證據或非傳聞證據，乃取決於該證據之證明旨趣或該證據與待證事實間之關係。換言之，以證明供述內容之真實性之證據適用傳聞法則，惟相對地縱使屬於「代替供述之書面」或「間接之供述」，書面本身之存在或供述本身之存在即為待證事實時，此證據並不屬於傳聞證據（參黃朝義著【刑事訴訟法─證據編】第一百四十四頁、第一百四十六頁，二００二年十一月初版第一刷參照）。依上說明，前開賭場抽頭金一萬一千五百元為物證，並非供述證據，因此不適用傳聞法則；而前開賭場發放工資紀錄、債務統計表等文書係書面本身之內容即為待證事實，此與「供述證據」係供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達者自為不同，本質上應屬書證之一種，即屬非供述證據，因此不適用傳聞法則。故本件公訴人、被告對於該物證、書證之證據能力均不爭執，自具有證據能力。
二、關於犯罪事實二部分，本件檢察官主張之證據是否具有證據能力，分述如下：
㈠共犯鍾志偉、陳淑芬、王烏米於警詢、偵查之供述：
同前「理由、甲、壹、一、㈠」之說明，上開供述原均無證據能力，惟上開供述業經被告於本院審理時同意作為證據（見本院九十四年五月十二日審判筆錄），依前開刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為並無不可信之情況而屬適當，應均有證據能力。
㈡六合彩簽單、傳真機、帳冊及六合彩帳單：
同前「理由、甲、壹、一、㈡」之說明，認應均有證據能力。
三、茲依前開本院認定有證據能力之證據，認定犯罪事實一之部分如下：
上揭犯罪事實一部分，業據共犯鍾志偉、周偉民、莊志柱、詹寬仁、湯順政、洪生發、林進通分別於警詢及偵查供述明確（見八十六年度偵字第四八四一號卷第六十二頁、第七十七頁、第八十四頁、第一百零一頁、第一百零八頁、第一百十一頁、第一百九十四頁、第一百九十五頁、第二百四十頁、第二百四十五頁、第二百七十四頁、第二百七十六頁），復有如附表所示之賭場抽頭金一萬一千五百元、賭場發放工資紀錄二紙（八十六年度偵字第四八四一號卷第一百四十一頁、第一百四十二頁）、債務統計表一紙（八十六年度偵字第四八四一號卷第一百四十三頁）扣案可資佐證，此外，被告戊○○於本院九十四年五月十二日審理時對於上開犯罪事實亦供承不諱（見本院當日審判筆錄），是依⑴前開共犯鐘志偉、周偉民、莊志柱、詹寬仁、湯順政、洪生發、林進通之供述及⑵扣案之賭場抽頭金一萬一千五百元、賭場發放工資紀錄二紙及債務統計表一紙等補強證據，已足資擔保被告於本院審理中就前開事實所為上述任意性自白具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，從而，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」及第二項「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」規定，本院自得依被告前述自白及各該補強證據認定被告確有此部分之犯行。本件事證明確，被告犯行足堪認定。
四、茲依前開本院認定有證據能力之證據，認定犯罪事實二之部分如下：
上揭犯罪事實二部分，業據共犯鍾志偉、陳淑芬、王烏米、分別於警詢及偵查供述明確（八十六年度偵字第四八四一號卷第一百九十六頁、第三百零七頁；八十六年度偵字第五七八八號卷第十八頁、第四十一頁，復有如附表所示之六合彩簽單六紙、傳真機乙台、帳冊二本及六合彩帳單五紙（八十六年偵字第五七八八號卷第十五至十九頁）扣案可資佐證，此外，被告於本院九十四年五月十二日審理時對於上開犯罪事實亦供承不諱（見本院當日審判筆錄），是依⑴前開共犯鍾志偉、陳淑芬、王烏米之供述及⑵扣案之六合彩簽單、傳真機、帳冊及六合彩帳單等補強證據，已足資擔保被告於本院審理中就前開事實所為上述任意性自白具有相當程度之真實性，而得使本院確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，從而，依前開刑事訴訟法第一百五十六條第一項及第二項規定，本院自得依被告前述自白及各該補強證據認定被告確有此部分之犯行。本件事證明確，被告犯行足堪認定。
貳、論罪科刑之法律適用：
一、核被告就犯罪事實一（環南市場骰子賭場）部分所為，係犯刑法第二百六十八條之意圖營利聚眾賭博罪；就犯罪事實二（三重市六合彩賭博）部分所為，則係犯刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪。就犯罪事實一部分，被告與徐明戰、薛圳雄、鍾志偉、詹德雄、周偉民、莊志柱、詹寬仁、湯順政、洪生發、林進通、丁○○、洪錦龍、洪明章、洪政凱、李勝源暨綽號「諒仔」、「海場」、「鷄仔」、「樹仔」、「長腳」等人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；就犯罪事實二部分，被告與鍾志偉、徐明戰、王烏米、陳淑芬間，亦有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。再被告先後多次經營骰子賭場之意圖營利聚眾賭博犯行及各期六合彩賭博之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等犯行，均係反覆實施而犯同一之罪名，顯係各基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，分別論以一罪並各加重其刑，公訴意旨認係牽連犯，容有誤會。另被告所犯連續意圖營利供給賭博場所及連續意圖營利聚眾賭博等二罪間，係基於一個賭博犯意之決定為之，其以一行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重之連續意圖營利聚眾賭博罪處罰。
二、茲審酌被告與他人共同經營骰子賭場及六合彩之賭博，並慮及經營之期間非短，敗壞社會風氣甚鉅，惟並非首謀，且犯後已坦承犯行，具有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告行為後，刑法第四十一條業已修正，並於九十年一月十日經總統公布，於00年0月00日生效，茲比較新舊法文修正之結果，其中原舊法第四十一條「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」之規定，已經修正之新法擴大得易科罰金之範圍，凡「所犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪」，符合前開與舊法相同之其他要件下，即得易科罰金。然本件被告所犯共同連續意圖營利聚眾賭博罪，為最重本刑三年以下有期徒刑之罪，不論依修正前刑法第四十一條規定或修正後刑法第四十一條第一項規定，均得易科罰金，適用新法對被告並無不利，爰依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時之新法，宣告易科罰金之折算標準。
三、扣案如附表所示之抽頭金一萬一千五百元、賭場發放工資紀錄二紙、債務統計表一紙（以上為環南市場骰子賭場）、六合彩簽單六紙、傳真機乙台、帳冊二本、六合彩帳單五紙（以上為三重市六合彩賭博），分別為共犯徐明戰、薛圳雄（抽頭金一萬一千五百元、賭場發放工資紀錄二紙、債務統計表一紙）或徐明戰、王烏米所有（六合彩簽單六紙、傳真機乙台、帳冊二本、六合彩帳單五紙）供本案犯罪所用或所得之物，則依最高法院八十四年度台上字第四一０二號判決「刑法第三十八條第三項係規定『犯人』所有用供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬『被告』所有之物，始得宣告沒收」所揭示之旨，並經本院調取共犯丁○○、莊志柱、詹德雄、王烏米（以上為臺北地檢署八十七年度執字第四二七０號卷）、林進通、鍾志偉、洪政凱（以上為臺北地檢署九十年度執字第三八０四號卷）之執行卷，上開證物均無經檢察官以處分命令沒收，本院認上開扣案之物均不宜發還被告及共犯繼續持有，有沒收之必要，爰依刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項規定併予宣告沒收。
四、不另為免訴之諭知：㈠公訴意旨略以：徐明戰復與王烏米基於在公眾得出入之場所
賭博之概括犯意聯絡，連續自八十四年九月間起至八十六年二月十七日止，提供公眾得出入之臺北縣三重市○○路○○巷○○號房屋為賭博場所，並以（00）000－0000號電話為工具，經營六合彩賭博，聚集不特定之多數人在該處簽賭下注，並由亦有概括犯意聯絡之陳淑芬擔任記帳、被告則擔任接聽電話、鍾志偉則擔任操作傳真機及算牌等工作，賭博方式分雙星、三星等，由簽賭者自「０一」至「四五」等四十五個號碼中任選二個號碼（雙星組）或三個號碼（三星組）等為一支，每支八十元，與賭客對賭，或由徐明戰轉向其他組頭下注，並核對每星期二、四香港六合彩開獎之中獎號碼，其中獎者雙星組可得簽賭金五千元不等之彩金，三星組可得簽賭金四萬五千元不等之彩金，未中獎者之簽賭金，則悉歸徐明戰及王烏米等人所有，徐明戰、王烏米等則每期給予被告、陳淑芬、鍾志偉約二千元酬勞等語。因認被告另涉犯刑法第二百六十六條普通賭博罪嫌。
㈡按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三
百零二條第二款定有明文。又免訴之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零七條亦定有明文。
㈢本件公訴人認被告涉犯刑法第二百六十六條第一項前段之普
通賭博罪嫌，而本件被告之犯罪行為終了日為八十六年二月二十二日。次查，本案經臺北地檢署檢察官於八十六年六月三日提起公訴，被告因逃匿，再經本院於八十七年七月二十二日發布通緝，致審判之程序不能開始。而被告所犯刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪，最重主刑為罰金刑，故依刑法第八十條第一項第五款規定，本件追訴權時效為一年；再依刑法第八十三條第一項、第三項之規定，並參照司法院二十九年院字第一九六三號解釋，本案追訴權時效期間應加計因通緝而停止之三月，共計一年三月。惟自公訴人於八十六年三月三日開始實施偵查起至八十七年七月二十二日本院發布通緝止之期間共計一年四月又十九日，此段期間檢察官及本院乃依法行使偵查、起訴及審判之程序，依司法院大法官會議釋字第一三八號解釋，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，惟應扣除檢察官八十六年六月三日提起公訴後迄同年月六日案件繫屬法院前之三日追訴權時效停止進行期間。是本件追訴權時效自八十六年二月二十二日被告犯罪行為終了日起算，加上前揭一年三月追訴權時效期間，再加上檢察官及本院行使追訴權之一年四月又十九日期間，扣除案件起訴後、繫屬法院前之三日，本件追訴權時效應於八十八年十月八日，即告完成。本件犯罪之追訴權時效既已完成，故依上開說明，本應就此普通賭博部分為免訴之諭知，惟公訴意旨認被告此部分犯行與本院前揭對被告論罪科刑之經營六合彩賭博而該當連續意圖營利聚眾賭博罪部分，有裁判上一罪之想像競合犯關係，本院爰不另為免訴之諭知。
乙、不另為無罪諭知部分：
壹、公訴意旨另略以：
一、被告自八十四年間起，與林進通、洪政凱、詹寬仁及詹德雄、莊志柱、丁○○、湯順政、洪明章、周偉民、洪生發、洪錦龍、李勝源及姓名年籍不詳綽號「諒仔」、「海場」、「雞仔」、「長腳」、「羅三」、「俊雄」等二十餘人，先後參與徐明戰於八十三年間受管訓結束後加入「天道盟」犯罪組織，並自組「天道盟環南會」擔任會長，與薛圳雄率領之「天道盟環南會」犯罪組織，平日以臺北市萬華區為其不法勢力範圍，從事職業賭場之經營或因細故動輒動刀傷人等不法行為，並在臺北市○○區○○街○○巷○○號、東園街六七巷二一號等地設有宿舍或集體群居，係具有內部管理結構，而具集團性及脅迫性、暴力性之犯罪組織；
二、又被告於八十四年八月二十三日，夥同洪明章、周偉民、洪生發、徐明戰等共五人，基於使人肢體殘障受重傷之犯意聯絡，在臺北市○○區○○路○○○號前，分持鐵管、木棍等物，口出讓你死等語，猛擊己○○，使其遍體鱗傷，經至西園醫院施以緊急手術後，肢體始未殘障，惟至今腿部仍以白鐵固定等語；
三、因認被告另涉犯組織犯罪防制條例第三條第一項後段參與犯罪組織罪、刑法第二百七十八條第三項、第一項使人受重傷未遂罪云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
叁、被告矢口否認有參與犯罪組織及使人受重傷未遂犯行，辯稱
：伊僅有在環南市場之賭場工作，並未參加「天道盟環南會」，且該組織亦非幫派；另未曾參與毆打己○○等語。
肆：被告被訴違反組織犯罪防制條例罪嫌部分：
一、本件檢察官主張之證據如下列所示，各該證據是否具有證據能力，應先分述之：
㈠共犯李勝源、洪明章、洪政凱、鍾志偉、莊志柱、詹寬仁、湯順政、周偉民、洪生發於警詢、偵查之供述：
按依前開「理由、甲、壹、一、㈠」之說明，共犯應以「證人身分」（非以「共犯」之名義）傳喚到庭，命其具結，進行交互詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；且按「組織犯罪防制條例第十二條第一項中段規定：『訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據』，此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無修正後刑事訴訟法第一百五十九條之二及第一百五十九條之三規定之適用，不得採為判決基礎。」最高法院九十四年度台上字第六一五號、九十四年台上字第二二二一號判決可資參照。本件共犯李勝源、洪明章、洪政凱、鍾志偉、莊志柱、詹寬仁、湯順政、周偉民、洪生發於警詢及偵查時之供述，並未踐行保障被告對質詰問權之程序，依前開說明，即無證據能力。
㈡證人己○○於偵查時之供述：
次按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第一百五十九條之三定有明文。證人己○○於警詢、偵查之供述，為證人於審判外之言詞陳述，原依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，該陳述應無證據能力，惟例外在「法律有規定」時（如刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五），即可例外地具有證據能力。經查，證人己○○於本院審理時經合法傳喚、拘提均未到庭，而其於偵查所為之上開供述似符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款所示「所在不明而傳喚不到」之要件，惟本院認為：基於對質詰問權乃根源於憲法之刑事被告權利（大法官會議釋字第三八四號解釋可為參照），任何有礙被告行使前述權利之例外規定，在適用範圍上自應限縮，是以前述刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款之適用範圍，即應由同條「經證明具有可信之特別情況」、「證明犯罪事實之存否所必要」兩項要件從嚴加以決定。而所謂「經證明具有可信之特別情況」，本院認同學者見解，認應依據陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確，及陳述人有無虛偽陳述之動機而加以綜合決定（參林俊益著，傳聞法則之研究，臺灣高等法院九十一年度研究發展項目研究報告第一三五頁）。是證人己○○於本院審理時經合法傳喚、拘提均未到庭，而其於偵查時所為之上開供述，觀其內容，係屬證明本件犯罪事實存否所必要之證據，惟基於前述說明，本院審酌－證人己○○於偵查所為之供述，內容均極為簡要，透過該內容所呈顯之表達亦非明晰；並詢問方式是否有因誘導而使證人己○○於陳述時產生誤解之可能，亦非無疑。是本院綜上說明，認為證人己○○於偵查所為之供述，尚不具有可信之特別情況，而與刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款所示要件不符，故並無證據能力，而不能做為本件認定事實之證據。
㈡證人蔡禎祥、乙○○、庚○○、丙○○、甲○○於審判時之供述：
證人蔡禎祥、乙○○、庚○○、丙○○、甲○○之上開供述，均已基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告對質詰問機會之情形下為證述，自有證據能力。
㈢共犯丁○○於警詢、本院八十六年八月十九日審判中之供述：
⑴共犯丁○○於警詢之供述：
共犯丁○○上開供述，未基於證人地位、亦未合法具結、且未賦予被告對質詰問機會之情形下為供述，原無證據能力。次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二亦定有明文。依上開規定，被告以外之人於審判外之陳述例外地具有證據能力之要件為①被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述。②該陳述與審判中之陳述不符。③該陳述具有較可信之特別情況。④該陳述須為證明犯罪事實存否所必要。查證人丁○○於警詢時供陳：八十四年八月二十三日我有參與毆打己○○，當時是因為己○○至莒光派出所處理江玉玲之事與我們發生爭吵，後來我們先離開後，就在莒光路與萬大路口，等到己○○後又發生爭吵，我就和戊○○、周偉民、洪生發、洪明章以木棍毆打己○○等語（見本院九十三年度訴緝字第八八號卷第一冊第一百七十七頁、第一百七十八頁）；再其於本院審理時證稱：當天我們只有與己○○發生爭吵，並沒有毆打他等語（見本院九十四年三月三日審判筆錄）。基此，證人丁○○於警詢時之供述符合上開①、②之要件，且依其供述之內容，俱為證明本件犯罪事實存否所必要，即符合上開④之要件。因此，證人丁○○於警詢時之供述是否得例外地作為證據使用，其關鍵在於③是否具有較可信之特別情況。而所謂的「較可信之特別情況」係指先前陳述之背景具有特別情況，而使其較審判中之陳述為可信時，即例外地賦予證據能力。至於是否先前陳述之背景具有特別情況，則需斟酌個案不同之情形具體認定之。本院認應依據陳述人於警訊及本院審理所為陳述時之「外部情況」即須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確，及陳述人有無虛偽陳述之動機而加以綜合決定陳述人於警詢或本院審理所為陳述何者較具有可信性決定之。據此，本院審酌－證人丁○○於警詢所為之供述，內容均極為簡要，透過該內容所呈顯之表達亦非明晰；並警員之詢問方式是否有因誘導而使證人丁○○於陳述時產生誤解之可能，亦非無疑。是本院綜上說明，認為證人丁○○於警詢所為之供述，並不具有「較可信之特別情況」，而與刑事訴訟法第一百五十九條之二所示要件不符，自不得例外地作為證據使用。
⑵共犯丁○○於本院八十六年八月十九日審理時之供述：
查證人丁○○於警詢時供陳：八十四年八月二十三日我有參與毆打己○○，當時是因為己○○至莒光派出所處理江玉玲之事與我們發生爭吵，後來我們先離開後，就在莒光路與萬大路口，等到己○○後又發生爭吵，我就和戊○○、周偉民、洪生發、洪明章以木棍毆打己○○等語，已如前述；再其於本院八十六年八月十九日審理時證稱：當天我與己○○發生爭吵，我拿木棍毆打他，有很多我不認識的人在勸架等語（見本院八十六年度訴字第一三三五號卷第一冊第二百八十頁）。基此，證人丁○○上開供述，同前開「⑴共犯丁○○於警詢之供述」之說明，並不具有「較可信之特別情況」，而與刑事訴訟法第一百五十九條之二所示要件不符，自不得例外地作為證據使用。
㈣洪錦龍與庚○○所簽訂之和解書一份：
同前「理由、甲、壹、一、㈡」之說明，認應有證據能力。
㈤共犯湯順政、薛錦興等人之電話監聽譯文：
⑴按刑事訴訟程序乃為認定國家對於特定人之特定行為是否有
刑罰權存在而所進行之一連串程序，而因此刑罰權是否存在恆以每一被告之每一為訴追人所提起公訴（或自訴）之犯罪事實為基礎，是以於訴訟程序上最重要之工作，無論係檢察官之訴追犯罪或審判官之裁判，無寧可說是以「事實之認定」為其中心，而必待事實之認定可得確定後，方可為法律之正確適用。而因此欲於訴訟程序上所欲認定之事實均為發生於過去之歷史事實，故就此事實欲得到證明，別無他法，只有使用證據一途，否則將使事實之認定留於恣意，而使刑事審判之正義從根底隨之全盤崩潰，是以證據法則在整個刑事訴訟程序乃具有其相當重要之地位，而毋寧有人以「刑事訴訟法之心臟」來形容其重要性了，對此我刑事訴訟法特設證據專章為之規範相關之證據法則問題，亦可見其對此問題之重視。而在證據法則諸多問題中，吾人相信所謂「證據能力」與「證明力」（證據價值）之基本概念澄清，誠屬重要，蓋前者乃在規範任何一項證據資料有無可在公判庭提出作為認定事實方法之資格，必待有證據能力後，該項證據方有對待證事實有證明力，而後方由法將證明力委由審判者之自由心證，故對於每一項證據是否有證據能力實為審判者所必需時刻關心之問題，蓋一項證據若無證據能力，則不僅不容許該項證據污染審判者之心證，更不容審判者去調查該項無證據能力之證據而造成訴訟程序無端之浪費或遲延，我刑事訴訟法第一百五十五條第二項「無證據能力．．之證據，不得作為判斷之依據。」規定，其立法意旨乃在於此，先予敘明。
⑵無證據能力之證據如前所述不得作為證據，惟現行刑事訴訟
法條文規定中僅有六條條文規定何謂無證據能力之證據，即第一百五十六條第一項之被告非任意性自白無證據能力、第一百五十九之證人於審判外之陳述無證據能力（依本院從來之法律上確信該條規定即為英美法上之傳聞法則hearsayrule，此觀刑事訴訟法於九十二年二月六日修正公布時，即在第一百五十九條之立法理由明文宣示該條規定為傳聞法則之規定甚明，並於第一百五十九條之一至一百五十九條之四增訂傳聞法則之例外規定甚明）、第一百六十條之證人個意見或推測之詞無證據能力（即英美法上之意見法則opinionrule）、第一百條之一筆錄內容與偵訊時所為錄音、錄影不符之無證據能力、第一百五十八條之二第一項前段、第二項「違背第九十三條之一第二項、第一百條之三第一項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。．．．檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第九十五條第二款、第三款之規定者，準用前項規定。」及第一百五十八條之三「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」規定，除此之外，並無其他法條明文規定何種證據究竟有無證據能力，是以對於上述以外之證據資料究有無證據能力只得以學理上之理論為之探討。
⑶對於此項警員對共犯湯順政、薛錦興等人實施電話之通訊監察之監聽譯文是否合法，乃有加以探討之必要，經查：
①、為對被告或犯罪嫌疑人之通訊實施通訊監察，而經立法
院以立法方式通過之通訊保障及監察法係於八十八年七月十四日由總統以華總㈠義字第0000000000令公布，於同年月十六日生效，是以在該部法律公布生效前，於所有法律條文中並無一專門為規範通訊監察實施之法律存在，而本件警員對共犯湯順政、薛錦興等人所實施之通訊監察之時間均發生於000年00月至八十六年一月間（八十六年度偵字第四八四一號卷第十九頁至第三十四頁），是本件警員對共犯湯順政、薛錦興實施電話通訊監察之時間乃發生在通訊保障及監察法公布生效前，可得確定，先予敘明。
②、在通訊保障及監察法公布生效前，偵查機關對於被告及
犯罪嫌疑人實施電話之通訊監察所在多有，此為本院審理各類刑事案件之職務上所知悉之事項，其法源之依據或有謂係根源於刑事訴訟法第十一章搜索扣押專章所定之搜索、扣押，然先姑不論該章所規定之搜索、扣押乃係對有形物行之，電話之對話、通訊乃非有形物，故對其為「搜索、扣押」，於理論上不免顯得奇怪、突兀，且刑事訴訟法對於偵查官員實施搜索扣押時原則上要求要有一定之令狀－即搜索票方得為之，惟在通訊保障及監察法實施前，不論係本件公訴人或其他案件之檢察官對被告實施電話之通訊監察，其並非以簽發搜索票之方式為之，而係另以簽發通訊監察書之方式為之，顯見於通訊保障及監察法實施以前，實施通訊監察之偵查公務員於其主觀認知上，恐亦認為通訊監察其性質與搜索、扣押有異，故捨法有明文規定之搜索票為之，而方另行簽發通訊監察書之方式為之實施通訊監察之手段，甚為明瞭，故於通訊保障及監察法實施以前，認為以刑事訴訟法所中相關之搜索、扣押規定作為此一偵查手段之依據之說法，亦無得成立。
③、既然在通訊保障及監察法公布生效前，並無任何法律之
依據規定偵查官員可對被告或犯罪嫌疑人為電話之通訊監察，論者或又以法務部所發布「檢察機關實施通訊監察應行注意要點」（以下稱注意要點）應可為偵查官員在通訊保障及監察法公布生效前實施通訊監察之法源依據，惟查：
１、偵查機關所實施之偵查方法，依其是否使用強制力或強制處分於學理上乃可分為「任意偵查」及「強制偵查」，前者乃不使用強制力或強制處分而為之偵查，而後者乃使用強制力或強制處分而為之偵查，同時強制偵查必須有狹義之成文法依據始得為之，而因任意偵查不涉及人民之自由、權利，故不必有成文法之依據始得為之，此乃學說上所謂之強制處分法定主義，依此見解，對人之意志或身體自由加予物理力之強制或拘束，而使人在感受到偵查機關之控制者即屬對人之強制處分－其適例乃為逮捕、拘提、羈押、為搜集保全證據而所為之訊問、身體檢查及鑑定留置等，而使用一定之物理力而取得物之占有者即為對物之強制處分，其適例乃為搜集、保全證據所為之搜索、扣押及勘驗等（本院卷附黃東熊先生著刑事訴訟法論第一三四頁至第一三五頁參照），依照此一傳統對於強制處分之見解，對被告實施電話通訊監察，因未使用一定之物理力，且通常為偵查機關實施通訊監察之人亦不知曉偵查機關正對其實施電話監聽，故亦不太可能於其主觀上感受到偵查機關之控制或壓迫，故在彼邦日本有較少數之學者認為電話之監聽即不屬於強制處分之一種，不過晚近該國學者之通說已經認為偵查機關其偵查方法之實施，不論有無施物理力，只要其偵查之方法會侵害到個人之權利，該偵查方法即屬強制處分（東京大學教授井上正仁先生所著「搜查手段としての通信．會話の傍受」一書，第八五頁至第八六頁參照，雖然日本之通說中又有該偵查方法有侵害個人之權利或有侵害個人權利之虞即屬強制處分；該偵查方法會侵害到個人之所有權利、法益即屬強制處分及即該偵查方法會侵害到個人之重要權利或利益時，始為一強制處分等三種說法之差異，不過基本上對於偵查方法會侵害到個人之權利、法益時，該偵查方法即屬強制處分乙節在該國已蔚為一致之說法），上述說法，基本上應可資贊同，蓋偵查方法隨科學之日新月異發達，出現立法者未能於立法當時所能慮之偵查方法並非不可能，且法律之修正緩不濟急，在立法速度未能趕上偵查方法之腳步且為免法律對偵查機關所實施有侵害人民權利之偵查方法為掛一漏萬之規範，惟有透過如斯之解釋，人民之自由、權利方能免於遭受享有極大公權力之偵查機關不當之侵害。
２、次按憲法第十二條保障人民有秘密通訊之自由，其所保護者亦包含有人民之隱私權於其中，故對於人民之電話通訊實施監聽，實已侵害人民依憲法第十二條規定所享有之秘密通訊自由權利及隱私權，核諸前揭說明，該種偵查方法自屬強制處分，而應有成文法之依據始得為之。
３、偵查機關對被告或犯罪嫌疑人實施電話通訊監察，如前所述，為屬強制處分之一種，必需有成文法之依據始得為之，而法務部所發布之「檢察機關實施通訊監察應行注意要點」，該要點並非基於任何之法律授權由法務部來制定，純係法務部為了使其所屬檢察機關「偵查犯罪而監察通訊，應依本注意要點辦理。」而所自行發布之行政命令而已（該要點第一點參照），故以該要點作為通訊保障及監察法公布生效前，偵查機關施電話通訊監察之依據，容有誤會。
⑷綜上所述，在通訊保障及監察法公布生效前，由偵查機關對
於被告或犯罪嫌疑人等所施之電話通訊監察，並無任何成文「法律」之規定偵查機關可以此種屬於強制處分之偵查方法為犯罪之偵查，此時，上開證據之取得既非依法定程序，則法官應就依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定「實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」及參照立法意旨，斟酌①違背法定程序之情節、②違背法定程序時之主觀意圖、③侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、④犯罪所生之危險或實害、⑤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、⑥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及⑦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，為之審查本案公訴人所援引在通訊保障及監察法生效施行前對共犯實施電話監聽所得之該項證據有無證據能力：
①違背法定程序之情節：
本案實施監聽之警員於偵查犯罪時，未依其他合法方式蒐集犯罪證據，嚴重侵害憲法所保人民之隱私權，時間並長達一個多月，其違背法定程序之情節難謂非重大。
②違背法定程序時之主觀意圖：
警員明知無任何法律賦予其監聽的權力，仍為監聽，難認其非故意違反法定程序。
③侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重：
隱私、自由、財產三者皆為憲法所保障之基本人權，具同等重要性，無輕重之不同（王兆鵬教授著，【新刑訴．新思維】一書，頁7 ，2004年10月參照）。故以侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類來權衡，應將其種類區分所侵害者為「憲法上」之權益或「法律上」之權益始有實益。侵害者為「憲法上」之權益，則應不考慮侵害權益之輕重，法院應傾向排除證據（是否排除仍應綜合其他權衡因素）；侵害者為「法律上」之權益，則應考慮侵害權益之輕重，再確定是否排除證據（是否排除仍應綜合其他權衡因素）。例如未取得搜索票而搜索，係侵犯「憲法上」所保障之隱私權，此時應「傾向」排除違法取得之證據；又如警察取得搜索票後，未先行敲門即破門而入，此時警察違反刑事訴訟法第一百三十二條「抗拒搜索者，得用強制力」之規定，係侵犯「法律上」之權益，此時法院「得」排除違法取得之證據（王兆鵬教授著前揭【新刑訴．新思維】一書，頁10、11參照）。在本案中，警員明知無任何法律賦予其監聽的權力，仍為監聽，已嚴重侵害憲法所保障之隱私權，故法院應傾向排除證據。
④犯罪所生之危險或實害：
上開條文所稱之以「犯罪所生之危險或實害」來認定某一證據有無證據能力，在實務之操作上亦有困擾，蓋以此標準來認定「要不要認定某一證據有無證據能力」，好似要先認定「被告已經成立犯罪」，再依被告已成立犯罪之前提來認定其犯罪所生危險與實害是否重大為之考量某一證據其證據能力之有無，在邏輯上似有未洽，蓋如此一來，恐有違反「無罪推定原則」（對此本院在九十二年五月一日宣判之八十九年度訴字第三０二號判決已採相同之意旨），學者亦有採相同見解（王兆鵬教授著前揭【新刑訴．
新思維】一書，頁12參照），因此本院認該審酌因素應予以排除。
⑤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：
在本案中，如禁止使用違法監聽所獲得之資料作為證據，將可有效規範國家公權力的實施，帶有教育之意義，並嚇阻政府機關內將來可能發生的違法監聽，進而確實保障人權。
⑥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性：
此係參考美國「獨立來源」、「必然發現」原則（王兆鵬教授著前揭【新刑訴．新思維】一書，頁17參照）。查前開違法監聽所獲致之資料，在當時之時空背景，因無合法之監聽程序，並無發現該證據之可能性。
⑦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：
在本案中，如同意使用違法監聽所獲得之資料作為證據，將實質影響被告在訴訟中之有利抗辯。
⑸結論：
綜合以上各點權衡因素，本院認同最高法院八十七年度台上字第四０二五號判決「刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意（司法院大法官會議釋字第三八四、三九六、四一八號等解釋部分釋示參考），自應排除其證據能力。準此，實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第十二條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，且從抑制違法偵查之觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並不適當時，當應否定其證據能力。」所揭示之旨，本院認為本件如容許前述監聽報告作為證據使用，因該份監聽報告非依法律所規定之程序作成，且有妨害憲法第十二條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，抑有進者，如容許此項證據可以作為證據使用，不僅使法院成為與偵查機關共同侵害人民秘密通訊自由權利、隱私權之共犯，且刑事訴訟程序所要求之手段廉潔性亦無從確保，故本院認前開之電話監聽譯文無證據能力。
二、茲依上開本院認定有證據能力之證據，認定事實如下：㈠按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，有內
部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織，組織犯罪防制條例第二條定有明文。是犯罪組織之要件為：①有內部管理結構；②以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動；③集團性；④常習性、⑤脅迫性或暴力性。
㈡經查，內政部警政署雖於八十六年六月二十一日以警署刑
檢字第五三四五七號函覆本院，就所謂「天道盟環南會」是否為犯罪組織乙案提供意見（見本院第五十頁、至第五十一頁），惟按「刑事審判為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，證據資料必須能由法院以直接及言詞審理之方式加以調查，證人不得以書面陳述，必須到庭以言詞陳述，始具證據能力，而得採為判斷之依據。司法警察官本於其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或係基於其本身之見聞而撰具，均無從由法院依直接及言詞審理方式加以調查，應無證據能力，不能認係刑事訴訟法第一百六十五條第一項所稱「其他文書可為證據者」之證據書類，縱令已將之向被告宣讀或告以要旨，依同法第一百五十五條第二項規定，亦不能採為有罪判決之論據。本件卷附臺北市政府警察局函及所附不良幫派組合基本資料表（第一審卷六七、六八頁），係該警察局基於職務需要而自行列管之資料，依上開說明，尚無證據能力」，最高法院九十年台上第一０四號判決可資參照，是依前開最高法院之意旨，前開內政部警政署八十六年六月二十一日警署刑檢字第五三四五七號函並無證據能力，故公訴人未將前開函文做為對被告不利之證據，確屬的論。
㈢又公訴人請求傳喚之內政部警政署刑事警察局負責檢肅組織
犯罪條例業務之警員蔡禎祥於本院審理時證稱：我們承辦幫派檢肅業務內容流程是平常警政署就有警勤區的員警負責情報的蒐集，負責被害人不願報案的筆錄訪談，作成情報蒐集，再由各縣市警察局彙整到刑事局來，由本科來建立檔案，提供平時我們偵辦刑案的參考。檢肅科所建立的檔案會留存這些被害人的訪談紀錄，從九十年開始會陸陸續續用電腦來建檔。我們本身內部列管的資料不對外參考，只是當有特定的刑案發生，各偵辦機關來向我們索取資料，我們提供資料以後，由各偵辦機關在彙整他們自行蒐集的資料決定要不要送給檢察官來做偵辦。我們現在檢肅科的電腦只有天道盟環南會會長及一些成員的參考資料，之前收到的資料，因為刑事警察局在九十年的時候遭受納利颱風淹水已全部滅失。從電腦看不出來天道盟環南會有無內部管理結構，一般組織架構之蒐集資料是以平常蒐集之資料經過交叉比對建檔，綽號及人名作整合，再根據警勤區員警蒐集的資料及附上的照片及口卡片來把整個組織架構給建立起來。我們平常蒐報有他們幫規、集會，以及平常簽名的資料來認定它們是哪個幫派，平常我們就有作新增、刪除以及測管。我們不認定天道盟環南會是一個犯罪組織，只是認定它是一個組織，詳細情形要問當初蒐證之警員較清楚等語（見本院九十三年十一月二十五日審判筆錄）；㈣再本院接續傳喚證人即當時蒐證「天道盟環南會」之警員乙
○○於本院審理時證稱：民國八十五年間我是在臺北市政府刑事警察大隊偵察第四隊任職，當時有承辦過天道盟環南會涉嫌組織犯罪條例的案件。蒐証的過程為先採訪證人製作筆錄，再來提報。當時有製作被害人己○○的筆錄，還有查訪被害人丙○○，但是丙○○不願意製作筆錄，還有查訪被害人臺北家禽運銷有限公司的總經理庚○○。另外我們有經過監聽，他們有在經營賭場，我們還有聽到他們會長徐明戰在板橋被開槍的時候，他們打電話回去，交代要帶東西過去，而且在搜索時，有搜到棍棒及帳冊，所以才認為天道盟環南會是暴力性組織。至於我們是基於什麼事證會認為是天道盟環南會的人所做的？因為當時我們是採分工制的，我承辦文書作業，當時的承辦人只剩下我一人，其他人都調走了，至於他們為什麼會去查訪這兩個人我就記不清楚了。又因為他們有租兩個地方當作成員的宿舍，如果有事情會打電話回去調集人手，所以才會認為天道盟環南會具有內部的組織，會長是徐明戰，他們沒有什麼幹部、中常委的名稱，都是稱呼大哥等語（見本院九十四年一月六日審判筆錄）；姑且不論上開監聽所得之內容是否合法，依證人乙○○上開所述，其僅擔任檢肅天道盟環南會之文書作業，並且警員蒐證過程之訪談並未經過對質詰問，其與事實不相符之可能性極高，故僅以證人乙○○之證詞實難認定天道盟環南會具有內部之組織，並且具有脅迫性或暴力性。
㈤另公訴人所提之天道盟環南會暴力性之被害人即證人丙○○
於本院審理時到庭證稱：民國八十五年間，我○○○區○○路的一家餐廳，剛好我在那邊巧遇我前妻，過了幾天，我跟朋友又去那家餐廳，那天我喝醉酒，當時因為我不願意讓我的前妻到那家餐廳去上班，就跟這家餐廳的人發生爭執，這個人自稱是萬華三組的警員，綽號大概叫「阿尊」，我跟他不認識，當時我們兩人講話都很沖，當場就打起來了，後來他們在外面叫了十幾個人過來，來的時候他們有帶武器，有攜帶西瓜刀還是開山刀之類的，然後就砍我，有砍我的腿部及身體，我的兩隻腳都被砍傷了。我那時在醫院昏迷了好幾天，醒了之後，就有人透過里長還有我鄰居來跟我說不要把事情鬧大，要我息事寧人，後來經過我考慮就決定息事寧人，里長有拿給我六十萬元當作和解金等語（見本院九十四年三月三日審判筆錄）；亦為公訴人所提天道盟環南會暴力性之被害人即證人庚○○於本院審理時到庭證稱：我的印象應該是在八十五年，月份我不記得了，有一次早上開會的時候，有二、三個人年輕人拿刀砍我，警衛只有一、二個人，無法維持秩序，我的背部被人家砍了二、三刀，我是在和平醫院治療的。我不知道打我的是誰，原因也不清楚，真的是莫名其妙被打等語（見本院九十四年四月七日審判筆錄）；亦為公訴人所提天道盟環南會暴力性之被害人即證人甲○○於本院審理時到庭證稱：我很久以前有在萬華區一家鐵塔酒店上過班，在這家酒店上班之時，並沒有與人發生衝突，也沒有被打，至於我為什麼會在八十四年八月二十三日到警察局備案，因為事隔太久，已經不記得，而且己○○是誰我並不認識等語（見本院九十四年五月十二日審判筆錄）。參諸前開證人丙○○、庚○○、甲○○所言，或為不知被何人打，或為未被打，即不能證明天道盟環南會有何脅迫性或暴力性，尚難認係組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織。
㈥至洪錦龍與庚○○所簽訂之和解書一份（八十六年度偵字第
四八四一號卷第三百四十九頁），依其文字上之記載，僅可證明洪錦龍因誤會毆傷庚○○，庚○○經調解後接受洪錦龍之道歉，洪錦龍並允諾全力支持家禽批發市場之改革工作，惟並不能證明其被毆係因與天道盟環南會有所仇怨所致而非洪錦龍基於個人因素所致。此外，復查無其他積極證據足資證明該會有何脅迫性或暴力性，尚難認係組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，即難認被告有違反組織犯罪條例之犯行。
伍、就被告被訴重傷未遂罪嫌部分：
一、本件檢察官主張之證據如下列所示，各該證據是否具有證據能力，應先分述之：
㈠證人己○○於警詢、偵查之供述：
同前「理由、甲、肆、一、㈡」之說明，證人己○○於警詢、偵查所為之供述，尚不具有可信之特別情況，而與刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款所示要件不符，故並無證據能力，而不能做為本件認定事實之證據。
㈡共犯丁○○於警詢、審判中之供述：
⑴共犯丁○○於警詢及本院八十六年八月十九日審理時之供述：
同前「理由、乙、肆、一、㈢」之說明，共犯丁○○上開供述，尚不具有可信之特別情況，而與刑事訴訟法第一百五十九條之二所示要件不符，故並無證據能力，而不能做為本件認定事實之證據。
⑵共犯丁○○於本院九十四年三月三日審理時之供述：
共犯丁○○上開供述，已基於證人地位、經合法具結、並在賦予被告對質詰問機會之情形下為證述，則其前開於本院審理時所為之證述，自有證據能力。
㈢證人己○○之西園醫院病歷：
上開證據乃負責為己○○診斷病情之醫師，依其所見所為之證明文書，核其本質，乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，原不具證據能力；惟前述證據性質上為從事業務之人為維護業務之信用性及業務之正當運作所為之日當性的機械性連續記載，即符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所示，乃通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機之例行性業務文書（該條款立法理由參照），自屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所謂得成為傳聞例外之業務文書（王兆鵬、陳運財等著【傳聞法則理論與實踐】一書第二百零四頁，二００三年九月初版第一刷參照）；且上開供述業經被告於本院審理時同意作為證據（見本院九十四年五月十二日審判筆錄），依前開刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本院審酌該書面陳述作成時之情況，認為並無不可信之情況而屬適當，故依前開刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款、第一百五十九條之五之規定，認應有證據能力。
㈣警局工作紀錄簿：
上開證據為受理己○○於臺北市○○區○○路二百十七號前遭毆打案件之警員，依己○○報案情形所為之書面紀錄，核其本質，乃為被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，不具證據能力；且前述證據性質上雖為公務員職務上所製作之紀錄文書，但既為針對個案作成，即與刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所示，可經常處於可受公開檢查（Public Inspection）之 狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正之例行性紀錄文書有間（該條款立法理由參照），是非刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所謂得成為傳聞例外之公文書（王兆鵬、陳運財等著【傳聞法則理論與實踐】一書第二百零八、二百零九頁，二００三年九月初版第一刷參照），而不能依此規定取得證據能力。惟被告就上開證據同意為證據使用，本院審酌該書面陳述作成時之情況，認為並無不可信之情況而屬適當，故依前開刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認應有證據能力。
二、茲依前開本院認定有證據能力之證據，認定事實如下：依證人丁○○於本院審理時證稱：當天我們只有與己○○發生爭吵，並沒有毆打他等語（見本院九十四年三月三日審判筆錄），堪認被告並無參與重傷害己○○未遂之犯行。至本院卷附之己○○之西園醫院病歷（見本院九十三年度訴緝字第八十八號第一卷第一百五十二頁至第一百六十一頁）僅可證明己○○於八十四年八月二十三日因左側脛骨、腓骨骨折入院接受手術治療；而警局工作紀錄簿（見臺北市政府警察局刑案偵查卷第七頁）僅可證明己○○有向警方備案其於八十四年八月二十三日有臺北市○○區○○路二百十七號前被不詳之六、七人以木棍毆打之事實，惟均不能證明其左側脛骨、腓骨骨折等傷害係因被告下手所致。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有重傷害己○○未遂之犯行。
陸、綜上所述，依公訴人所提證據，均無從證明被告有違反組織犯罪防制條例及重傷害未遂等罪嫌，本應為無罪之諭知，惟因公訴人認被告此部分為其所起訴之行為，與前開論罪科刑部分均有方法、結果之牽連關係，屬裁判上一罪，故均不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第二百六十八條、第五十五條、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、第三款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如
主文。本案經檢察官游儒倡到庭執行職務中 華 民 國 94 年 6 月 23 日
刑事第九庭審判長法 官 葉建廷
法 官 林怡秀法 官 官信成以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（告訴人己○○如不服本判決，應向檢察官提出聲請，由檢察官斟酌是否提起上訴，不得直接向本院提起上訴，且上訴期間之計算，係以檢察官收受本判決之時間為準，並非以人收受本判決之時間為準）。
書記官 陳靜君中 華 民 國 94 年 6 月 30 日附表：
┌───┬─────┬─────┬────────────────────┐│編 號│ 名 稱│重（數）量│ 扣 押 物 品 清 單 編 號 │├───┼─────┼─────┼────────────────────┤│ １ │抽頭金 │新臺幣壹萬│如臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第││ │ │壹仟伍佰元│四八四一號卷第三百三十頁之臺灣臺北地方法││ │ │ │院檢察署八十六年度綠保管字第０六七八號編││ │ │ │號一 │├───┼─────┼─────┼────────────────────┤│ ２ │賭場發放工│貳紙 │如臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第││ │資紀錄 │ │四六一四號卷第一百零九頁之臺北市政府警察││ │ │ │局刑事警察大隊偵察第四隊搜索扣押筆錄編號││ │ │ │十一 │├───┼─────┼─────┼────────────────────┤│ ３ │債務統計表│壹紙 │如臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第││ │資紀錄 │ │四六一四號卷第一百十頁之臺北市政府警察局││ │ │ │刑事警察大隊偵察第四隊搜索扣押筆錄編號二│├───┼─────┼─────┼────────────────────┤│ ４ │六合彩簽單│陸紙 │如臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第││ │ │ │四八四一號卷第三百二十九頁之臺灣臺北地方││ │ │ │法院檢察署八十六年度綠保管字第０六七八號││ │ │ │編號九 │├───┼─────┼─────┼────────────────────┤│ ５ │傳真機 │壹台 │如臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第││ │ │ │五七八八號卷第三十七頁之臺灣臺北地方法院││ │ │ │檢察署八十六年度綠保管字第０六七八號編號││ │ │ │一 │├───┼─────┼─────┼────────────────────┤│ ６ │帳冊 │貳本 │如臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第││ │ │ │四八四一號卷第三百三十一頁之臺灣臺北地方││ │ │ │法院檢察署八十六年度綠保管字第０六七八號││ │ │ │編號一 │├───┼─────┼─────┼────────────────────┤│ ７ │六合彩帳單│伍紙 │如臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第││ │ │ │五七八八號卷第四頁之臺北市政府警察局刑事││ │ │ │警察大隊偵察第四隊搜索扣押筆錄編號一、二│└───┴─────┴─────┴────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第二百六十八條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。