臺灣臺北地方法院治安法庭裁定 94年度感裁字第32號移送機關 台北市政府警察局中山分局被移送人 馬Ｏ翔選任辯護人 舒建中律師上列被移送人因違反檢肅流氓條例案件，經移送機關台北市政府警察局萬華分局於中華民國94年5月24日以北市警中分刑字第09432273700號移送書移送本院審理，裁定如下：
主 文馬Ｏ翔不付感訓處分。
理 由
一、移送意旨略以：被移送人馬Ｏ翔為催討職棒簽賭債務，於民國94年5月23日18時許，夥同邱Ｏ榮、吳Ｏ杰及嚴Ｏ彰等3人（現軍由本院以94年度訴字第896號審理中），共同攜帶改造手槍4枝、改造子彈26顆，至台北市000000000「ＯＯＯＯ」西餐廳，與綽號「慶哥」談判，席間雙方爆發衝突，不知名嫌犯開2槍示威，渠等見狀即駕車逃逸。移送機關據報於台北市00000000號 前，查獲渠等持槍械滋事之流氓行為。獲案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認具殺傷力。全案經初審後，報請台北市政府警察局於94年5月24日以北市警刑預字第09434828000號複審流氓認定書審核認定為符合檢肅流氓條例第2條第2款、第5款及同條例施行細則第5條所定之情節重大流氓，移送本院治安法庭審理云云。
二、按檢肅流氓條例第2條第2款、第5款所稱之流氓，前者係指「非法製造、販賣、運輸、持有或介紹買賣槍砲、彈藥、爆裂物者」，後者係指「品行惡劣或遊蕩無賴，有事實足認為有破壞社會秩序或危害他人生命、身體、自由、財產之習慣者」。然除行為人客觀上有前開事由，尚須行為足以破壞社會秩序方足當之。又該條所謂「足以破壞社會秩序」，依同條例施行細則第4條第2項之規定，係指其行為具有不特定性（對不特定人為之，不重視被害人之屬性），慣常性（即非突發性之偶然犯）及積極侵害性（非自衛式或不作為式），並非行為人之行為一成立刑事案件或品行不端，即可認定屬於檢肅流氓條例之流氓行為。
三、本件移送機關認定被移送人符合上開情節重大之流氓行為，無非係以：⑴、被移送人於警詢及偵查初訊中自白前揭扣案之改造手槍4枝及改造子彈26顆，均係其攜至現場，⑵、證人即共犯邱Ｏ榮、吳Ｏ杰、嚴Ｏ彰之警詢供述，同指被移送人攜帶扣案槍、彈，及⑶、該等槍、彈經送請鑑定結果，軍認定為有殺傷力之改造手槍及土造子彈，有內政部警政署刑事警察局94年5月24日刑鑑字第0940081284號槍彈鑑定書足參，資為論據。訊據被移送人坦承於94年5月23日下午6時許，前往「ＯＯＯＯ」西餐廳，並在車號00-00自用小客車內為警查獲，惟堅決否認有移送機關所指夥同邱Ｏ榮、吳Ｏ杰及嚴Ｏ彰等3人，共同攜帶手槍4枝、子彈26顆催討債務之情事，辯稱：因伊當時為大學生，並無前科，以為後果不致太嚴重，乃在斡旋下，承擔攜帶槍彈之刑責，事實上伊自己搭計程車前往現場，根本不知車內藏有槍、彈等語。
四、經查：
(一)、員警於上開時、地查獲之手槍4枝及子彈26顆，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑定結果，認定：⑴、槍枝管制編號0000000000號之手槍1枝，係由仿WALTHER廠PR/S型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝金屬槍管、扳機及擊錘而成之改造手槍，扳機之複動功能雖已損壞，仍可以單動方式擊發子彈使用，具有殺傷力；⑵、槍枝管制編號0000000000號之手槍1枝，係由仿WALTHER廠PR/S型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力；⑶、槍枝管制編號0000000000號之手槍1枝，係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力；⑷、槍枝管制編號0000000000號之手槍1枝，係由仿BERETTA廠半自動手槍製造之玩具手槍，槍身組合土造金屬槍管及土造金屬滑套改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力；⑸、送鑑子彈，其中5顆係由土造金屬彈殼加裝直徑7.7mm金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣2顆試射結果，均可擊發，具有殺傷力，其中3顆，係由土造金屬彈殼加裝直徑8.0mm金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣1顆試射結果，可擊發，具有殺傷力，其中3顆係由土造金屬彈殼加裝直徑8.0mm金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣1顆試射結果，可擊發，具有殺傷力，其中13顆，係由土造金屬彈殼加裝直徑8. 9mm金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣4顆試射結果，均可擊發，具有殺傷力，其中2顆，則為口徑9mm之制式子彈（試射1顆），具有殺傷力等情，固有內政部警政署刑事警察局94年5月24日刑鑑字第0940081284號槍彈鑑定書1件在卷可稽，其鑑定過程及結果，並為被移送人及其選任辯護人所不爭執，而堪認屬實。
(二)、然查，上開內政部刑事警察局之槍、彈鑑定書，至多僅能證
明該等扣案槍枝及子彈，均為有殺傷力之改造手槍、改造子彈及制式子彈，惟尚無由據此認定被移送人事前明知，或事中參與攜帶持有。本件移送機關指陳被移送人有共同攜帶槍彈討債之流氓行為，其爭點在於被移送人及邱Ｏ榮、吳Ｏ杰、嚴Ｏ彰等人94年5月23日警詢供述，是否與事實相符。本院得心證之理由如下：
⑴、就被移送人及邱Ｏ榮、嚴Ｏ彰、吳Ｏ杰等人如何到達四季芳
庭西餐廳，係分別或夥同前往一情，被移送人於93年5月23日警詢中供稱：「我是94年5月23日下午16、17時左右，在台北縣中和市○○街的青山汽車旅館816號房（與『阿昂』) 見面。是由邱Ｏ榮開ZV-ＯＯ汽車載我前往。我與邱Ｏ榮、嚴Ｏ彰3人一起前往，吳Ｏ杰自己先行前往青山汽車旅館816號等我們」云云（見94年5月23日警詢筆錄第4、5頁），指稱邱Ｏ榮駕駛車號00-00 小客車搭載其與嚴Ｏ彰一同前去，全未提及吳Ｏ杰如何保往會合。與證人即共犯邱Ｏ榮於94年5月23日警詢時供稱：「（問：你們是於何時？何地？一同乘該車《按指車號00-00自用小客車》至林森北路ＯＯＯＯ西餐廳處理債務？該過程為何請述之？）我是於昨日下午16時許，接獲馬Ｏ翔電話稱要處理債務，所以開車至中和詳細地點不記得，載馬Ｏ翔、嚴Ｏ彰，然後車行至板橋長江路，後來車子怪怪的，我就打電話叫吳Ｏ杰至長江路載我們」云云（見臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第9080號偵查卷第13頁），彼此供詞已有不一。
⑵、姑不論就證人即共犯吳Ｏ杰如何到場一事，被移送人於檢察
官偵查初訊時所稱：「在板橋市○○路上車子爆胎，我就打電話給吳Ｏ杰」云云（同上偵查卷第95頁），與其上開警詢中供述：「吳Ｏ杰自己先行前往青山汽車旅館816號等我們」云云（見94年5月23日警詢筆錄第5頁），已有出入。被移送人該等供述，與證人即共犯邱Ｏ榮上開警詢供詞：「車行至板橋長江路，後來車子怪怪的，我就打電話叫吳Ｏ杰至長江路載我們」云云（同上偵查卷第13頁），及證人即共犯吳Ｏ進杰於94年5月23日警詢中供述：「是邱Ｏ榮打電話給我，約我至台北，至林森北路要討一筆職棒簽賭的債務，問我有沒有開車，我說有，邱Ｏ榮就叫我去載他們」云云（同上偵查卷第33頁），亦有未同。且經證人嚴Ｏ彰於94年7月13 日警詢中供陳：「槍枝的部分有些不實在」等語（同上偵查卷第159頁），及證人邱Ｏ榮於偵查中自白：「剛開始的時候，被告馬Ｏ翔因為沒有前科，自己要扛下來，後來他最後想想不對，我們想也不對，事實上‧‧‧不關被告馬Ｏ翔的事」等語甚稔（見本院94年度感裁字第32號卷(一)第55、56頁）
。足證移送機關所憑被移送人及共犯邱Ｏ榮、嚴Ｏ彰、吳Ｏ杰等人之94年5月23日警詢供述，確有諸多與事實不符之瑕疵。依檢肅流氓條例第23條準用刑事訴訟法第156條第1項規定，被移送人之警詢自白，縱非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，與事實既有不符，依法仍不得作為證據。
⑶、再者，上開扣案槍枝及子彈，其中黑色8mm改造手槍1枝及改
造子彈3顆，係證人即共犯嚴Ｏ彰自行攜帶前往，銀色改造手槍1枝則為綽號「阿航」（按係殷Ｏ航）之友人逃逸時丟入上開車內等情，業據證人即共犯嚴Ｏ彰先後於94年7月13日警詢供承：「（問：警方所查獲之槍枝係為何人所攜帶所有？）其中黑色8釐米手槍及3發子彈是我本人所有」、「（問：警方所查扣之銀色手槍係為何人所有？）該把手槍係為綽號『阿航』之男子的朋友要逃逸時，丟到我車上的」等語，及在本院調查時證述：「（問：阿航要跑的時候，有無把1包東西丟到車內？）‧‧是阿航朋友丟的，那是用1個袋子丟到車裡面，我就把袋子內的東西拿出來，是1把銀色的槍」、「（問：被警察查獲時是吳Ｏ杰的車，你的槍上了吳Ｏ杰的車後，放在哪裡？）副駕駛座後面的椅背處，是我自己放的。（問：阿航朋友丟進來的包包，你從那裡面拿出來的槍，你藏在哪裡？）我把它藏在駕駛座後面座位前的腳踏墊下」等語甚詳（同上偵查卷第161頁、本院94年9月9日訊問筆錄第7、8、9頁），核與證人即共犯吳Ｏ杰於偵查中供稱：「我‧‧知道嚴Ｏ彰有帶1把槍，後來（在）ＯＯ（ＯＯ）餐廳，『阿航』他朋友丟1把槍進來，邱Ｏ榮說是『阿航』帶過去的槍」等語之情節一致（見本院94年度感裁字第32號卷(一)第57頁）。足信被移送人於94年7月13日警詢中所供：「嚴Ｏ彰私下告訴我其中1把德制8釐米手槍，是他帶去的，‧‧‧另外1把是我還沒有到達現場時有1名男子丟進來車內」等語一致（同上偵查卷第170頁），應非子虛。
⑷、按趨功避惡乃人之本能，倘非有相當原因，通常一般人見有
刑責加身之虞，避之唯恐不及，絕無反而刻意攬禍近身之理。故為不利於己之虛偽供述，雖非無有，然衡情除非有諸如深仇大恨或久病厭世等特別情事，所供不利於己之陳述，其信憑性甚高。此情觀之證人即共犯邱Ｏ榮於本院調查時，因擔心其所涉刑事案件受不利益判決，而依刑事訴訟法第181條規定拒絕證言，不願就被移送人所涉流氓案件作證自明（見本院94年9月9日訊問筆錄第4頁）。查證人即共犯嚴Ｏ彰因涉共同攜帶上開槍、彈之犯行，業經檢察官提起公訴，並由本院刑事庭審理中（本院94年度訴字第896號），其一旦翻異94年5月23日警詢中否認持有槍彈之辯解，即有令其於該刑事案件受不利益認定之虞。證人嚴Ｏ彰既非至愚之人，又無令其故為偽證致陷己不利之特殊情事，所供上開有關攜帶槍彈之陳述，自堪採信。此參諸證人嚴Ｏ彰於本院供稱：「（問：你為何願意作證，不怕因為今天的證言造成你被移送管訓流氓的案件，被裁定移送管訓？）因為只是要講出實情，沒想到這麼多」等語（見本院94年9月9日訊問筆錄第10頁），甚明。
⑸、此外，被移送人替人頂罪一情，復分別經證人嚴Ｏ彰於本院
調查時證稱：「（問：你們製作筆錄時及製作筆錄前，有無講到說被移送人馬Ｏ翔要擔起來查到的槍擊子彈是他的？）當時被移送人馬Ｏ翔有作手勢，我可以瞭解他要承擔的意思」等語（見本院94年9月9日訊問筆錄第10頁），及證人即共犯邱Ｏ榮於偵查中自承：「槍不是被告馬Ｏ翔的」、「剛開始的時候，被告馬Ｏ翔因為沒有前科，自己要扛下來，後來他最後想想不對，我們想也不對，事實上是『阿航』做的，也不關被告馬Ｏ翔的事」等語在卷（見本院94年度感裁字第32號卷(一)第55、56頁）。而被移送人於本院調查時，當庭提
出所持搭配門號ＯＯＯＯＯＯ手機簡訊1通，經本院當庭勘驗內容為：「+ＯＯＯＯＯＯ馬Ｏ一切你擔後面事情會幫忙你」「發送於：19：18：2520 05.05.23」（見本院94年9月9日訊問筆錄第2頁）。本院依職權向遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信）調閱當日通聯紀錄，其上載有「加值服務：SM S-MOC」「發話方：ＯＯＯＯ0」「IMEI：000000000000000」「日期：94/5/23」「起始時間結束時間：19：18：
26」等電磁紀錄，經遠傳電信94年10月13日遠傳（業服）字第09411000267號函覆本院，確認該手機簡訊，係由搭配門號Z000000000號之手機，於94年5月23日19時18分許發送至被移送人所持手機，並非被移送人事後偽造或變造。
堪信被移送人辯稱警詢中有關扣案槍彈係其攜至現場之自白，並非實在一節，確屬信而有徵。
⑹、此外，從證人嚴Ｏ彰於94年7月13日警詢及證人邱Ｏ榮於偵
查中供稱：被移送人係搭乘計程車前往ＯＯＯＯ西餐廳，直至聽聞2聲槍響，始與嚴Ｏ彰奔至車號00-00自用小客車內等語（同上偵查卷第160頁、本院94年度感裁字第32號卷(一)第55頁），足認被移送人接觸上開自用小客車之時間甚短。
而另2枝來歷不明之改造手槍（含其內彈匣裝填之子彈），又係在該車內駕駛座椅背後之椅袋內所查獲（本院94年9月9日訊問筆錄第9頁）。衡情事前有足夠時間，將該等來歷不明之槍、彈藏在車內之人，僅搭乘該車前往西餐廳之嚴Ｏ彰、邱Ｏ榮、阿航或吳Ｏ杰等人，邱Ｏ榮於另案偵查及審理中辯稱該等不明來歷之槍彈，非其攜至現場一情，雖有可疑，然可排除係被移送人藏放之可能性，則已灼然甚明。
五、綜上所述，上開扣案槍、彈，既非被移送人攜至現場，依證人嚴Ｏ彰、邱Ｏ榮、吳Ｏ杰等人前揭供述，復堪認定被移送人僅單純到場，並未參與討債談判。移送機關所指被移送人為催討職棒簽賭債務，於94年5月23日18時許，夥同邱Ｏ榮、吳Ｏ杰及嚴Ｏ彰等3人，共同攜帶手槍4枝、子彈26顆，至台北市Z000000000號「ＯＯＯＯ」西餐廳，與綽號「慶哥」談判云云，又係基於與事實不符之上開警詢自白，經依法排除不得作為證據部分後，移送意旨所陳，即屬毫無證據佐證。依證據裁判原則，尚難為不利被移送人之認定。至被移送人平日與擁槍自重之嚴Ｏ彰、阿航等人交往，其個人品行固有值得非議之處，然與所謂「品行惡劣或遊蕩無賴，有事實足認為有破壞社會秩序或危害他人生命、身體、自由、財產之習慣」之要件，則屬有別。如前所述，又無積極證據足證被移送人確有移送機關所指「非法持有槍砲、彈藥」之流氓行為，不能證明其有流氓行為，應為不付感訓處分之裁定，以資適法。
據上論斷，應依檢肅流氓條例第13條第3項第1款，裁定如主文。中 華 民 國 94 年 11 月 8 日
治安法庭法 官 吳秋宏以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀。
書記官 高菁菁中 華 民 國 94 年 11 月 8 日