臺灣臺北地方法院刑事判決 94年度易字第1103號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 張義祖律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第2619號）及移送併辦（94年度偵字第14385 號），本院判決如下：
主 文甲○○共同連續明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用近似於其註冊商標而有致相關消費者混淆誤認之虞之商品而販賣，處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折算壹日。扣案如附表三所示之物共壹佰陸拾玖件均沒收。
事 實
一、甲○○之夫蔡志忠於民國93年間係址設臺北市○○區○○路○○○號1樓新三龍國際服飾有限公司（下稱新三龍公司）負責人，二人均明知如附表一所示之「NATURALLY JOJO」商標圖樣業經貴婷國際流行服飾有限公司（下稱貴婷公司）向經濟部智慧財產局申請註冊，指定使用於如附表一所列各類商品之商標專用權，現仍於商標專用期間內，未經同意或授權，不得擅自於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標。且貴婷公司該商標產品，為數千元高價位商品，而甲○○所申請、嗣於93年5月1日公告移轉登記予新三龍公司之如附表二所示「COLORFULLY JOJO 」商標，其圖樣係以單排直書、大小字體相同方式註冊使用。詎蔡志忠自民國93年3 月上旬起，將上開「COLORFULLY JOJO」商標，由單排直書、大小字體相同方式，改為上下二排之相同排列方式，並將原「JOJO」同樣字體，予以放大，或有反白，模仿與貴婷公司附表一所示之「NATURALLY JOJO」商標圖樣，而在外觀上產生近似，有致相關消費者混淆誤認之虞，並基於概括犯意，以此等仿冒圖樣排列方式使用於所生產之同一商品衣服、褲子、皮帶，而連續使用近似於貴婷公司如附表一所示之註冊商標圖樣，蔡志忠（其所犯商標法第81條第3 款及第82條之罪，業經本院93年度易字第1484號判決有期徒刑五月確定）並與甲○○共同基於販賣近似商標商品以營利之概括聯絡，隨即在渠等所共同經營址設臺北市○○區○○路○○○巷○ 弄○○號之新三龍流行服飾店、與位在臺北市○○區○○路○○○ 巷○○弄○○號之晨鑫服飾店，且雇用不知情、已成年之店員許繼文等人、以及址設臺北市○○區○○路○○○巷○ 弄○號之永順服飾店，且雇用不知情、已成年之店長陳銘助，連續在前述店內陳列上開近似如附表一所示商標圖樣之衣褲及皮帶，以衣服每件新臺幣（下同）300至400元、褲子每件500至600元、皮帶每條400至500元之價格，連續販售與不特定人以牟利。嗣於同年4月15日下午5時許，為警在上開三址搜索查獲，並於如附表三所示地點扣得近似商標商品共169件。
二、案經貴婷公司訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何違反商標法犯行，辯稱：是其夫蔡志忠用伊名義申請如附表二所示之商標，且伊自00年0月00日產下一子後，均在家照顧小孩及照料家務，僅臨時兼代看店工作，不清楚詳細情形等語。其選任辯護人為其辯護稱：
㈠告訴人將其所有之「NATURALLY JOJO」商標由上下二行排列
改為單行直書排列，使用於所生產之衣服上，蔡志忠起而效尤，將「COLORFULLY JOJO 」由單行直書改為上下二行列，，且新三龍公司曾斥資數百萬元，主打自己一行式商標之看板廣告及車體廣告，無攀附告訴人商標之意，足見蔡志忠及被告並無違反商標法之故意。
㈡「NATURALLY JOJO」與「COLORFULLY JOJO 」商標，字母有
六字之差，且新三龍公司所銷售商品之價格，未達告訴人商品之三折，根本無混淆誤認之可能。
㈢蔡志忠以被告所申請如附表二所示之商標核准後，更進一步
在93年2 月間申請設立新三龍公司，新三龍公司在93年3月1日設立後，蔡志忠隨即於93年3月3日，向智慧財產局辦理如附表二所示商標移轉給新三龍公司事宜，並於93年4月2日完成商標移轉登記，93年5月1日公告移轉登記，而該公司是蔡志忠一人獨資設立之公司，無其他股東參與經營及管理，所以與被告無關。
㈣被告對於新三龍公司之經營管理從不插手，但身為家中一份
子，難免偶而會支援一些付款、少許包裝、收款及開單，卻要因蔡志忠錯誤及疏失下之不合法，而連帶受處分？難不成被告與其夫共同生活或同址工作，就被推定為共同正犯，顯屬無據。
二、經查：㈠前揭事實，業據告訴人貴婷公司具狀指訴歷歷（94年度偵字
第2619號卷第3 至11頁、本院卷第50至52、112至114頁），並有告訴人所提商標註冊申請須知、蔡志忠及被告名片、現場取締照片1 張（見94年度偵字第2619號卷第12至17頁）、告訴人商品及被告商品對照照片共8幀及搜索現場照片17 幀（見93年度偵字第8193號卷第63至66頁、93年度偵字第1292
7 號卷第87至92頁、93年度偵字第8193號卷第77至79頁），以及商標註冊證及註冊公告事項（見93年度偵字第8193號卷第89、90、121至125頁）在卷可稽，且經證人即新三龍服飾店店員許繼文、永順服飾店店長陳銘助於偵查中證述屬實（見93年度偵字第8193號卷第4至7、129頁，93年度偵字第12928號卷第6至12頁）。復有查獲扣案如附表三所示之被告販售之衣褲、皮帶共169件扣案可稽。
㈡附表二所示之商標係蔡志忠以被告名義申請，被告為商標專
用權人，嗣於93年3月3日，向智慧財產局辦理如附表二所示商標移轉給新三龍公司事宜，並於93年4月2日完成商標移轉登記，93年5月1日公告移轉登記之情，此為被告所自承，且有被告商標註冊證、經濟部智慧財產局93年4月2日函及商標公告各2 份附卷足憑（見93年度偵字第8193號卷第53至56頁，本院卷第98至101、93、96頁）。足證被告對於如附表二所示商標圖樣之存在及其文字排列、各字體大小方式，實難謂不知。
㈢被告自承偶而會幫忙看店，且印製有「新三龍服飾」之名片
（見94年度偵字第2619號卷第16頁），自對於服飾市場有相當之瞭解，而告訴人所生產之衣服在市場上亦有相當之知名度，被告當知悉有附表一所示之告訴人商標圖樣存在，則被告對於新三龍公司現場所販賣之商品所使用之商標，與伊所申請註冊之「COLORFULLY JOJO 」商標圖樣，並不相符，及變換後使用之方式有與告訴人附表一所示之商標混淆一節，理應知悉。
㈣再參以蔡志忠在本院93年度易字第1484號違反商標法案件審
理時，自承太太有參與新三龍公司、晨鑫、永順服飾店之經營，且係二人共同經營等語（見本院93年度易字第1484號卷第108 頁），而證人蔡志忠為被告之夫，被告是否與其共同經營，證人蔡志忠當知之甚詳，且二人為夫妻關係，證人蔡志忠自無設詞誣陷被告之可能，是其證言足堪採信，又新三龍服飾店附近商家及當地里長出具關於被告是否經營新三龍公司之證明，然渠等自無比證人蔡志忠知悉及瞭解被告有無共同經營，是尚難據此為被告有利之認定。則被告同意出名申請註冊商標，並與蔡志忠共同經營服飾店，販售蔡志忠所使用近似於「NATURALLY JOJO」註冊商標之行為，即難認其僅係處理店內行政事務，而對於以近似附表一商標之方式使用附表二所示商標之商品之行銷毫不知情，故所辯解不足採信。
㈤被告所申請註冊之「COLORFULLY JOJO 」商標圖樣，英文字
體大小均相同，均以黑體字呈現，並以單排書寫方式構成，有被告商標註冊證明附卷足憑（見93年度偵字第8193號卷第53至56頁）。而扣案蔡志忠所生產之衣服、褲子及皮帶，所使用「COLORFULLY JOJO 」，商標圖樣，不但將單行改為上為COLORFULLY、下為JOJO字樣之上下排列，並將JOJO字體放大，且有將上下排列之COLORFULLY及放大後之JOJO，以反白方式呈現，有扣案物及照片存卷可查，蔡志忠使用附表二商標之方式，與被告原所註冊之商標圖樣顯不相符。而告訴人之「NATURALLY JOJO」商標，本即採上NATURALLY 下JOJO之雙排排列方式，且放大JOJO字體，並以反白方式繪製，蔡志忠更改附表二所示商標之使用方法，捨其原來註冊圖樣而不用，模仿相近似告訴人之商標，何能謂仍屬使用自己商標？蔡志忠又將更改後之上開商標圖樣用於衣褲皮帶等商品上，進而與被告共同販售，異時異地隔離觀察，更足令人將「CO-LORFULLY JOJO」商標混淆為「NATURALLY JOJO」商標。又告訴人所生產之商品衣服每件1,780元至2,280元，褲子每件1,780元至2,680元，皮帶每條1,280元至2,380元，有所提出商品價格表可按（見93年度偵字第12927 號卷第76、77頁）。被告則以數百元低價銷售，其仿冒之動機，灼然自明。
㈥而本件商標經經濟部智慧財產局鑑定結果，亦認扣得之證物
上所使用上下排列之二外文「COLORFULLY」及「JOJO」，並放大「JOJO」字體，與新三龍公司原所申請註冊登記獲准係一字形排列且字體大小相同之「COLORFULLY JOJO 」有所不同，與貴婷公司之「NATURALLY JOJO」註冊商標在外觀上構成近似，使用於相同或類似之商品，應有使消費者發生混淆誤認之虞，有該局93年7月26日（93）智商0941字第09380344020號函（見93年度偵字第12928 號卷第86頁、第87頁、第88頁）附卷可按。證人即該局人員高秀美於本院93年度易字第1484號蔡志忠違反商標法案件審理中復結證稱：商標鑑定之內容係就司法機關所送實物上使用之商標，與主張被侵權之商標判斷，本件看證物上所使用的商標圖樣是「COLORFU-
LLY JOJO」的使用型態，一為上、下排列，一為單行直書，遂就上、下排列的使用型態之商標認定，認與「NATURALLYJOJO」的排列方式相同，「JOJO」四字有放大而且反白效果，整個構圖會構成外觀的混淆，且係由外觀、讀音、觀念綜合判斷審查商標使用之混淆近似與否。本件因外觀較為近似，其他讀音、觀念並非如此重要，就本件之鑑定經過證述甚詳（見本院93年度易字第1484號卷第65頁、第66頁）。至告訴人將其所有「NATURALLY JOJO」商標由上下二行排列改為單行直書排列印製於所生產衣物上，與原所註冊之商標之使用不同，然告訴人早於92年3 月11日被告在申請附表二之商標前，甚至早於附表一商標88年4月1日申請註冊前，已有將「NATURALLY JOJO」單排橫書、字體反黑使用於衣服產品上，且伴隨該等使用方式，已為消費者認識其為告訴人表彰商品之標誌，告訴人並於93年7 月20日將之申請註冊，且經核准取得商標權，故並無商標法第57條第1項第1款「自行變換商標或加附記，致與他人商標發生混淆誤認之虞」之情事，此有告訴人所提之經濟部智慧財產局商標廢止處分書附卷可佐（見本院卷第116至119頁），況亦不能執此逕認為任何商標人均可將其商標改為近似他人之商標圖樣而使用，進而推論被告可以販賣上開上下排列又放大字樣之方法使用近似告訴人商標之商品。
㈦綜上所述，被告所辯，應屬卸責之詞，不足採信，本件事證明確，其犯行應堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯商標法第82條之明知為近似他人商標商品而販賣罪。其意圖販賣而陳列之低度行為為其販賣之高度犯行所吸收，不另論罪。被告甲○○與其夫蔡志忠就販賣近似商標商品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告與其夫蔡志忠雇用不知情之店員許繼文、店長陳銘助等人販賣近似商標之商品，為間接正犯。其先後多次販賣近似商標商品之犯行，時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第56條連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。爰審酌商標有辨識商品來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告為貪圖利益，販賣近似告訴人商標圖樣之商品，對商標權人潛在市場利益造成侵害非小，所販賣近似商標商品之數量及價值，及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。扣案如附表三所示之近似商標商品169件，不論屬於被告與否，爰依商標法第83條宣告沒收。
四、至臺灣臺北地方法院檢察署以94年度偵字第14385 號移送併辦被告所涉違反商標法罪嫌部分，經核與本件起訴之違反商標法案件，係屬同一事實，業為檢察官起訴之效力所及，本院已予審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第28條、第56條、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官陳淑雲到庭執行職務中 華 民 國 95 年 4 月 27 日
刑事第五庭審判長法 官 黃程暉
法 官 李宜娟法 官 賴秀蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 陳惠娟中 華 民 國 95 年 5 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第82條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 5 萬元以下罰金。