臺灣臺北地方法院刑事判決 94年度易字第441號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（93年度偵續字第520號，含92年度偵字第20823號《91年度他字第7319號、92年度發查續字第197號》），本院判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國91年6 月間，與丙○○、乙○○簽署合作備忘錄，協議合組告訴人兆茂國際股份有限公司（設於台北市○○區○○○路○段○○○號8 樓15室，以下簡稱「兆茂公司」），約定於公司完成註冊登記前，以公司經費支付機票、食宿等出差費予被告，俾供其前往韓國接洽韓國漫畫公司於大中華地區公司代理版權事宜，而洽商時由被告暫以個人名義簽署文件，俟公司完成註冊後即移轉予公司。嗣於同年7 月11日，告訴人兆茂公司完成設立登記，被告擔任該公司之執行副總經理。據此，被告負有為兆茂公司處理事務之義務，惟實際上係以華通開發顧問有限公司（下稱「華通公司」）及劉惠玉（業經檢察官為不起訴處分確定）擔任負責人之伊士通國際開發股份有限公司（下稱「伊士通公司」）等名義對外接洽業務，隱瞞上情，基於為自己不法所有之意圖，向告訴人兆茂公司詐領每月新台幣（下同）
4 萬元之車馬費及其他相關費用（歷次金額詳如附表，共計175,409 元），致告訴人兆茂公司陷於錯誤而如數給付，實則該費用均係用以支應其個人對外商洽業務所需。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照），此乃無罪推定原則及證據裁判主義之當然要求。認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、本件公訴人指訴被告涉犯連續詐欺取財犯行，無非係以：⑴、被告自承在告訴人公司擔任執行副總經理期間，有支領車馬費之事實；⑵、告訴人公司負責人乙○○之指證；⑶、告訴代理人丙○○之指證；⑷、合作備忘錄，用以證明被告受託為告訴人公司處理事務；⑸、告訴人兆茂公司之營利事業登記證及被告之名片，用以證明被告有為告訴人公司處理業務之事實；⑹、伊士通公司之基本資料，用以證明被告之配偶劉惠玉為該公司負責人之事實；⑺、現金支出傳票10紙，用以證明被告向告訴人詐領費用之事實；⑻、翻譯出版契約書，用以證明被告以伊士通公司名義，與韓國三陽出版社、大然開發文化事業股份有限公司（下稱大然文化公司）共同簽訂漫畫翻譯出版契約，資為論據。訊據被告坦承韓國三陽出版社於91年6月1日指定其為臺灣地區之漫畫書代理人，同年月22日與乙○○、丙○○共同簽署合作備忘錄，協議爭取三陽出版社將臺灣地區代理權移轉至日後成立之兆茂公司，兆茂公司於91年7月11日成立，其受邀以副總經理之職代表兆茂公司對外洽商業務，其間確向兆茂公司支領如附表所示之各項費用，並曾以華通公司及伊士通公司名義製發傳真信函，與韓國三陽出版社、大然文化公司、東立出版社等公司洽商三陽出版社所有漫畫書在台翻譯出版之業務，並獲取佣金等事實。惟堅詞否認有何公訴人所指詐欺取財或告訴人所稱背信之犯行，辯稱：伊與乙○○、丙○○簽署之合作備忘錄，並未限制不得在伊士通公司或其他公司兼職，伊於91年6月13日受兆茂公司所託，赴韓洽商，全力爭取代理權移轉事宜，並力邀三陽出版社常務理事李明韓先生於00年0月間來台拜會兆茂公司，商議將伊士通取得之代理權移轉予兆茂公司，然因代理權能否移轉，與兆茂公司有無經驗及實力有密切關係，需獲得三陽出版社首肯，非伊可擅自取捨，並於91年6月18日，與兆茂公司董事長乙○○及顧問黃連境一同赴日洽談檳榔長期保存機器之業務，該等支領之費用均非用以支應個人對外商洽業務所需，伊已盡最大努力，因漫畫出版之在台代理權移轉、檳榔保存機器及有關香鬆之代理權，均需相當歲月與心血，非一蹴可及，事因丙○○背地與日方從事商業行為，違反誠信原則，日方發函中止協商，導致伊與乙○○、丙○○合作關係破裂，洽商始告停止，絕無詐欺或背信之犯行等語。
四、本院得心證之理由
甲、程序方面：
１、被告對於卷附各項證據方法之證據能力，除告訴人兆茂公司之指訴外（此部分另見下述），於本院審判程序時，表示均無意見（見本院94年度易字第441號刑事卷㈠第12頁），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得作為證據。
２、告訴人兆茂公司代表人乙○○出具之刑事告訴狀、告訴補充理由狀（見91年度他字第7319號偵查卷第1至3頁、92年度偵字第20823號偵查卷第11至14頁），性質上屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告既不同意作為證據，且不符刑事訴訟法所定得例外作為證據之情形，尚無證據能力，僅得作為彈劾證據之用。
３、告訴代理人丙○○於檢察官偵查訊問時（93年1月28日、9 4年1月5日）之片面指訴，並非以證人方式作成，未依法於供前或供後具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，不得作為證據，應予排除，惟尚不妨作為彈劾證據之資格。
乙：實體方面：
㈠、詐欺取財部分：
１、按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例要旨參照）。是行為人主觀上，倘非出於意圖為自己或第三人不法所有之詐欺犯意，或客觀上所用之方法不能認為詐術，即不得以該罪相繩。
２、經查，本件告訴人兆茂公司之營利事業登記證、合作備忘錄、被告之名片及現金支出傳票等文件，僅能證明被告於上開期間受任為公司成立前之合夥事業及成立後之兆茂公司處理事務，並受有車馬費及出差費等報酬之事實。至被告是否確有公訴人所指詐欺取財之犯行，仍應視其與乙○○、丙○○協議合組兆茂公司之初，主觀上是否自始出於詐欺之犯意，客觀上所用方法是否係足令人陷於錯誤之詐術為斷。
３、被告於91年6月12日，支付如附表編號1所示「日本飯友寄送樣本報關費」之19,000元，有現金支出傳票1紙在卷可稽（見92年度偵字第20823號偵查卷第17頁），且為被告所不爭執，堪認屬實。然查該筆費用，實際上確係用以支付香鬆樣品之進口費用一節，業經證人即告訴代理人丙○○於本院審理中自承：「（91年）6月12日時，張先生（指被告）要我及乙○○支付日本飯友食品公司寄來台灣樣品的空運費19,000元，說是以後這個業務也納入合作範圍。‧‧‧（問：支付19,000元的空運費取得的飯友樣品目前何在？）香鬆空運到台灣後，先直接送到華通公司，‧‧‧後來在兆茂公司租了辦公室後，樣品有搬到兆茂公司的辦公室」等語在卷（見本院94年10月13日審判筆錄第8、9頁）。從而，該筆費用既是用以支付進口香鬆樣品之費用，樣品並已送交兆茂公司保管，自難認費用係用以支應被告個人對外商洽業務所需。乙○○及丙○○均係從事商業行為之人，其等謀求高額利潤之同時，當知盈虧風險相伴之理。當初同意支付該筆香鬆樣品進口費用，莫非係盤算未來可得藉此取得更高之財產上利益，所為之商業投資行為。檢察官所提各項證據，均無法證明被告就該筆香鬆樣品之進口費用，有向乙○○或丙○○施以欺罔之詐術手段，縱丙○○支付該筆香鬆樣品空運報關費用之營利目的，事後不達，至多僅屬與被告間之民事糾葛，要與詐欺罪之犯罪構成要件有間。
４、再查，公訴人所指被告支領如附表編號3、4所示之赴韓、日機票等費用，固有兆茂公司提出之91年6月13日、同年月18日現金支出傳票各1張在卷足憑（見92年度偵字第20823號偵查卷第17、18頁），並為被告所自認，足信為真。惟查，被告先後於91年6月13日、18日前往韓、日，並於同年月15日、20日返國，有本院卷附內政部警政署入出境管理局94年9月23日境信栩字第09410779920號函檢送本院之入出境資料可佐。足認該等費用係用以支付被告出國前往韓、日之機票、食宿等出差費用。另被告所稱於91年6月18日赴日考察時，係由董事長乙○○陪同前往一情，有被告所提在日本岡山縣津山車站之合照1幀可參，且經證人乙○○於本院審理中結證：「（問：91年6月18日，是否有與被告一起去日本談生意？）是」等語在卷（見本院941年度易字第441號刑事卷㈠第36、37頁），足認非虛。職此，被告自91年6月13日起至同年月15日赴韓洽商，既屬實情，韓國三陽出版社常務理事李明韓又於同年8月初經被告安排下來台，並一度前往兆茂公司拜會兆茂公司實際執行業務之董事丙○○，又分別經證人丙○○於本院審理中證實：「（問：被告有無帶韓國三陽漫畫公司的人來兆茂公司？）‧‧‧在91年8月7日晚上5點30分，帶韓國三陽的李先生來公司，互相認識」等語（見本院941年度易字第441號刑事卷㈠第34頁），以及證人乙○○結證：「公司的實際業務都是黃小姐負責的。‧‧‧我全權委託黃小姐」等語甚詳（見本院941年度易字第441號刑事卷㈠第36頁反面）。可見為兆茂公司爭取韓國三陽出版公司之漫畫著作代理權事宜，確係被告於91年6月間赴韓行程之主要目的之一。縱有關漫畫出版代理權移轉之目的，終局無法成就，充其量僅屬被告執行事務時，是否已盡善良管理人之注意（民法第667條、第672條規定參見，本院按兆茂公司於91年6月間尚未成立，被告與乙○○、丙○○三方僅屬合夥性質），此爭議係屬民事法律關係之範疇，尚不得事後溯及推論先前被告支領機票及食宿等出差費用，係基於為自己不法所有之犯意為之。
５、又公訴人所指被告於如附表編號2、5至9之期間（自91年6月13日起至同年8月13日止），以車馬費名義向告訴人公司支領合計10萬元之情，有現金支出傳票7張、華南商業銀行自動櫃員機交易明細表1張、中國信託銀行轉帳交易明細1張在卷足憑（見92年度偵字第20823號偵查卷第17至19頁），且為被告所自認，可信非虛。另被告擔任兆茂公司執行副總經理期間，以華通公司及伊士通公司名義對外接洽業務，亦有經其具名及受信人為華通公司之傳真信函（傳真日期：自91年6月25日起至同年9月19日止），暨三陽出版社、東立出版社、伊士通公司三方於91年9月1日簽訂之翻譯出版契約書，以及華通公司、伊士通公司之登記資料在卷可按（見92年度偵字第20823號偵查卷第24至34頁、93年度偵續字第520號偵查卷第26至40、114至119頁），並為被告所不爭執（見本院94年11月17日審判筆錄第4頁）。然按，股份有限公司之董事，依法為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容，並取得其許可，雖經公司法第209第1項定有明文，然違背此競業禁止規定之行為，所涉者為違反民事法律關係之競業禁止行為，與刑事法上違反誡命、禁止之觸犯刑罰法律行為，不可相提並論。告訴人兆茂公司若認被告支領車馬費，擔任公司執行副總經理期間，因擅自以華通公司、伊士通公司或自己名義對外接洽同種類業務之違反競業禁止行為，而有所得，雖得依同法第209條第5項之規定，由股東會決議，將該行為之所得視為公司之所得，主張行使「歸入權」。然尚不得以被告有違反競業禁止之行為，即推論其與乙○○、丙○○協議合組兆茂公司之初，係基於為自己不法所有之詐欺犯意。二者規範目的不同，對於行為之不法評價及法律效果，自難等量齊觀，不可不辨。
６、衡情被告與乙○○、丙○○協議合組兆茂公司之初，若係自始心存詐欺之歹念，其為免犯行當場遭到揭穿，料無自投羅網，安排公司董事乙○○與其於91年6月間一同赴日實地考察之理，遑論韓國三陽出版社常務理事李明韓確於91年8月間前往兆茂公司親自拜會丙○○。上開出差費及車馬費之支領，係基於被告與乙○○、丙○○簽署之合作關係，可得支領金額之多寡，與被告所任事務之難易程度、投入時間長短、技術層面高低、個人商業影響力強弱，亦非無關。被告對於合作協議事項，既有上開證據足認其確已投注個人之時間及心力，可信其與乙○○、丙○○協議合組兆茂公司時，當非純粹出於詐取財物之犯意。依此。被告取得如附表所示之車馬費，既有合夥契約等基本法律權源，自不得以其有違背競業禁止規定行為或執行業務時未盡善良管理人之注意義務，即溯及自始推翻支領車馬費之適法性。公訴人僅因被告為兆茂公司處理事務期間，隱瞞其以華通公司及伊士通公司（或個人）名義對外接洽業務之事實，遂指其向兆茂公司支領車馬費及其他相關費用之行為，係屬詐欺取財，然對於被告與乙○○、丙○○協議合作之初，如何施用詐術一點，並未提出任何積極證據可資佐憑。以被告之行為違反競業禁止規定及協議合作之目的不達之結果，指摘被告之行為應以詐欺刑責相繩，尚嫌混淆民事上競業禁止行為與刑罰法律誡命、禁止行為之界線，對於證明被告主觀上為自己不法所有犯意之嚴格證明，實有失之推測與擬制之弊。
７、綜上各點，公訴人所提之前開各項證據，均不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服本院以形成被告詐欺部分之有罪心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
㈡、背信部分：
１、被告於上開擔任兆茂公司執行副總經理期間，以華通公司及伊士通公司名義對外接洽業務，有經其具名及受信人為華通公司之傳真信函（傳真日期：自91年6月25日起至同年9月19日止）（見92年度偵字第20823號偵查卷第24至34頁），以及三陽出版社、東立出版社、伊士通公司共同於91年9月1日簽訂之翻譯出版契約書為憑（見92年度偵字第20823號偵查卷第114至119頁）。本院查，被告未經兆茂公司股東許可，對外接洽與兆茂公司同種類業務之行為，並分別自東立出版社及台灣日正食品工業股份有限公司（下稱日正公司）取得佣金23,800元、3,333元，有案外人劉惠玉名下中國信託商業銀行松山分行存款存摺交易明細（日期：91年9月27日）、東立出版社傳真之送金明細書（日期：91年9月27日，送金金額：214,200元）、中國信託商業銀行匯出匯款申請書（受款人：韓國三陽出版社，金額190,396元、手續費200元、郵電費300元，日期：91年10月1日）、收信人為韓國三陽出版社之送金明細書（伊士通公司手續費23,800元，日期：
91年10月1日）、被告名下中國信託商業銀行松山分行存款存摺交易明細（日期：91年11月8日）等件可據（見92年度偵字第20823號偵查卷第16、120至122、1 24頁）。足認被告確因違反上開競業禁止規定之行為，而有所得。
２、然查，被告私自對外接洽業務之行為，係為自己或伊士通公司、華通公司處理事務，其所受上開報酬係基於與東立出版社、日正公司間之民事法律關係，與為兆茂公司（本人）與第三人簽訂契約而將佣金中飽私囊，或為損害兆茂公司之利益而故意簽訂不利於兆茂公司之契約，均有未同，其違反競業禁止規定之行為，要難謂係為兆茂公司處理事務，告訴人兆茂公司除得依法自所得產生後1年內，由股東會以決議將該行為之所得，視為公司之所得，或循其他民事法律關係請求損害賠償外，不能繩以刑法上之背信罪（最高法院29年上字第674號判例、84年度台上字第3091號裁判要旨參照）。
告訴人兆茂公司於偵查中指訴被告上開所為，同時涉犯刑法第342條之背信罪嫌云云，雖非可採。惟與上開被告被訴詐欺取財之犯行，係包括一罪之關係（最高法院25年上字第6518號判例要旨參照），為起訴效力所及，本院應併予審究。
五、至告訴意旨所指：被告明知告訴人兆茂公司若自日本進口檳榔冷凍機，將可向杜奇飛公司收取100萬元之權利金，竟阻攔告訴人公司向日本東靜電器株式會社等廠商洽商檳榔食品保鮮機之進口，致生損害於告訴人公司之利益，因認被告另涉犯背信罪嫌部分，未據起訴，而被告被訴詐欺取財部分，又應判決無罪，二者間自無裁判上一罪之關係，非本院所得審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官詹喬偉到庭執行職務中 華 民 國 94 年 12 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳興邦
法 官 林春鈴法 官 吳秋宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 高菁菁中 華 民 國 94 年 12 月 15 日附表：
┌──┬────┬──────┬───────────┐│編號│支付日期│金額（元） │ 用 途 │├──┼────┼──────┼───────────┤│１ │91.6.12 │19,000 │日本飯友寄送樣本報關費│├──┼────┼──────┼───────────┤│２ │91.6.13 │40,000 │6.13～7.13車馬費 │├──┼────┼──────┼───────────┤│３ │91.6.13 │30,098 │韓國機票費等 │├──┼────┼──────┼───────────┤│４ │91.6.18 │26,311 │日本機票費等 │├──┼────┼──────┼───────────┤│５ │91.6.24 │10,000 │7.13～8.13車馬費 │├──┼────┼──────┼───────────┤│６ │91.7.02 │10,000 │7.13～8.13車馬費 │├──┼────┼──────┼───────────┤│７ │91.7.16 │20,000 │7.13～8.13車馬費 │├──┼────┼──────┼───────────┤│８ │91.8.07 │10,000 │8.13～9.13車馬費 │├──┼────┼──────┼───────────┤│９ │91.8.13 │10,000 │8.13～9.13車馬費 │├──┴────┴──────┴───────────┤│總計：新台幣175,409元 │└──────────────────────────┘