臺灣臺北地方法院刑事判決 94年度簡上字第8號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告即 上訴人 丙○○選任辯護人 劉明益律師上列被告因毀損案件，不服本院93年度簡字第2389號，中華民國93年11月30日第一審刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵續字第541 號），提起上訴，本院管轄之合議庭改依第一審通常程序審理，茲判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○無罪。
理 由公訴意旨略以：丙○○為臺北市○○區○○路三段二五五巷七
十號之住戶，明知隔鄰六十八之一號住戶甲○○就所有該房屋前後之法定空地及座落其上之圍牆依約享有使用權，竟自民國九十一年一月初某日起，以有權在上開空地興建樓梯為由，且於雙方法律關係尚未釐清之際，即先後於同年月二十四日及二十八日，僱用不知情之徐添進（另為不起訴處分）帶領年籍不詳之工人數名，施工敲毀上開圍牆及其內之植物等語，因認被告涉犯刑法第三百五十四條毀損罪。
公訴人認被告涉有前述犯行，無非以：⑴臺北市政府工務局建
築管理處查報員丁○○證稱：沒有於圍牆上噴漆，當時告知被告會開立查報單，交與拆除大隊拆除，後來被告自行把圍牆拆除其不知道等語，⑵建築物非經申請主管機關之審查許可並發給執照不得擅自建造或使用拆除，被告未向主管機關申請執照等情，有臺北市政府工務局建築管理處九十一年二月十八日北市工建照字第○九一六一三三六○○○號、同年三月十一日北市工建照字第○九一六二一○一○○○號函附卷可稽，⑶被告確有僱工拆除之事實，有履勘現場筆錄與臺北市古亭地政事務所九十一年七月五日北市古地字第○九一三○八八○二○○號函暨複丈成果圖與現場照片三十九紙在卷足憑，因認臺北市政府工務局建築管理始得以行政處分認定該圍牆是否為違建及實施拆除，被告並無拆除之公權力，其明知告訴人為該圍牆之使用人，仍僱工逕自拆除，自有毀損之行為與故意等語。
犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證
明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。事實之認定，無論直接證據或間接證據，必須達到通常一般人都不致有所懷疑，可以確信其為真實之程度，才能作成有罪認定；倘如未能發現相當證據，或對證據有合理懷疑存在，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎，此時法院應為被告無罪之諭知（參考最高法院七十六年台上字第四九八六號、四十年台上字第八六號判例）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三○○號、六十一年台上字第三○九號判例參照）。又刑法第三百五十四條毀損罪之成立，須以行為人主觀上有毀損他人物品之故意，客觀上有毀損他人物品之行為，且足以生損害於公眾或他人為其構成要件。
被告固坦承雇用工人敲毀圍牆及其內之植物，但否認有毀損罪
行，辯稱：當時我三樓樓頂後方搭建採光罩，被認定為違建，他們告訴我平台上不能搭採光罩，所以我們向台北市政府申請竣工圖，我看到竣工圖，才知道旁邊有一個樓梯，一樓也有一個陽台，我就不知道我一樓陽台及樓梯為什麼不見了，就向台北市政府聯合服務中心請教有關樓梯及採光罩事情，他們說如果我樓梯沒有了，我的這棟透天別墅也是屬違章建築，我只要按照竣工圖回復原狀就好了。所以我在九十年十二月十八日向台北市政府檢舉我自己是違章建築，九十年十二月二十日台北市政府就派丁○○來拍照，到九十一年一月十八日我親自打電話給丁○○請他來幫我測量畫線，因為我不知道我的範圍是到那邊，丁○○來測量說明我的範圍，稍微幫我噴了一點漆，我就按他噴的漆往下延伸噴了一條線，他說只要按竣工圖不要有逾越，我客廳上面的那一道牆原本是樓梯出口，被封起來，也是違章，丁○○問我是否要拆，我說我會拆，他說我既然要自己拆，他就不開違建查報單，我就拆了原先查報違建的位置回復竣工圖原狀等語。
本院認為：
㈠本件公訴人所指被告涉嫌毀損之圍牆及植物，位於臺北市○○
區○○段三小段二七二地號土地上，門牌號碼臺北市○○區○○路三段二五五巷七十號與六十八之一號二棟住宅之間（即臺北市古亭地政事務所九十一年七月四日土地複丈成果圖所標示「b 」處，九十一年他字第九九五號卷第七十一頁），其中臺北市○○區○○路三段二五五巷六十八之一號為告訴人甲○○之住宅，臺北市○○區○○路三段二五五巷七十號則為被告之配偶孫全忠所有，均屬再興社區之住戶等情，有被告與告訴人分別買受前述建築物之買賣契約書、土地登記謄本、建物登記謄本、臺北市古亭地政事務所九十一年十一月二十二日土地複丈成果圖等可證，堪信為真實。另依該社區八十六年七月二十八日之建築執照平面圖（同卷第三十九頁）、現場照片（九十一年偵字卷第十四頁至第十七頁）、九十一年一月七日違建查報拆除函（九十一年他字第九九五號卷第六十頁），及證人即臺北市政府工務局建築管理處查報員丁○○於本院審理時之證述（本院九十四年五月二十五日審判筆錄第四頁）、證人即再興社區起造人家旭建設股份有限公司負責人乙○○之證述（同日審判筆錄第九頁倒數第十一行至第十頁第一行）等證據可知，被告雇工拆除之圍牆坐落之位置，原為附連於臺北市○○區○○路三段二五五巷七十號之樓梯出口，但被告於八十八年四月二日買受該屋時（買受名義人為孫全忠），原有樓梯遭移除，樓梯二樓出口處以女兒牆封閉，一樓出口處則以約九十公分寬新造圍牆連接原有圍牆建築，封閉該出口，牆內並有告訴人種植之景觀植物，至於原有圍牆之功能為擋土牆，屬全體再興社區住戶所共有。據此，被告雇工拆除之圍牆於建造時已與原有圍牆附合，成為定著物（圍牆）之一部份，無法分離，屬於再興家園社區全體住戶所共有，告訴人既為共有人之一，且為栽種景觀植物之人，自有權就本件事實提出告訴，於此敘明。㈡建築法第七十八條規定：建築物之拆除應先請領拆除執照。但
左列各款之建築物，無第八十三條規定情形者不在此限：一、第十六條規定之建築物及雜項工作物。二、因實施都市○○○○○道路等經主管建築機關通知限期拆除之建築物。三、傾頹或朽壞有危險之虞必須立即拆除之建築物。四、違反本法或基於本法所發布之命令規定，經主管建築機關通知限期拆除或由主管建築機關強制拆除之建築物。因此，經主管建築機關通知限期拆除之違章建築，於拆除前無須先請領拆除執照，而得自行拆除。公訴人所引臺北市政府工務局建築管理處九十一年二月十八日北市工建照字第○九一六一三三六○○○號函（九十一年他字第九九五號卷第八十一頁），乃告訴人提出之證據，為第三人陳建勳個人設題「未經任何手續自行拆除擬依原型重建」詢問該處之回覆，與本件被告所涉自行拆除違章建築之情形迥異，況被告回復樓梯部分之工程，經臺北市政府工務局至現場會勘後，於九十一年五月二日以北市工建字第○九一五一八一八六○○號函（本院卷第六十五頁、第六十六頁）告知：「本局依簡政便民及鼓勵合法化之原則下，同意簡化行政程序，請台端委託建築師檢附下列相關書圖文件，向本局申請備查。」亦即該局並未反對被告先自行雇工回復原狀後，再檢附相關文件報備，無須另行申請執照或其他許可，自不得以該函作為認定違章建築於拆除前須先請領拆除執照之依據。
㈢內政部於八十八年六月二十九日以（88）台內營字第八八七三
六七○號令修正發布之違章建築處理辦法第五條前段規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。」。由此觀之，得執行違章建築拆除職務者，固為直轄市、縣（市）主管建築機關（於本案為臺北市政府工務局）；然證人丁○○於本院審理時證稱：（問：樓梯已經沒有了，是否仍屬違建？）答：樓梯已經沒有了就沒有違建，但是用來封閉入口通往巷道的九十公分圍牆以及封閉二樓通往樓梯的女兒牆，還是違建（本院九十四年五月二十五日審判筆錄第五頁倒數第三行至第六頁第二行）。（問：違建人是否可以自行拆除而無需經過申請拆除執照？）答：我們會答應他們自行拆除，並限定一定的時間，如果他們沒有拆，我們就會強制拆除。但他們要自行拆除時，還是要先申請拆除執照。（問：但依建築法第七十八條的規定，違建是不需要拆除執照的，是否我們現行拆除違建實務是否同此做法？）答：違建部分應該只要經過主管機關認定，就可自行拆除，不要申請拆除執照（同日審判筆錄第五頁）等語，可見於違建拆除查報實務上，主管機關即臺北市政府工務局於查報人員確認屬違章建築後，亦可選擇採用限期命違建人自行拆除之便宜措施，以求執行拆除違章建築之效率；倘違建人拒絕拆除或未於期限內拆除時，始由該局之拆除區隊行使公權力，執行拆除職務。
㈣另依臺北市政府工務局於九十年六月二十一日北市工建字第九
○四三四三四六○○號函修正發布，並自九十年七月一日起實施之臺北市政府工務局違章建築勘查認定查報作業規定第三點第一項第二款規定，對於八十四年一月一日以後新增之已完工新違建，應現場拍照，並函請相關機關查明違建所有人姓名、性別、出生年月日及身分證字號後，填具違建查報拆除函，並依法送達違建所有人。據此，查報人員應查明違建所有人後，將違建查報拆除函應送達該違建所有人。本件經證人丁○○認定屬違章建築之九十公分圍牆坐落之土地，原在被告使用範圍內，為再興社區全體住戶所共有，屬共用部分，參照公寓大廈管理條例第十條第二項及前述規定，違建查報拆除函原應送達該社區之管理負責人或管理委員會，至告訴人占用再興社區法定空地及防火間隔之違章建築，則應另行開立違建查報拆除函，送達告訴人，然本件卻將此部份違法建築之圍牆，與告訴人之違章建築合併開於同一張違建查報拆除函上，並以臺北市○○區○○路三段二五五巷六十八之一號為查報標的，告訴人為受文者，顯前述規定不符。依證人丁○○於本院審理時證稱：（問：依你當時在台北市政府違建查報隊的專業經驗，查報違建人時，是否包括所有權人或違建使用人﹖）答：我們是依照現況，不管是否所有權人或使用人都是違建人。（問：按照前開查報函（九十一年他字第九九五號卷第六十頁）之草圖，關於你認定七十號住宅有九十公分的圍牆是違建，此部分的查報對象是誰？）答：到現場時據被告所述，前面圍牆是六十八號之一買時建商就蓋起來了，他們也認為這是建商蓋的，不是他們蓋的，我們是要畫一張查報單，我們要以一個門牌為準，所以就以六十八號之一為查報對象（同日審判筆錄第四頁倒數第十五行至第三行）。（問：當時跟馬路接連的九十公分圍牆，為什麼要開六十八號之一的查報單？）答：因為我們現場勘查時，被告有出來指證是屬六十八號之一堵起來的，所以就開六十八號之一（同日審判筆錄第六頁第九行至第十四行）等語足見，於違建拆除查報實務上，查報人員並非逐筆查證違建所有人為何人後，始據以開立違建查報函，而係依違章建築存在之具體情況，選擇可能為所有人或使用人者為查報對象，其目的在儘速使不合法令之建築物回復為合法之狀態。於本件情形，因證人丁○○到場會勘時，僅有被告在場，且同意自行拆除，基於行政上之便宜措施，而將告訴人占用再興社區法定空地及防火間隔之違章建築，與原屬被告使用範圍之土地上違法建築之圍牆，併列於九十一年一月七日之違建查報拆除函上，無法遽認被告無自行拆除之權。
㈤證人丁○○另證稱：（問：你當天去現場勘查時，有無在場標
示違建範圍，如何標示？）答：去現場勘查時，被告有拿噴漆出來，我有幫她用噴漆標示出來（本院九十四年五月二十五日審判筆錄第六頁倒數第十二行至第八行）。我當初有告知被告查報單已經送到區拆除隊了，後來被告有打電話給我，叫我幫她標示違建範圍（問：拆除範圍，是否在你標示的範圍內？）答：是的（同日審判筆錄第七頁倒數第十一行至第六行）。由此可證，丁○○確於被告之要求下，前往臺北市○○區○○路三段二五五巷七十號，以噴漆標示被認定為違章建築之圍牆之範圍，被告嗣後亦確依其標示之範圍拆除，並未踰越。
㈥參照以上㈡、㈢、㈣、㈤之說明，建築法第七十八條但書第四
款所定，於拆除建築物前毋庸先請領拆除執照之情形，包括人民經主管建築機關通知限期拆除之建築物，及由主管建築機關強制拆除之建築物二種，亦即人民對於受主管機關通知限期拆除之違章建築，原有自行拆除之義務。違建查報工作之目的，在使不合法令之建築物回復為合法之狀態，基於提高違建拆除效率及節省拆除費用等行政目的，執行職務查報人員自得行使其行政裁量權，決定最能快速有效達成行政目的之手段，因此在違建查報拆除實務上，主管機關對於違章建築之處理，並非一經查報，立刻動用區拆除隊強制拆除，而係依據具體情形，先限期命人民自行拆除，於人民拒絕或未於期限內拆除時，始行使強制性之公權力，達成拆除違建之目的，公訴人認僅有臺北市政府工務局有拆除違建之權限等語，容有誤解。其次，違建查報工作之目的，既在使不合法令之建築物回復為合法之狀態，故不論違建所有人、共有人或使用管理人，一旦其所有、共有或使用管理之建築物經認定為違建，均有將建築物回復合法狀態之義務，前述行政目的始能順利達成。臺北市政府工務局違章建築勘查認定查報作業規定第三點第一項第二款雖規定違建之查報對象為違建所有人，然此僅為避免義務歸屬不清，罰責對象不明，故擇定最終應負拆除責任之人而已；況依我國現今違建數量龐大，執行人力短缺之情形下，實難期待查報人員逐案詳盡調查確認違建所有人，基於行政上之便宜措施，查報人員依違章建築存在之具體情況，判斷可能為所有人或使用人者為查報對象，亦屬常態，尚難據此認為僅有違建查報拆除函上之受文者始有拆除之權，而導致原所有權人對於其所有物之處分權受限制之法律狀態。以本件情形而言，經證人丁○○認定屬違章建築之九十公分圍牆，除告訴人否認為其所建造外（九十一年他字第九九五號卷第二十三頁反面至第二十五頁），依前述㈣之說明，實為再興社區全體住戶所共有，應將違建查報拆除函送達該社區之管理負責人或管理委員會，今查報人員誤將違建查報拆除函之受文者填載為屬共有人身分之告訴人，是否能謂僅告訴人有拆除之權，而再興社區之管理負責人或管理委員會不得自行拆除？㈦縱上所述，被告於得知原附連於臺北市○○區○○路三段二五
五巷七十號之樓梯遭移除，樓梯二樓出口處以女兒牆封閉，一樓出口處則以約九十公分寬新造圍牆連接原有圍牆建築，封閉該出口等事實後，在臺北市政府聯合服務中心之建議下，於九十年十二月十八日向台北市政府檢舉該處是違章建築，同年月二十日，證人丁○○前往現場會勘並拍照，九十一年一月七日違建查報拆除函開出後，被告於同年月十八日親自打電話給丁○○，請其代為指出應拆除之圍牆範圍，繼而依照丁○○以噴漆標示之範圍，雇工拆除該段圍牆。依此過程，執行查報拆除職務人員之行為，客觀上已足以使被告相信自己有權且應自行拆除該段圍牆。另依前述㈢之說明，證人丁○○為執掌查報拆除業務之公務員，其對於違章建築之拆除是否須要申請拆除執照一節尚不確定，又如何期待一般人民詳悉查報拆除業務所衍生之權利義務？何況其所拆除之圍牆屬違章建築，業經查報認定在案，即將拆除，已詳述如前，被告基於配偶為共有人之地位，自行拆除該屬共有且列為違章建築部分之圍牆，尚難認其有何毀壞之故意，或足以生損害於公眾或其他共有人。至於告訴人自八十七年十一月間搬入臺北市○○區○○路三段二五五巷六十八號之一後，明知違章建築所在位置為再興社區法定空地及防火間隔，卻仍於該處種植景觀植物予以占用（九十一年他字第九九五號卷第一頁），並排除其他住戶之使用（同卷第四十六頁反面至第四十七頁）等行為是否另涉及竊占罪，應由檢察官另行偵查外，其於原屬被告使用範圍之土地上違法建築之圍牆旁種植之景觀植物，於種植後緊附於該段圍牆，被告僱用之工人徐添進於拆除圍牆時，事實上不可能與該景觀植物分離施工，被告主觀上既僅在拆除違法建築之圍牆，自不得認為被告有毀壞該景觀植物之犯罪故意。
公訴人所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之
人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，此外，本院亦查無其他積極證據足資證明被告確應負本件罪責，被告之犯行尚屬不能證明，原審疏未審究上情，遽為被告有罪之判決，即有可議，被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。本件檢察官原聲請以簡易判決處刑，惟經本院認有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書第三款之情形，因此改依第一審通常程序審理，並為被告無罪之諭知。
適用之法條：刑事訴訟法第四百五十二條、第四百五十五條之
一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百零一條第一項。
本案經檢察官蘇維達到庭執行職務中 華 民 國 94 年 6 月 15 日
刑事第十五庭審判長法 官 周祖民
法 官 黃雅君法 官 邱蓮華以上正本證明於原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官 王黎輝中 華 民 國 94 年 6 月 16 日