臺灣臺北地方法院刑事判決 94年度自字第219號自 訴 人 丁○○代 理 人 高奕驤律師
林小燕律師被 告 壬○○選任辯護人 謝清福律師被 告 己○○選任辯護人 謝清福律師
何春源律師上列被告等因偽造文書案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主 文壬○○、己○○共同連續行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾及他人，各處拘役伍拾日，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，各減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、壬○○於民國88年間係億光電子工業股份有限公司（下稱億光公司）之董事長兼總經理，並兼任百億投資股份有限公司（下稱百億公司）之董事長，其百億公司董事之任期至88年6月11日屆滿（董事尚有乙○○、周博文二人）；己○○則為億光公司財務主管，並兼任百億公司之會計主管。嗣百億公司董事任期屆滿後，壬○○、己○○明知百億公司並未在該公司會議室實際召開股東臨時會及董事會，竟共同基於行使業務上登載不實文書之概括犯意聯絡，於88年11月22日前之某日，由己○○依壬○○之指示，連續製作不實之百億公司88年11月22日上午11時股東臨時會議事錄草稿，內載該次會議由壬○○擔任主席，由己○○擔任記錄，提案因百億公司董事、監察人任期業已屆滿，擬改選之，出席股東計12人，代表股數900萬股（已發行股份總數1000萬股），決議改選董事為壬○○、周博文、丁○○3人，監察人戊○○1人等不實事項，及不實之百億公司88年11月22日上午11時30分董事會議事錄草稿，內載該次會議由壬○○擔任主席，由己○○擔任記錄，出席董事為壬○○、周博文、丁○○，提案選舉董事長，並決議一致推舉壬○○為董事長等不實事項，嗣完成上開會議紀錄草稿後，即交由不知情之安侯建業會計師事務所人員，經該事務所人員繕打製作股東臨時會議事錄、董事會議事錄，並蓋用壬○○、己○○之印章後，由不知情之該事務所會計師黃耀明，依百億公司之委託，持上開不實之議事錄連同變更登記申請書，於88年11月26日向經濟部商業司辦理百億公司董事及監察人之變更登記而行使之，足以生損害於主管機關經濟部商業司對於公司登記資料管理之正確性及丁○○。
二、案經丁○○提起自訴。理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，所謂「法律有規定者」，係指該法第159條之1至159條之5等規定（第159條第1項修正理由參照）。次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，同法第159條之1第1項亦定有明文，所謂於法官面前所為之陳述，因係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，故不論係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均得作為證據使用（該條立法理由參見）。本件證人周博文、葉武炎、簡秀滿、李金燕、丁楷蔆、黃耀明於本院民事庭94年度訴字第4250號撤銷股東會決議事件作證時之證詞，係本件審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，均具有證據能力而得為本件證據使用。
二、自訴人所提出之經濟部商業司85年6月18日經（85）商第109378號函稿影本、85年6月12日百億公司章程影本、同日百億公司股東名冊影本、經濟部商業司86年3月7日（86）商字第102491號函稿影本、88年7月2日臺北縣板橋市農會匯款申請書、88年7月3日證券交易稅繳款書影本、92年5月14日經濟部商業司公司登記資料影本、92年6月2日致信法律事務所92年度法信字第2544號律師函影本、94年5月百億公司董事會開會通知影本、94年6月百億公司股東會開會通知影本、94年6月30日百億公司94年度股東常會議事錄影本、經濟部商業司88年12月1日經（88）商字第088143148號發文函稿影本、百億公司88年11月26日變更董事監察人登記申請書影本、百億公司88年11月22日股東名冊影本、證人乙○○之入出國日期證明書影本等文書，及本院向經濟部中部辦公室所調取之百億公司登記案卷2宗，或係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作紀錄文書、證明文書，均查無「顯有不可信之情況」，且被告及辯護人對於上開證據或不爭執其證據能力，或於法院調查證據時知有不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之4第1、2款、第159條之5第1項、第2項規定，上開文書資料均得作為證據。
貳、實體方面：
一、有罪部分：㈠訊據被告壬○○、己○○均矢口否認有何業務登載不實犯行
，均辯稱：有召開股東臨時會議及董監事會議，若自訴人不知擔任百億公司董事情事，何以其事後於92年6月2日所寄發之律師信函自承擔任百億公司董事云云。經查：
⒈百億公司委由不知情之安侯建業會計師事務所會計師黃耀明
，持百億公司88年11月22日股東臨時會議事錄、同日董事會議事錄，連同變更登記申請書等文件，於88年11月26日向經濟部商業司辦理局辦理百億公司董事及監察人之變更登記等情，業據自訴人指訴在卷，並經證人黃耀明於另案證述明確（見本院卷㈡第32頁），復有百億公司88年11月22日股東臨時會議事錄、同日董事會議事錄、88年11月26日百億公司變更董事監察人登記申請書等在卷可稽，並經本院調取百億公司登記案卷核閱屬實，被告二人對於上情亦不否認。上開事實，足堪認定屬實。
⒉被告二人雖均辯稱有實際召開股東臨時會及董監事會議等語
，惟對於召開會議之程序、出席人員等重要事項，被告壬○○竟陳稱：我有擔任這二次會議的主席，會議也確實召開，二次的紀錄都是己○○，我們事前有通知開會的事宜，我現在能夠確認的是，應出席股東大部分都有親自或委託他人代理出席，有一位股東不知道是缺席或是沒有帶相關的開會通知，詳細的情形我現在也忘了，至於自訴人丁○○部分，我忘記他有無出席，我不確定他是親自出席，或是委託他人出席，但是會議記錄上面記載他是有出席，當天股東臨時會確實決議選任董事三人，包含我本人、周博文、自訴人丁○○，但是選舉投票的方式我忘記了；另外當日董事會議中我也獲選擔任董事長，百億公司本來就是以我為人選，現場沒有人反對，於是就通過，我不記得當日除我本人、己○○及百億公司股東外，開會現場是否另有其他人在場等語；被告己○○供稱：這二次會議，我全程親自參與，我是紀錄，本件股東臨時會議，還有股東參與，可是出席股東的人數我已經忘記了，我沒有辦法確認參與百億公司88年11月22日股東臨時會之股東有哪些人，乙○○、丁○○有無出席股東臨時會，我現在都沒有印象，我只認識乙○○，不認識丁○○，今天是否第一次見到丁○○，我也不敢確定等語（以上見本院96年1月29日準備程序筆錄）。被告二人若實際擔任會議主席及記錄，理應對於開會情形知之甚稔，詎渠等竟均供稱不記得當日何人實際出席，亦無法確定自訴人或證人乙○○有無出席，凡此已與常情有違。
⒊查百億公司88年11月間之股東共有被告壬○○、乙○○、周
博文、戊○○、葉武炎、丙○○、辛○○、庚○○、簡秀滿、李金燕、甲○○、自訴人丁○○、丁楷蔆等13人，有百億公司股東名冊在卷可稽（見登記案卷，該股東名冊股東編號至「14」，係屬誤載，股東人數應為13人）。而百億公司於88年11月22日確未召開股東臨時會及董監事會議之事實，業據證人乙○○於本院證稱：百億公司設立時我有參與，百億公司是億光公司原始股東籌資成立，百億公司從85年至93年間沒有召開任何會議，我也沒有收到任何通知，只有在94年有收到開會通知，88年11月22日之前我沒有接獲任何百億公司將於88年11月22日召開股東臨時會之通知，亦未委託他人等語明確，核與其88年11月22日當日係在國外之事實相符，有入出國日期證明書在卷可稽（見本院卷㈡第24至25頁），並據證人丙○○於本院證稱：在94年6月以前我都沒有收到百億公司股東會開會通知或會議紀錄，之前都未曾參加過股東會，我沒有接到百億公司將於88年11月22日開會的通知，當天也沒有出席等語（見本院卷㈡第102至103頁），及證人李金燕於本院民事庭94年度訴字第4250號撤銷股東會決議事件中證稱：我從85年到89年3月21日均係百億公司股東，在88年時我沒有收到股東會通知，也沒有開會，從我當股東時，公司都沒有開過股東會，我地址沒有變更，從來沒有收到開股東會之通知，擔任股東期間，沒有選任過董事，沒有開會，何來選任董事等語綦詳（見本院卷㈡第26頁正反面）；復經證人丁楷蔆於上開撤銷股東會決議事件中證稱：我自85年公司設立至今均擔任股東，公司僅在94年6月份開過一次股東會，其他時間都沒有收到開會通知，88年也沒有開過會，也沒有選任過董事等語明確（見本院卷㈡第26頁反面至27頁）。證人戊○○、庚○○、葉武炎、周博文、簡秀滿等人雖均於本院審理或前揭撤銷股東會決議事件中證稱：88年11月22日確有開會云云，惟關於開會前之通知程序、會議出席人員及記錄、選任董監事之表決程序等情節，渠等竟均無一人得以肯定確認，而均答稱忘記或不記得了云云，此觀：①證人戊○○於本院證稱：88年11月22日之前當年度有接到開會通知，我也有去開會，但我忘記當時幾人出席及會場有無設置簽到簿，不記得乙○○及丙○○有無出席該次會議，忘記當天股東是否有全部出席，亦不記得當次會議紀錄是何人（見本院卷㈡第99至102頁），②證人庚○○於本院證稱：
88年11月我應該有收到百億公司開會通知，有開會通知公文的話我就會寫委託書，都是委託我姐姐辛○○出席，我自己沒有參加過，辛○○往生後，我即委託壬○○出席，88年那次到底有沒有收到開會通知出具委託書，我沒有辦法完全確定（見同卷第105頁），③證人葉武炎於前揭撤銷股東會決議事件中證稱：我有參加88年11月22日臨時股東會，因時間太久忘記有何人參加，我有拿通知書出席，有無簽到我忘記了，也不記得當時選任董監事之選舉程序及表決方式（見同卷第33頁正反面），④證人周博文證稱：88年11月22日我人在加拿大，88年11月22日股東會及董事會我沒有親自參加，是委託壬○○或其指定代理人參加，我忘記股東會後有無收到議事錄，也不知道88年股東會後有選任董事（見同卷第57至58頁），⑤證人簡秀滿證稱：我曾在百億公司有過持股，公司股東會開會、出席、代理都是委託我先生周博文處理等語（見同卷第59至60頁），即足明瞭。是以88年11月間百億公司股東共有13人，除辛○○已往生、甲○○已遷出國外而無從傳訊外，表示確有參加及召開會議之證人戊○○、庚○○、葉武炎、周博文、簡秀滿等人，縱因開會時間距今已遠而記憶受影響，然若確有出席，對於當日開會之報到程序、出席及記錄人員等重要情節，理應仍有所記憶，詎渠等竟證稱不記得云云，顯與一般經驗法則有悖，渠等所述應屬不實；況被告迄今均未能提出當次會議之開會通知、簽到簿等任何足以佐證會議召開事實之證據，顯然百億公司並未於88年11月22日通知股東召開股東臨時會議及董事會議甚明。至於參與協助辦理董監事變更登記之會計師黃耀明於上開民事案件證稱：這二個會議記錄打字是我們會計事務所打字，我們通常會將空白範本交給客戶，客戶有可能以書面或以電話與我們聯絡，本件是以何方式，我忘記了，我不太記得88年11月兩次會議，我與何人聯繫，有可能是己○○，我沒有實際參加該次會議，無法確認有無召開等語（見本院卷㈡第32頁），可知證人黃耀明亦無法確認本件會議有無實際召開，所述尚難作為有利於被告之認定。
⒋又自訴人於92年6月2日委由致信法律事務所律師所發予百億
公司（以壬○○為代表人）之律師函件中，雖提及：「本人係百億投資股份有限公司之董事，惟該公司自90年度起即未依法通知本人出席董事會及股東會... 」等語，有該律師函在卷可稽（見本院卷㈠第22頁），辯護意旨即執此主張自訴人全然未否認經選任為百億公司董事之事實。惟按刑法偽造文書罪章所欲保障維護者，乃文書之信用性及真實性，被告二人明知百億公司於88年11月22日並未召開股東臨時會議及董事會，竟仍共同製作不實之會議紀錄，並委由會計師持向經濟部商業司辦理百億公司董事及監察人之變更登記而行使，客觀上已表徵該公司召開會議選任董監事之虛偽事實，自已足以生損害於自訴人及主管機關經濟部商業司對於公司登記資料管理之正確性，於斯時渠等行使業務上登載不實文書之犯罪，已然成立；縱自訴人事先知情而不為反對，或事後並未否認經選任為董事之事實，甚或被告等人行為之動機在於便宜行事，亦僅屬應否審酌其犯罪目的、動機之問題而已，爰予敘明。
⒌綜上各情，百億公司並未實際召開前揭股東臨時會及董監事
會議甚明，被告等辯稱有實際召開，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
㈡查被告行為後，94年2月2日修正公布之中華民國刑法，已於
95年7月1日施行，關於刑法變更後之新舊法律適用問題，均應依修正後刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則決定；且所謂法律變更，應指法律適用之實質變更，即刑法規範狀態之變更，對行為人方有所謂「有利」及「不利」之情形，故若不涉及犯罪構成要件之刑罰加重或減輕事由，自應逕適用裁判時之現行法律，而無依刑法第2條第1項為新舊法比較適用之必要。茲就本件所涉及之新舊法比較適用問題析述如下：
⒈本件刑法第215條之罪，其法定刑有罰金刑之規定。而修正
後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，與罰金罰鍰提高標準條例第1條，因所規定之罰金最高額度相同，並無輕重之分，故非刑罰法令之變更，尚無刑法第2條第1項比較新舊法之適用，應逕適用裁判時之刑法施行法第1條之1。另刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，與被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元相比較，新舊法關於上開刑法第215條之罪，所得科處罰金之最高額並無不同規定，然新法將該罪所得科處之罰金最低額提高為1,000元，因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之刑法第33條第5款規定較有利於被告。
⒉修正前刑法第56條連續犯之規定，於修正後均已刪除，本件
被告二人先後業務登載不實犯行，其時間緊接，方法相同，觸犯構成要件之罪名，依舊法應依連續犯之規定論以一罪，如依新法均應分論併罰，適用新法則未較有利於被告，自應適用修正刪除前之刑法第56條連續犯規定論處。
⒊至於刑法第28條共犯之規定，於修正前規定為：「二人以上
共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，其條文之修正係屬法理之明文化，對被告而言並無有利或不利之情形，自亦無新舊法比較之問題，而應逕行適用裁判時法。
㈢核被告二人所為，均係犯刑法216條、第215條之行使業務上
登載不實文書罪，其等登載不實文書後復持以行使，登載不實之低度行為應為嗣後行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人利用不知情之安侯建業會計師事務所人員繕打製作股東臨時會議事錄、董事會議事錄，再由不知情之該事務所會計師黃耀明提出登記而行使，為間接正犯。被告二人先後製作不實之股東臨時會議事錄及董事會議事錄，其時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應均依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。爰審酌被告二人明知未實際召開會議，竟製作不實之會議紀錄並向主管機關為登記之申請，對於自訴人已生一定程度之損害，暨犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，各量處拘役50日。而易科罰金部分，修正前刑法第41條第1項前段係規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，而斯時易科罰金之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（該條規定現已刪除）規定，係就其原定數額提高為100倍折算1日，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣，則適用舊法之結果，易科罰金之折算標準應以銀元100元至300元即新臺幣300元至900元折算1日；惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」，而將有期徒刑或拘役易科罰金之標準提高。經比較新舊法之結果，認適用新法關於易科罰金之規定，對被告並非較為有利，爰適用前開修正前易科罰金相關規定，就被告二人上揭所宣告之有期徒刑，諭知易科罰金之折算標準。再本件被告犯罪時間係在96年4月24日之前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑要件，爰依該條例第2條第1項第3款規定，各減其刑期2分之1為拘役25日，並均諭知易科罰金之折算標準。
二、不另為無罪諭知部分：㈠自訴意旨略以：被告二人明知百億公司並未於88年11月22日
召開股東臨時會議及董事會，竟製作不實之股東臨時會議事錄及董事會議事錄，持向主管機關申請變更登記，因認被告二人涉犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪嫌等語。
㈡惟按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，
須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，最高法院73年度臺上字第1710號判例參照。次按修正前公司法第7條規定，公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於90年11月12日修正為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」並於91年3月6日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於第2條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之2規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，……。」及於同辦法第8條第2項、第9條第2項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之。」「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」另修正前公司法第412條第2項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第419條第2項關於「前項第4款、第5款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足。」等規定，均於90年11月12日修正時，予以刪除；並將第9條第4項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」依修正後規定觀之，除縮小第7條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第388條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用，業經最高法院於96年6月12日作成96年度第5次刑事庭會議決議，可供參考。是依90年11月12日公司法修正前相關規定，主管承辦公司登記事項之公務員對於公司登記事項之申請，依相關法規固具有實質審查權；惟於公司法修正後，則僅得從事一般形式上之審查。本件被告將不實內容之會議紀錄提出予主管機關公務員為登記，其時間係在88年11月26日，主管機關經濟部商業司則於88年12月1日發文通知核准登記，有公司登記卷宗可稽，是其時間既在公司法90年11月12日修正前，揆諸前揭判例及決議意旨，自不構成刑法第214條之罪；此部分本應為無罪之諭知，惟依自訴意旨，此部分若成立犯罪，與前揭經論罪科刑部分之事實具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第343條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第216條、第215條，修正前刑法第56條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 11 日
刑事第十一庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 江俊彥法 官 林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 殷玉芬中 華 民 國 96 年 10 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第215條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。