臺灣臺北地方法院刑事判決 94年度自字第93號
自 訴 人 乙○○自訴代理人 林禮模律師被 告 戊○○選任辯護人 黃景安律師被 告 丁○○被 告 丙○○上 一 人選任辯護人 唐行深律師被 告 甲○○上列被告等因偽造文書等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主 文（被訴於民國八十四年間犯罪部分）戊○○、甲○○被訴共同犯罪部分，均無罪。
（被訴於民國九十四年間犯罪部分）戊○○、丁○○共同行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，均處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，均減為有期徒刑參月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
戊○○、丙○○被訴共同犯罪部分，均無罪。
戊○○、甲○○被訴共同犯罪部分，均無罪。
事 實
一、㈠戊○○於民國七十九年六月十八日以其所有座落於臺北市○○區○○段○○段二、三、五、六地號四筆土地（下稱富安段土地）設定新台幣（下同）一千三百萬元最高限額抵押權（存續期間自七十九年六月十一日至八十年十二月十五日）為擔保，向乙○○之妻王容米借款一千萬元，約定清償日期為八十年三月十八日，並約定有利息及違約金，王容米嗣於八十年三月十一日將該一千萬元債權連同利息、違約金等權利讓與乙○○；㈡戊○○於七十九年八月十三日，以上開富安段土地○○○區○○段○○段○○○號土地（下稱八仙段土地）設定一千九百五十萬元最高限額抵押權（存續期間自七十九年八月十日至八十一年八月十日）為擔保，向乙○○之弟吳慶郎借款新台幣（下同）一千五百萬元，約定清償日期為八十年五月二十日，並約定有利息及違約金，吳慶郎嗣於八十二年十月十八日將該一千五百萬元之債權連同利息、違約金等權利讓與乙○○；㈢戊○○於八十年六月二十五日以上開八仙段土地設定一百七十萬元最高限額抵押權（存續期間自八十年六月二十四日至八十年九月三十日）為擔保，向乙○○借款一百三十萬元，約定清償日期為八十年九月二十四日，並約定有利息及違約金。戊○○屆期均未清償該等債務，上述㈡部分經前債權人吳慶郎於八十二年四月九日以拍賣抵押物裁定為執行名義（八十二年度拍字第二四八號裁定），向臺灣士林地方法院聲請拍賣抵押物富安段及八仙段土地，又上述㈠、㈢部分亦經債權人吳有著於八十二年四月九日以拍賣抵押物裁定（八十二年度拍字第二四七、二四六號裁定）為執行名義，向臺灣士林地方法院聲請拍賣抵押物富安段、八仙段土地，經併案執行（八十二年度執字第一三二八號，下稱第一執行案件），嗣第一執行案件由債權人於九十三年十一月一日強制執行程序終結前遞狀撤回，惟旋於同日就相同抵押物再次聲請強制執行（九十三年度執字第一九八九一、一九八九二號，下稱第二執行案件），第二執行案件之執行程序迄今仍進行中。
二、詎戊○○知其積欠上開債務，為增加債權人日後就抵押物拍賣求償之困難，與丁○○基於共同使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，明知兩人間並無四千四百萬元之債權債務，竟於八十一年九月二十二日就八仙段土地虛偽設定四千四百萬元之普通抵押權，使不知情之地政機關承辦公務員，將該不實事項登載於職務上所掌之公文書不動產登記簿而據以核發他項權利證明書，嗣丁○○於第一執行案件八十二年四月二十一日就抵押物富安段及八仙段土地查封後待進行拍賣期間，具狀聲明參與分配，並於八十二年八月七日提出上載其為四千四百萬元普通抵押權人不實事項之他項權利證明書而行使之（嗣於九十三年六月二日撤回參與分配聲請）【戊○○、丁○○於八十一年九月二十二日虛設抵押權，及於第一執行案件八十二年八月七日聲明參與分配而行使使公務員登載不實之公文書部分，追訴權時效消滅，另為免訴判決】，嗣第一執行案件因債權人撤回執行而告終結，惟丁○○於第二執行案件九十三年十二月二日就富安段及八仙段土地查封後待進行拍賣期間，又於九十四年二月十四日具狀聲明參與分配，並同時提出上載其為四千四百萬元普通抵押權人不實事項之他項權利證明書而行使之（嗣於九十四年七月十二日撤回參與分配聲請），足以生損害於乙○○及地政機關對於地籍管理之正確性、法院關於強制執行程序之正確性。
三、案經乙○○向本院提起自訴。理 由
甲、有罪部分（戊○○、丁○○被訴於九十四年間共同犯罪部分）
㈠、程序方面：
１、按犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第三百十九條第一項前段定有明文。本件自訴意旨以被告戊○○各與丁○○、丙○○、甲○○基於共同犯意聯絡，分別就八仙段土地共同虛偽設定抵押權，使不知情之地政機關承辦公務員將該不實事項登載於職務上所掌之公文書，嗣分別於第一執行案件、第二執行案件中參與分配而行使使公務員登載不實之公文書，因認被告等分別共同涉犯使公務員登載不實之公文書及損害債權、行使使公務員登載不實之公文書罪嫌。被告等雖質以：自訴人乙○○與吳慶郎曾於第一執行案件中之八十三年一月十七日第五次拍賣期日，共同以六千零一萬元拍定抵押物富安段土地，該拍賣所得遠超過自訴人所主張對被告戊○○之債權額，業已足額受償，且自訴人就八仙段土地之抵押權順位均在被告等之前，是以縱被告等曾於第一執行案件、第二執行案件中主張抵押權聲明參與分配，對於自訴人並無損害云云。然查，⑴本件自訴人即債權人乙○○與吳慶郎曾於第一執行案件八十三年一月十七日第五次拍賣期日，共同以六千零一萬元價格（僅繳交保證金九百九十萬元）拍定抵押物富安段土地，債務人戊○○就此曾聲明異議，歷經多年纏訟後仍經法院駁回確定，惟債權人嗣於尚未領得土地權利移轉證書前之九十三年十一月一日遞狀撤回第一執行案件，經法院撤銷抵押物之查封登記後，改以債權人再次聲請之第二執行案件為查封登記，第二執行案件之執行程序迄今仍執行中等情，業據本院依職權調閱臺灣士林地方法院八十二年度執字第一三二八號，及九十三年度執字第一九八九一、一九八九二號執行案件卷宗查核屬實，按拍定後在拍賣物所有權移轉前，債權人撤回強制執行之聲請者，應得拍定人之同意，強制執行法第五十八條第二項定有明文，是強制執行程序於執行標的物拍賣後所有權移轉前，仍有撤回強制執行聲請而終結執行程序之可能，自難認自訴人即債權人於執行標的物甫拍定、尚未分配價金時，其債權已因拍定價格大於債權額而受償消滅；⑵又本件自訴人為八仙段土地第三順位抵押權人，被告丁○○、丙○○、甲○○分別為第四、五、六順位抵押權人等情，有自訴人所提出之八仙段土地登記謄本附卷可稽，自訴人之抵押權順位固在被告等之前，惟多順位抵押權人之存在，足以影響拍賣物之應買意願及價格，自難認自訴人之抵押權順位在前即不至於受有損害。本件就自訴意旨形式上觀之，自訴人乙○○得因其所主張之不實抵押權存在而受有損害，應認自訴人有提起本件自訴之適格。
２、本判決認定犯罪事實所引用之證據資料，業據當事人及辯護人於本院審理中陳明同意引用為本案證據，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，均有證據能力。
㈡、實體方面：
１、訊據被告戊○○、丁○○均矢口否認有何行使使公務員登載不實公文書之犯行。被告戊○○辯稱：當初丁○○說要幫伊作互助會四千萬元，所以伊給他設定抵押，但伊與丁○○的意思應該是要設定四千四百萬元最高限額抵押權，是代書沒有寫好，漏了「最高限額」四個字，並因代書告知應簽發本票、支票或借據作為債權憑證，所以伊同時簽發了四千四百萬元的本票給丁○○作為擔保，經丁○○於執行案件中提出聲明參與分配，但是後來會沒有作成；伊與丁○○多年來確實有金錢往來，經雙方在本院八十九年度北調字第三號案件中確認戊○○尚欠丁○○一百萬元本金，故成立調解確認至八十九年一月二十五日止丁○○實際出借之本金為一百萬元，並未虛設抵押權云云。被告丁○○辯稱：當初設定抵押權的原因是伊本來要幫戊○○作一個會，把一部分的錢給他，戊○○也有開四千四百萬元的本票給伊，伊是因為要幫戊○○作會才拿的，要設定什麼性質的抵押權伊沒有什麼印象，因為伊不太懂抵押權是怎麼設定的；在還沒有確定會作不成的期間，伊就收到法院參與分配的通知，所以伊就聲明參與分配，後來伊算一算自己的債權額應該分不到就撤回，伊並不是因為收到自訴人的存證信函才撤回的；經過好幾年的時間會沒有作成，伊陸續拿了一百萬元給戊○○，當作是頭會的錢，在八十九年間兩人成立調解以一百萬元結帳，伊等並沒有虛設抵押權云云。
２、經查：
⑴、被告戊○○於七十九年六月十八日以其所有之富安段土地設
定一千三百萬元最高限額抵押權（存續期間自七十九年六月十一日至八十年十二月十五日）為擔保，向乙○○之妻王容米借款一千萬元，約定清償日期為八十年三月十八日，並約定有利息及違約金，王容米嗣於八十年三月十一日將該一千萬元債權連同利息、違約金等權利讓與乙○○；又戊○○於七十九年八月十三日，以富安段土地及八仙段土地設定一千九百五十萬元最高限額抵押權（存續期間自七十九年八月十日至八十一年八月十日）為擔保，向乙○○之弟吳慶郎借款一千五百萬元，約定清償日期為八十年五月二十日，並約定有利息及違約金，吳慶郎嗣於八十二年十月十八日將該一千五百萬元之債權連同利息、違約金等權利讓與乙○○；再戊○○於八十年六月二十五日以八仙段土地設定一百七十萬元最高限額抵押權（存續期間自八十年六月二十四日至八十年九月三十日）為擔保，向乙○○借款一百三十萬元，約定清償日期為八十年九月二十四日，並約定有利息及違約金；惟戊○○屆期均未清償債務，前經自訴人乙○○及吳慶郎分別以拍賣抵押物裁定為執行名義，向臺灣士林地方法院聲請拍賣抵押物富安段及八仙段土地，經併案以第一執行案件強制執行，嗣第一執行案件債權人於九十三年十一月一日遞狀撤回，惟旋於同日就相同抵押物再次聲請強制執行，而以第二執行案件迄今執行中等情，有本院依職權調閱之①臺灣士林地方法院八十四年度重訴字第一○六號民事卷附確定判決（原告戊○○起訴請求確認前述三筆最高限額抵押權所擔保之債權，其約定之違約金超過一定數額週年利率部分不存在，原告戊○○於該案中自承該三筆抵押權所擔保三筆借款債權分別為一千萬元、一千五百萬元、一百三十萬元）、②本院八十三年度訴字第三四三○號、臺灣高等法院八十四年度上字第九○一號、最高法院八十五年度台上字第一九九六號民事卷附確定判決（原告乙○○起訴主張王容米、吳慶郎對被告戊○○之一千萬元、一千五百萬元債權已轉讓予原告，請求給付被告戊○○給付該等債權之部分利息及遲延利息，經法院判決被告戊○○應給付原告五十七萬五千元確定）、③本院九十三年度重訴字第九五八號、臺灣高等法院九十五年度重上字第一八五號、最高法院九十六年度台上字第六六三號民事確定判決（原告乙○○起訴主張王容米、吳慶郎對被告戊○○之一千萬元、一千五百萬元債權已轉讓予原告，請求被告戊○○給付該等債權之部分利息及違約金，經法院判決被告戊○○應給付原告四千一百二十五萬五千八百十二元確定）、④臺灣士林地方法院八十二年度執字第一三二八號、九十三年度執字第一九八九一及一九八九二號執行案件卷宗可稽，堪認自訴人吳有著對被告戊○○至少有二千六百三十萬元之本金債權，且為第一執行案件及第二執行案件之執行債權人。
⑵、八仙段土地上之他項權利，除有第一順位最高限額抵押權人
臺北市士林區農會（設定登記日期：七十七年八月二十四日；權利價值：最高限額三百三十六萬元）、第二順位最高限額抵押權人吳慶郎（設定登記日期：七十九年八月十三日；權利價值：最高限額一千九百五十萬元）、第三順位最高限額抵押權人即本件自訴人乙○○（設定登記日期：八十年六月二十五日；權利價值：最高限額一百七十萬元）之外，另登記有第四順位普通抵押權人丁○○（設定登記日期：八十一年九月二十二日；權利價值：四千四百萬元）、第五順位最高限額抵押權人丙○○（設定登記日期：八十四年四月二十日；權利價值：最高限額四百二十七萬元）、第六順位最高限額抵押權人甲○○（設定登記日期：八十四年五月十五日；權利價值：最高限額一千六百八十萬元）；又第一執行案件於八十二年四月二十一日就抵押物富安段及八仙段土地查封後待進行拍賣期間，被告丁○○以抵押權人身分具狀聲明參與分配，於八十二年八月七日提出八仙段土地他項權利證明書為證據（嗣於九十三年六月二日撤回參與分配聲請），而第二執行案件於九十三年十二月二日就富安段及八仙段土地查封後待進行拍賣期間，被告丁○○又以抵押權人身分於九十四年二月十四日具狀聲明參與分配，並同時提出八仙段土地他項權利證明書為證據（嗣於九十四年七月十二日撤回參與分配聲請）等情，亦有本院依職權調閱之臺灣士林地方法院八十二年度執字第一三二八號，及九十三年度執字第一九八九一、一九八九二號執行案件卷附八仙段土地登記謄本、丁○○聲請狀及參與分配狀等件可考，堪認被告丁○○確有於第一執行案件及第二執行案件中以抵押權人身分聲明參與分配。
⑶、自訴人指訴被告戊○○、丁○○於八仙段土地上之四千四百
萬元普通抵押權設定係屬虛偽，兩人間並無四千四百萬元之債權債務。被告戊○○、丁○○自承其等並無四千四百萬元之債權債務，惟辯稱：當初是因為丁○○答應要幫戊○○作會，所以戊○○簽發了四千四百萬元的票及設定抵押權給丁○○作為擔保，伊等的意思應該是要設定最高限額抵押權，是代書設定錯誤，漏寫了「最高限額」四個字，後來會沒有作成，但伊等多年來確實有金錢往來，已於八十九年間成立調解以一百萬元結帳。然查：
①、被告等辯稱本件設定普通抵押權係因代書設定錯誤云云，惟
就此點並未提出任何證據以實其說；又本院依職權調閱之執行案件卷宗顯示，被告丁○○於第一執行案件聲明參與分配時提出之求償明細表，明載請求金額為：「『本金四千四百萬元』、利息共四百八十五萬七千零三十一元、違約金共四十二萬二千八百零四元，總計四千九百二十七萬九千八百三十五元」，再被告戊○○及丁○○接獲法院檢送記載丁○○以抵押權人身分得優先受償之債權原本金額為「四千四百萬元」之分配表繕本時，亦未聲明異議要求變更，另被告戊○○及丁○○於抵押權設定存在多年期間，亦未就抵押權登記重為設定更正，他項權利書上自始至終記載丁○○為四千四百萬元普通抵押權人等情，堪認被告丁○○始終係基於普通抵押權人身分主張權利，被告等辯稱設定普通抵押權係因代書設定錯誤云云，顯屬無稽；
②、被告等辯稱其等已於八十九年間成立調解以一百萬元結帳，
可證明兩人間確有金錢往來，並未虛設抵押權云云，並提出本院臺北簡易庭八十九年度北調字第三號調解筆錄，記載聲請人戊○○與相對人丁○○成立調解，確認丁○○至八十九年一月二十五日止實際出借戊○○之本金為一百萬元（見本院審理卷㈠第一九八、一九九頁）為據。惟按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第八百六十條定有明文，此類抵押權於設定時即具有從屬性，所擔保者係設定時已存在之特定債權。查本件被告戊○○、丁○○係設定四千四百萬元普通抵押權，縱其等所提出依法具有相當於確定判決效力之調解筆錄有前述記載，至多僅能證明兩人間至八十九年一月二十五日止有一百萬元債權債務，惟未能證明於八十一年九月二十二日設定抵押權時有四千四百萬元債權債務，與普通抵押權設定之法定要件不合，被告等主張本件四千四百萬元普通抵押權設定登記並非虛妄，委無可採。
⑷、被告戊○○、丁○○明知兩人間並無四千四百萬元之債權債
務，竟於八十一年九月二十二日就八仙段土地虛偽設定四千四百萬元普通抵押權，使不知情之地政機關承辦公務員，將該不實事項登載於職務上所掌之公文書不動產登記簿而據以核發他項權利證明書，並由丁○○於第一執行案件進行中之八十二年八月七日提出上載其為四千四百萬元普通抵押權人不實事項之他項權利證明書，行使主張普通抵押權人之權利，及再於第二執行案件進行中之九十四年二月十四日提出上載其為四千四百萬元普通抵押抵押權人不實事項之他項權利證明書，行使主張普通抵押權人之權利，顯足認被告戊○○、丁○○兩人自始即為增加自訴人等其他債權人日後就抵押物拍賣求償之困難，而共同為上開行為，其等間有犯意之聯絡及行為之分擔，且其等行為有生損害於自訴人、地政機關對於地籍管理之正確性、法院關於強制執行程序之正確性之危險，洵無疑義。
３、綜上所述，被告戊○○、丁○○有共同於八十一年九月二十二日虛設抵押權後，於八十二年八月七日、九十四年二月十四日參與分配而行使使公務員登載不實之公文書之行為，事證明確。
㈢、論罪科刑：
１、查被告戊○○、丁○○於九十四年二月十四日行使使公務員登載不實之公文書，核被告等所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實之公文書罪【被告戊○○、丁○○於八十一年九月二十二日虛設抵押權而使公務員登載不實之公文書，及於第一執行案件八十二年八月七日聲明參與分配而行使使公務員登載不實之公文書部分，追訴權時效消滅，另為免訴判決】。被告等就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。爰審酌被告戊○○、丁○○所為，影響文書在社會上之公信性，且於犯罪後均未坦承犯罪，態度不佳，暨被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告等行為後，刑法於九十四年一月七日修正通過，於九十四年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項訂有明文，查被告等行為時之刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」，且依其時罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，即以銀元一百元至三百元（即新臺幣三百元至九百元）折算一日，而修正後之刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」，經比較修正前、後之易科罰金標準，以修正施行前之法律較有利於被告等，爰均依修正前刑法第四十一條第一項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
２、本件被告戊○○、丁○○犯行使使公務員登載不實之公文書之犯罪時間係於九十六年四月二十四日之前，且均無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰均依同條例第二條第一項第三款規定減其宣告刑二分之一，並依修正前刑法第四十一條第一項前段規定，諭知減刑後易科罰金之折算標準。
乙、無罪部分（戊○○、甲○○被訴於八十四年間、九十四年間共同犯罪部分；戊○○、丙○○被訴於九十四年間共同犯罪部分）
㈠、自訴意旨略以：
１、被告戊○○以其所有之富安段土地設定一千三百萬元最高限額抵押權為擔保，向自訴人乙○○之妻王容米借款一千萬元，王容米嗣將該一千萬元債權連同利息、違約金等權利讓與自訴人乙○○；又被告戊○○以富安段土地及八仙段土地設定一千九百五十萬元最高限額抵押權為擔保，向自訴人乙○○之弟吳慶郎借款一千五百萬元，吳慶郎嗣將該一千五百萬元之債權連同利息、違約金等權利讓與自訴人乙○○，惟戊○○屆期均未清償債務，前經自訴人乙○○及吳慶郎向臺灣士林地方法院聲請以第一執行案件強制執行，嗣經債權人撤回後再聲請以第二執行案件強制執行中。詎被告戊○○與被告丁○○、丙○○、甲○○間並無實際債權，竟共同在抵押物八仙段土地上虛偽設立抵押權：⑴被告戊○○、丁○○於八十一年九月二十二日虛設第四順位四千四百萬元抵押權，使地政機關之公務員將不實之抵押權設定事項登載於不動產登記簿，嗣並由被告丁○○分別於第一執行案件八十二年八月七日、第二執行案件九十四年二月十四日聲明參與分配；⑵被告戊○○、丙○○於八十四年四月二十日虛設第五順位四百二十七萬元最高限額抵押權，使地政機關之公務員將不實之抵押權設定事項登載於不動產登記簿，嗣並由被告丙○○於第二執行案件九十四年二月十四日聲明參與分配；⑶被告戊○○、甲○○於八十四年五月十五日虛設第六順位一千六百八十萬元最高限額抵押權，使地政機關之公務員將不實之抵押權設定事項登載於不動產登記簿，嗣並由被告甲○○於第二執行案件九十四年二月十四日聲明參與分配。因認被告戊○○分別與被告丁○○、丙○○、甲○○，就虛設抵押權部分共同涉犯使公務員登載不實之公文書及損害債權罪嫌，就於執行案件中聲明參與分配部分共同涉犯行使使公務員登載不實之公文書罪嫌（見自訴人九十四年五月五日自訴狀及歷次補充理由狀）。
【⑴被告戊○○、丁○○被訴於八十一年九月二十二日虛設抵押
權，及於第一執行案件八十二年八月七日行使使公務員登載不實之公文書部分，追訴權時效消滅，另為免訴判決；又於第二執行案件九十四年二月十四日行使使公務員登載不實之公文書部分，業經前述有罪判決。
⑵被告戊○○、丙○○被訴於八十四年四月二十日虛設抵押權
部分，追訴權時效消滅，另為免訴判決；又於第二執行案件九十四年二月十四日行使使公務員登載不實之公文書部分，詳此節無罪判決。
⑶被告戊○○、甲○○被訴於八十四年五月十五日虛設抵押權
，及於第二執行案件九十四年二月十四日行使使公務員登載不實之公文書部分，詳此節無罪判決。】
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此規定亦為自訴程序所準用，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項、第三百四十三條，分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有利之證據；再刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一○五號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。
１、被告戊○○、甲○○被訴於八十四年間、九十四年間共同犯罪部分：
⑴、本件自訴人指訴被告戊○○、甲○○於八十四年五月十五日
虛設第六順位一千六百八十萬元最高限額抵押權，嗣由被告甲○○於九十四年二月十四日第二執行案件中聲明參與分配，被告等就於八十四年五月十五日設定抵押權部分，共同涉犯使公務員登載不實之公文書及損害債權罪嫌，就於九十四年二月十四日聲明參與分配部分，共同涉犯行使使公務員登載不實之公文書罪嫌，提出八仙段土地登記謄本、甲○○之聲明參與分配狀等件，為其主要論據。訊據被告戊○○、甲○○均堅決否認有自訴人所指訴之犯行，被告戊○○辯稱：伊和甲○○是設定最高限額抵押權，甲○○是餐廳經理，伊沒有錢時就會向她調現，伊等已在本院八十八年度訴字第八二八號案件中成立和解，確認至八十八年十一月一日止抵押權所擔保的本金是八十萬元等語；被告甲○○辯稱：之前戊○○沒有錢，伊和戊○○的太太是好朋友，戊○○拿畫抵在伊這邊，伊就陸續借給戊○○十萬、二十萬，伊等確實有金錢往來，沒有虛設抵押權等語。
⑵、經查：
①、被告戊○○、甲○○就八仙段土地於八十四年五月十五日設
定第六順位一千六百八十萬元最高限額抵押權；又被告甲○○未於第一執行案件以抵押權人身分聲明參與分配，惟於第二執行案件就抵押土地查封後待進行拍賣期間，於九十四年二月十四日具狀聲明參與分配，並同時提出八仙段土地他項權利證明書為證據（嗣於九十四年七月十三日撤回參與分配聲請）等情，有本院依職權調閱之臺灣士林地方法院八十二年度執字第一三二八號，及九十三年度執字第一九八九一、一九八九二號執行案件卷附八仙段土地登記謄本、甲○○參與分配狀可考，堪認被告戊○○及甲○○確有設定最高限額抵押權、被告甲○○確有於第二執行案件中以抵押權人身分聲明參與分配。
②、自訴人指訴被告戊○○、甲○○於八仙段土地上之一千六百
八十萬元普通抵押權設定係屬虛偽，被告戊○○、甲○○則以上情置辯，並提出本院民事庭八十八年度訴字第八二八號和解筆錄，記載原告戊○○與被告甲○○成立和解，確認抵押權所擔保之債權本金至八十八年十一月一日止為八十萬元（見本院審理卷㈠第八四、八五頁）為據。按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，又最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利，前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者亦同，民法第八百八十一條之一、第八百八十一條之二，分別定有明文，此類抵押權於設定時未必即有特定債權之存在，於確定後始回復抵押權之從屬性，所擔保者係確定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權。查本件被告戊○○、甲○○係設定一千六百八十萬元最高限額抵押權，本不限於八十四年五月十五日設定抵押權時即有所擔保之債權存在，且債權數額只須為不逾最高限額一千六百八十萬元內擔保範圍內之數額即可，而被告等所提出依法具有相當於確定判決效力之法院和解筆錄，既記載本件最高限額抵押權擔保之債權數額為一百萬元，足為兩人間有一百萬元債權債務之證明，與最高限額抵押權設定之法定要件並無不合，被告等主張本件一千六百八十萬元最高限額抵押權設定登記並非虛妄，即屬可採。
③、被告戊○○、甲○○並未虛設本件一千六百八十萬元最高限
額抵押權，被告甲○○於第二執行案件進行中之九十四年二月十四日提出上載其為一千六百八十萬元最高限額抵押權人之他項權利證明書，行使主張最高限額抵押權人之權利，並無不法，自訴人指訴被告戊○○、甲○○就於八十四年五月十五日設定抵押權部分，共同涉犯使公務員登載不實之公文書及損害債權罪嫌，就於九十四年二月十四日第二執行案件中聲明參與分配部分，共同涉犯行使使公務員登載不實之公文書罪嫌，均無可採。
⑶、本件自訴人所舉之證據不足以證明被告戊○○、甲○○犯罪
，此外本院復查無其他證據證明被告等有自訴人所指於八十四年間、九十四年間之共同犯行，揆諸前揭說明，不能證明被告等犯罪，依法均應為無罪判決之諭知。
２、被告戊○○、丙○○被訴於九十四年間共同犯罪部分：
⑴、本件自訴人指訴被告戊○○、丙○○於八十四年四月二十日
虛設第五順位四百二十七萬元最高限額抵押權後，由被告丙○○於九十四年二月十四日第二執行案件中聲明參與分配，被告等就九十四年二月十四日聲明參與分配部分，共同涉犯行使使公務員登載不實之公文書罪嫌，提出八仙段土地登記謄本、丙○○之聲明參與分配狀等件，為其主要論據。訊據被告戊○○堅決否認有自訴人所指訴之犯行，被告戊○○辯稱：伊和丙○○是設定最高限額抵押權，伊於八十四年四、五月間富安段土地被查封後仍對外履行清償，向丙○○借款二百九十萬元以清償富安段土地上之另一抵押權人周國棟，清償完畢後塗銷等語。被告丙○○經本院傳訊並未到庭。
⑵、經查：
①、被告戊○○、丙○○就八仙段土地於八十四年四月二十日設
定第五順位四百二十七萬元最高限額抵押權；又被告丙○○未於第一執行案件以抵押權人身分聲明參與分配，惟於第二執行案件就抵押土地查封後待進行拍賣期間，於九十四年二月十四日具狀聲明參與分配，並同時提出八仙段土地他項權利證明書為證據（嗣於九十四年五月三十日撤回參與分配聲請）等情，有本院依職權調閱之臺灣士林地方法院八十二年度執字第一三二八號，及九十三年度執字第一九八九一、一九八九二號執行案件卷附八仙段土地登記謄本、丙○○參與分配狀可考，堪認被告戊○○及丙○○確有設定最高限額抵押權、被告丙○○確有於第二執行案件中以抵押權人身分聲明參與分配。
②、自訴人指訴被告戊○○、丙○○於八仙段土地上之四百二十
七萬元最高限額抵押權設定係屬虛偽，被告戊○○則以上情置辯，並提出金額共計二百九十萬元之臺灣銀行支票二紙（票載發票日：八十二年五月六日；受款人：周國棟）、八十二年五月六日周國棟出具之債務清償證明書、八十二年五月十九日戊○○向臺灣士林地方法院陳報清償債務狀（見本院審理卷㈠第一九一至一九二頁、審理卷㈡第十一至十四頁）為據。查本件被告戊○○、丙○○係設定四百二十七萬元最高限額抵押權，本不限於八十四年四月二十日設定抵押權時即有所擔保之債權存在，且債權數額只須為不逾最高限額一千六百八十萬元內擔保範圍內之數額即可，而被告戊○○所提出上開證明文件，自訴人於審理中並不爭執其真正，堪信為真實，足為被告戊○○、丙○○兩人間有二百九十萬元債權債務之證明，與最高限額抵押權設定之法定要件並無不合，被告等主張本件四百二十七萬元之最高限額抵押權設定登記並非虛妄，即屬可採。
③、被告戊○○、丙○○並未虛設本件四百二十七萬元最高限額
抵押權，被告丙○○於第二執行案件進行中之九十四年二月十四日提出上載其為四百二十七萬元最高限額抵押權人之他項權利證明書，行使主張最高限額抵押權人之權利，並無不法，自訴人指訴被告戊○○、丙○○就九十四年二月十四日第二執行案件中聲明參與分配部分，共同涉犯行使使公務員登載不實之公文書罪嫌，並無可採。
⑶、本件自訴人所舉之證據不足以證明被告戊○○、丙○○犯罪
，此外本院復查無其他證據證明被告等有自訴人所指於九十四年間之共同犯行，揆諸前揭說明，不能證明被告等犯罪，依法應為無罪判決之諭知。
⑷、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，又此節諭知被告無罪，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百零六條，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十六條、第二百十四條，修正前刑法第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 十二 月 十四 日
刑事第八庭審判長法 官 陳 德 民
法 官 陳 芃 宇法 官 孫 曉 青上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官 郭 錦 賢中 華 民 國 九十六 年 十二 月 十九 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。