臺灣臺北地方法院刑事判決 94年度訴字第171號
公 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官被 告 辛○○上 一 人選任辯護人 黃東熊律師
莊國明律師被 告 樹茂工程顧問股份有限公司代 表 人 辛○○被 告 友合開發有限公司代 表 人 辛○○被 告 丁○○上三人共同選任辯護人 莊國明律師被 告 壬○○上 一 人選任辯護人 李佩昌律師
陳宏杰律師被 告 達茂工程顧問有限公司代 表 人 丁○○上列被告等因貪污等案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第一二二０五號），及追加起訴（臺灣臺南地方法院檢察署八十九年偵字第給九九三四號、第一二一九五號、第一二二四０號），經臺灣臺南地方法院移轉管轄（九十三年度訴字第一二九號），本院判決如下：
主 文董素真、丁○○共同商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
壬○○、樹茂工程顧問股份有限公司、友合開發有限公司、達茂工程顧問有限公司均無罪。
犯罪事實
一、樹茂工程顧問股份有限公司（下稱樹茂公司）之原負責人為庚○○（業經臺灣臺南地方法院以八十九年訴字第一０五九號、第一三七六號判處有期徒刑九年，褫奪公權五年），於民國八十八年三月間與戊○○（另由檢察官依職權為不起訴處分）共同合作，以樹茂公司牌照競標，經評審遴選為「臺南新吉工業區開發案」開發總顧問，與臺南市政府簽定契約，受委託負責辦理開發案審查及管理技術服務事宜，協助查核新吉工業區開發資金之籌措、運用及管理，以及工程施工與掌控整體開發工作品質及進度等事項；丁○○係新吉工業區開發商協興瓏國際開發有限公司（下稱協興瓏公司）之協力廠商達茂工程顧問有限公司（下稱達茂公司）之負責人，壬○○為達茂公司之股東，負責達茂公司之財務；辛○○係庚○○之胞妹，為友合開發有限公司（下稱友合公司）負責人，現亦為樹茂公司之負責人。辛○○、丁○○均係從事業務之人，亦為商業會計法所規定之商業負責人。
二、臺南市政府於八十七年七月間聯合臺南縣政府共同向經濟部工業局爭取聯合開發跨越臺南縣市交界之「臺南新吉工業區」獲得工業局同意後，以ＢＯＴ方式（由受託開發廠商自行籌措資金進行開發，並依核定價格租售工業區土地後，再依契約規定收回開發成本、利息及代辦費用）執行該開發案，並協議由臺南市政府主辦，於八十八年初公開徵選開發案總顧問及開發廠商，因預期利潤可觀，庚○○與戊○○乃共同合作以樹茂公司名義聯合全義工程顧問公司及能高工程顧問公司（以下簡稱能高公司）等三家公司組成服務團隊參與競標。樹茂公司之團隊於八十八年二月十九日取得優先議價權，三月間經評審遴選為開發案總顧問，另開發廠商資格則由協興瓏公司取得，兩家公司與臺南市政府分別於八十八年三月九日、八十八年三月十八日簽定契約書在案。
三、惟庚○○竟於八十八年四月間某日，透過戊○○向協興瓏公司之實際負責人丙○○要求支付新臺幣（下同）一百萬元交際費，丙○○為求日後順利推動前該開發案，遂允諾庚○○之要求。在支付該筆款項時，則由丁○○及不知情之壬○○從協興瓏公司交付給達茂公司之三百萬元工作費用中提撥一百萬元支應，同時丁○○為使達茂公司帳面收支得以平衡，乃透過戊○○要求庚○○須提供上開金額之發票以為記帳憑證，辛○○乃與庚○○、丁○○、戊○○基於共同犯意聯絡，由辛○○以所經營與工程無關，純係經營室內裝潢設計、噪音防治處理等業務之友合公司名義，開立名稱為「環境及市場調查第一期款」、面額為一百零五萬元（因加收發票金額百分之五營業稅五萬元，下稱系爭發票）之業務上所掌管會計憑證之統一發票，交由戊○○轉交達茂公司作為記帳之憑證，丁○○收到該張發票後，交由不知情之壬○○於其業務上所掌管達茂公司之銀行往來帳、現金帳、明細帳及支付傳票（起訴書漏載現金帳，應予補充）為不實項目之登載，並隨即於八十八年四月三日將上開一百零五萬元自達茂公司之臺北市第一信用合作社（帳號：0000000000000號）匯入友合公司之匯通銀行臺北忠孝分行（帳號：0000000000000號）帳戶內，辛○○收到該筆款項後，於八十八年四月六日，自前該帳戶分別轉匯：⑴一百零六萬四千零六十六元至其母親董丁畹荷匯通銀行臺北忠孝分行（帳號：0000000000000號）個人帳戶中；⑵十萬零四千四百四十一元至樹茂公司匯通銀行臺北忠孝分行（帳號：0000000）帳戶中；⑶一萬五千五百五十九元至樹茂公司土地銀行東臺北分行（帳號：0000000000000號）帳戶中，合計為一百十八萬四千零九十六元。其中匯入董丁畹荷上開個人帳戶之一百零六萬四千零六十六元，則再開立董丁畹荷個人支票交予安得利設計藝術股份有限公司（下稱安得利公司）存入富邦商業銀行安得利公司（帳號：00000000000000號）帳戶兌領。
四、案經法務部調查局臺南市調查處移送、臺灣臺南地方法院地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官自動檢舉偵查起訴及追加起訴，並經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）移轉管轄於本院審理。
理 由
甲、證據能力：
壹、於調查局調查時之證述是否具有證據能力－按被告以外之人，於審判外所為之陳述，除有特別規定外，不得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條定有明文，茲敘述如下：
一、被告董素真、丁○○、壬○○為本案之被告，渠等於調查局之證述內容關於其等自身之相關內容，具有證據能力。若敘及至其他共同被告犯罪情節之相關內容，則屬被告以外之人於審判外之陳述，參照大法官會議解釋釋字第五八二號解釋要旨，其等證述其他共同被告犯罪情節時並未轉換身分為證人加以具結而訊問，又無刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之例外情形，乃無證據能力。
二、證人董美真、戊○○、丙○○、癸○○、甲○○、林志翰均為被告以外之人，揆諸上開說明，渠等於調查局之證述屬於被告以外之人審判外之陳述，且均無刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之例外情形，乃均無證據能力。
貳、於檢察官偵查時之證述是否具有證據能力－按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。又證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十八條之三分別定有明文，茲敘述如下：
一、被告董素真、丁○○、壬○○為本案之被告，渠等於檢察官偵查時之證述內容關於其等自身之相關內容，具有證據能力，若敘及至其他被告犯罪情節之相關內容，參照大法官會議解釋釋字第五八二號解釋要旨，其等證述其他共同被告犯罪情節時並未轉換身分為證人，且加以具結，又無刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之例外情形，乃無證據能力。
二、證人癸○○、甲○○均為被告以外之人，渠等於檢察官偵查時之證述，均經過具結，由製作筆錄外部情況觀之，並無顯不可信之情況，具有證據能力。
三、證人丙○○於檢察官偵查時之供述，為被告以外之人於審判外之陳述，敘及其他共同被告之犯罪情節時，檢察官並未命其具結，且無刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之例外情形，揆諸上開說明，乃無證據能力。
乙、有罪部分：
壹、證據之認定：
一、訊據被告辛○○、丁○○固不否認友合公司確曾開立名稱為「環境及市場調查第一期款」、面額為一百零五萬元之統一發票予達茂公司，且經達茂公司匯款上開金額至友合公司之匯通銀行臺北忠孝分行，再經被告辛○○分別匯入如上開犯罪事實欄所載之三帳戶內，並據被告壬○○記入達茂公司銀行往來帳、現金帳、明細帳及支付傳票，此有系爭發票、達茂公司支付傳票、達茂公司匯款上開金額入友合公司之匯款單、達茂公司之銀行往來帳、現金帳、明細帳、匯通商業銀行存摺存款取款憑條、支票存款送款簿、匯款申請書、轉帳收入傳票、董丁畹荷個人名義之支票在卷足憑（證物卷㈡第十七頁反面、第十八頁、第十九頁、第二十頁、第二十一頁、第二十二頁反面、第二十三頁、第八十四頁至第八十六頁參照），此部分情節堪信為真實。惟被告辛○○、丁○○矢口否認有何違反商業會計法之犯行，被告辛○○辯稱：系爭發票係因實際與達茂公司業務往來而開立，雖然該業務還沒有發生，但是將來都要做，我們公司有預付款之制度，友合公司對外支應之款項都是使用我媽媽董丁畹荷的帳戶，所以轉入我媽媽之帳戶，這張發票係實在的云云（本院九十四年六月二十九日準備程序筆錄參照），嗣又改稱：達茂公司曾委託友合公司從事環境市場調查，契約總價額是三百萬，共分三期給付，這一百萬是第一期款，友合公司已經實際派員至現場會勘云云（本院九十五年一月二十五日審判筆錄參照）；被告丁○○則辯稱：達茂公司請戊○○委外製作開發計畫，達茂公司是依戊○○之請求付款，當時戊○○表示開發企劃案共二百萬元，由能高公司及友合公司承作，由於付款必須有發票，戊○○交付能高公司及友合公司的發票，我不知道發票之來源，以為友合公司也是承攬公司云云。是本件爭點厥為友合公司就系爭發票所載金額實際上是否係承攬樹茂公司業務之款項？
二、經查：㈠證人戊○○於本院審理時證稱：庚○○因為新吉工業區開發
案向協興瓏公司要了一百萬的交際費，我與丁○○、庚○○會商後同意以一百萬元交付庚○○作為交際費用後，丁○○告訴我給錢一定要有發票報帳，因為丙○○撥過來的錢項目上是工作費用，我即轉告庚○○，庚○○表示樹茂公司金錢往來都是由辛○○處理，以後總顧問行政的業務都找辛○○就好。我跟丁○○、庚○○協商過好幾次，有些交際費會撥到庚○○的樹茂公司，因此還希望樹茂公司可以撥一些股份給達茂公司，藉此可以控管樹茂公司費用之支出。辛○○第一次開立安得利公司的發票給我，我告訴他最好是與工程有關的，安得利公司是作家飾的恐怕不好，就退給她，第二次辛○○即開立友合公司之發票。後來庚○○通知我去向辛○○拿發票，辛○○即交給我友合公司金額一百零五萬元發票給達茂公司報帳，其中品名「環境及市場調查第一期款」係發票給我當時即已寫好了。辛○○或庚○○若不給我友合公司之帳號，我如何知悉、如何匯款，這筆錢辛○○、庚○○都催過，也都知道款項是要拿來當作公關費等語（本院九十九十四年十一月三十日審判筆錄參照），另外證人戊○○於臺南地院另案調查時證稱：因為丁○○在桃園另外有工作，我有跟丁○○說一百零五萬元是要給庚○○作交際費用的，但當時也有跟丁○○說這是以備標費用來用，詳細情形都有跟丁○○談過等語（本院卷㈣臺南地院八十九年訴字第一三七六號九十年七月十日訊問筆錄參照）；再加上證人丙○○於臺南地院另案調查時證稱：一共給付二筆款項與達茂公司，一筆三百萬元，一筆五百萬元，用以作為工作費用，事後戊○○有告訴我一百零五萬已經給董美真等語（本院卷㈣臺南地院八十九年訴字第一三七六號九十年七月十日、同年月三十一日訊問筆錄參照），足認被告辛○○、丁○○對於系爭之一百萬元確實係欲交付證人庚○○之交際費用，屬於協興瓏公司、達茂公司、樹茂公司間因合作新吉開發案業務之相關款項，而與友合公司之實際承攬業務無任何干係等情知之甚詳。至於證人丙○○於本院審理時改稱：我不知道系爭一百零五萬元係公關費等語（本院九十四年十一月二十三日審判筆錄參照），本院衡諸：證人戊○○自臺南地院至本院審理時，對於系爭一百萬元性質之證述，均前後一致，並無矛盾之情，而證人丙○○前後所述雖然並非完全相同，惟均無解於系爭一百萬元支出之本意係協興瓏公司給達茂公司之工作費，後因證人庚○○之要求提撥支付為交際費，而非被告辛○○所辯為支付友合公司之工作費甚明，是被告辛○○辯稱系爭一百萬元為友合公司受委託執行業務之款項，被告丁○○辯稱對此並不知情，均顯不足採。
㈡證人庚○○於臺南地院另案調查時供稱：八十八年二月九日
得標後，戊○○一直沒有把承諾的五百萬元拿來，我一直向他催討，後來三月底他說先給付給我一百萬元，並要求我開發票，我說是我妹妹在負責公司發票的事，請他直接找辛○○，我並交代辛○○，所以要辛○○直接跟戊○○聯絡，後來我就沒有介入了，這筆錢的性質是前置作業費，包含投標的服務建議書、資料蒐集、基地調查、文書整理編輯，是確認得標後準備合約之相關作業等語（臺南地院八十九年訴字第一三七六號九十年五月三十一日、同年七月三十一日訊問筆錄參照）；復於本院審理時改稱：系爭一百萬元並不是要給我的，是戊○○要幫我妹妹辛○○介紹工作，我也是後來才知道樹茂公司與友合公司間有業務往來等語（本院九十四年十一月三十日審判筆錄參照），證人庚○○上開證述顯然前後不一。再比對被告辛○○於臺南地院審理時及臺南市調處調查時之辯稱：系爭一百萬元係戊○○要給樹茂公司的，五萬元是營業稅，戊○○說不要開樹茂公司之發票，所以我就自己開友合公司之發票，發票上之品名「環境及市場調查第一期款」是戊○○叫我寫的名稱，這筆錢雖轉至安得利公司，但是最後還是提撥給樹茂公司等語（臺南地院八十九年訴字第一三七六號九十年五月三十一日訊問筆錄、臺南市調處八十九年六月二十九日調查筆錄參照），另外被告辛○○亦於臺南地院審理時改稱：其擔任樹茂公司行政業務及室內設計工作，戊○○要支付五百萬元給樹茂公司，但又要求不要開立樹茂公司之發票，要開立友合公司之發票，並表示將來會委託友合公司業務，這一百零五萬元將來是要入帳樹茂公司等語（臺南地院八十九年訴字第一０五九號九十二年八月二十一日審判筆錄參照），足認被告辛○○、證人庚○○就系爭一百零五萬元之性質在不同訴訟審理程序互相配合對方為不同之說詞，事實上系爭一百零五萬元乃達茂公司與樹茂公司間往來之款項（按為公關費或工作費用，樹茂公司、達茂公司認知不同，但均與友合公司無涉）。本院衡諸證人庚○○當時為樹茂公司之負責人、被告辛○○當時為友合公司實際負責人，系爭一百零五萬元款項之性質究與友合公司之業務是否相關，何以二人均交代不清？而證人庚○○、被告辛○○於臺南地院調查時之說法前後已不一，先則解釋：系爭款項為樹茂公司之應收款項，並非證人庚○○要求之交際費云云，後又改稱：將來友合公司可能承作業務云云；再審酌⑴證人庚○○本身亦因貪污案經臺南地院判刑，目前仍在臺灣高等法院臺南分院審理中，且其為被告辛○○之胞姊，其所為之證述已無憑信性可言，應係為配合被告辛○○之辯解甚明；⑵而被告辛○○對於系爭一百萬元之辯解不僅漏洞百出，且與達茂公司對外業務之窗口即證人戊○○所述情節不符，而證人戊○○業經檢察官依職權為不起訴處分，其對於本案其已無利害關係，當知無不言；⑶證人戊○○證稱：被告辛○○第一次係提出與友合公司關係密切之安得利公司發票等情，亦與事後證明款項大多匯入安得利公司等情不謀而合，堪認證人戊○○之上開關於發票給付經過，並非憑空捏造安得利公司乙情。綜上，系爭一百零五萬元之款項與友合公司之業務事實上無任何干係，證人庚○○之證述無法為被告董素真有利之認定。
㈢被告辛○○於本院審理時轉換身份為證人證稱：友合公司營
業項目噪音防治及諮詢管理部分之基本工作就涵蓋環境與市場調查之工作。系爭發票為證人戊○○代表達茂公司委託友合公司承攬「環境與市場調查」之工作，契約總價金為三百萬元，第一期款項為一百萬元，友合公司在收到第一期款項之後有至現場會勘，主要是調查現場之交通狀況，證人戊○○與友合公司並沒有簽約，只是口頭約定，友合公司當時負責之小組成員及學者教授名字我無法說明等語（本院九十五年一月二十五日審判筆錄參照）。為此，本院乃依職權函詢臺北市政府及經濟部商業司關於友合公司之業務範圍，函覆內容為：友合公司關於「噪音防治處理之設計消防器材設計安裝與其諮詢顧問業務」項目，參酌經濟部所訂「公司行號營業項目代碼表」，可歸類於「Ｅ６０３０４０消防安全設備安裝工程業」、「Ｅ１０３１３０環境保護工程專業營造業」、「Ｉ１０１０６１工程技術顧問業」，至於「環境與市場調查」可歸類於「ＩＺ１５０１０市場研究及民意調查類」、「Ｊ１０１０５０環境檢測服務業」，故二者分別細分為不同業別亦不相係屬等語，此有本院卷㈢附九十五年二月十三日臺北市政府府建商字第０九五七三０一八二００號函、九十五年四月二十八日經濟部商業司經商六字第０九五０二０五六六三０號函在卷足參，足認「環境與市場調查」並非友合公司之業務項目「噪音防治處理」所得涵括；又被告辛○○雖提出友合公司實際承作達茂公司之各工作人員名單、差旅費支出（包含機票存根、統一發票、計程車收費之收據）、環境與市場調查之相關學術研究報告，及友合公司過去亦有承攬其他公司從事環境與市場調查等證據置辯（本院卷㈡參照），惟本院依上開證據無法看出友合公司實際承作達茂公司之業務為何？該次出差考核之目的及實際成效為何？參以⑴被告丁○○於本院審理時轉換身份為證人證稱：依照標前協議，開發計畫書是由能高公司負責，證人戊○○從來沒有提過友合公司，一直到拿出發票要領錢時才跑出友合公司，我也沒有看過友合公司提出任何環境與市場調查之報告、也沒有與被告辛○○一同會勘過等語（九十五年一月二十五日審判筆錄參照）；⑵證人戊○○於本院審理時證稱：我與友合公司並無口頭約定作市場調查，友合公司根本是事後為沖帳才虛開發票，我也沒有跟辛○○一同至臺南會勘作過環境與市場調查，當初丁○○給我公關費用是由我自由運用，只要我能拿出發票沖帳即可，被告辛○○非常清楚這筆錢就是要給庚○○作公關費用的等語（本院九十五年一月二十五日審判筆錄參照）。本院認若如被告辛○○所辯，友合公司與達茂公司存有一價值三百萬元之承攬契約，系爭一百萬元僅為頭期款，為何⑴雙方無簽訂任何書面契約？且為達茂公司對外處理業務之證人戊○○、被告丁○○所否認；⑵被告辛○○對於當時會勘之實況及參與之學者專家無法提出詳細說明等情，足認被告辛○○辯稱系爭發票係實際承攬達茂公司之業務顯不足採。
㈣至於被告丁○○之業務主要係代表達茂公司對外與證人戊○
○之交涉，亦曾與證人戊○○、庚○○多次商談等情，業據證人戊○○證述明確，其既已知悉友合公司與達茂公司並無實際往來業務，卻仍接受證人戊○○所交付之系爭發票以供達茂公司作帳，被告丁○○辯稱對此內情並不知悉亦不足採。況被告丁○○於臺南地院審理時亦供稱：當初戊○○邀我與潘明達合作，戊○○說公關要花很多錢，我們決定兩百萬給他，有一天戊○○拿兩張發票來交給潘明達，潘明達有質疑等語（臺南地院八十九年訴字第一０五九號九十二年八月二十一日審判筆錄參照），益證被告丁○○知悉系爭一百零五萬元之用途。
㈤又證人己○於本院審理時證稱：我是泛亞記帳公司之負責人
，八十八年友合公司之記帳程序是由泛亞公司承作，我們是每兩個月到友合公司收一次發票，然後替友合公司申報營業稅，我們是依友合公司所提供之憑證來紀錄帳本，至於友合公司如何取得發票，是否有實際付款、承攬業務等實際交易情形我們並不清楚等語（本院九十五年七月五日審判筆錄參照），是依證人己○之上開證述無法證明系爭發票之實際交易狀況，即無法為被告辛○○有利之認定。至於被告辛○○雖提出友合公司於九十四年及九十二年曾經接受其他公司之委任從事環境與市場調查等情，惟本案發生之時點為八十八年，與被告所提出上開業務承作時間點相差甚遠，關於友合公司業務經營項目、實際從事業務之能力狀況已有不同，又即使確有其事，亦無法推論出本件實際情況，附此敘明。
㈥再者，檢察官另以證人甲○○、謝惠敏、癸○○於檢察官偵
查時之證述用以證明被告董素真、丁○○犯罪，惟上開四位證人證述之情節（證人甲○○證稱內容略為：達茂公司與能高公司合作撰寫新吉工業區開發計劃書等語；證人謝惠敏證稱內容略為：其僅為友合公司之掛名負責人等語；證人癸○○證稱內容略為：丙○○拿出五十萬元之匯款單說是市長之旅費，有口頭提到一百零五萬元匯入董丁畹荷之帳戶內等語，以上均參照臺南地檢署他字第四八三號偵查卷第六十一頁至第六十四頁、第六十七頁至第六十九頁、第一一三頁至第一一七頁訊問筆錄），並未提到被告辛○○、丁○○參與犯罪之情節，本院無法依上開證人之證述認定被告董素真、丁○○主觀上對於系爭一百零五萬元發票之開立有無認識，且證人癸○○於本院審理時復稱：僅記得丙○○曾抱怨董美真向其索取五十萬，有無一百零五萬元乙節則無記憶等語（本院九十四年十一月二十三日審判筆錄參照），是證人甲○○、謝惠敏、癸○○之證述均無法為被告董素真、丁○○不利之認定，併予敘明。
㈦末查，檢察官尚以臺南市政府九十二年六月十八日以南市建
工字第０九二０二四一四七一０號函、臺南市政府關於臺南新吉工業區開發甄選審查及管理總顧問單位評審會之會議紀錄、八十八年六月七日臺南新吉工業區開發作業及時簡報會議記錄、八十八年十一月十日臺南市政府召開之財務簡報會議記錄、臺南市新吉工業區開發計劃之開發計劃書、臺南市政府與協興瓏公司公司簽立之臺南市政府委託協興瓏國際建設開發股份有限公司開發臺南新吉工業區契約書等證據，用以認定被告辛○○、丁○○之犯行，惟上開書證均在證明樹茂公司、協興瓏公司與臺南市政府關於新吉工業區相關開發計劃進行之書面文件，與被告辛○○、丁○○是否涉犯違反商業會計法之犯行無涉，無法為被告辛○○、丁○○不利之認定。
㈧綜上所述，難認樹茂公司與友合公司有何業務往來而須開立
系爭發票，被告辛○○、丁○○涉犯上開犯行事證明確，應依法論科。
貳、論罪科刑之法律適用：
一、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，其中與本件有關部分之第十一條、第二十八條、第五十五條、第四十一條第一項均業已修正，另商業會計法第七十一條亦於九十五年五月二十四日修正，而罰金罰鍰提高標準條例第二條亦配合刪除。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果說明如下：
㈠刑法第十一條關於本法總則對於其他刑罰法規之適用規定，
由原條文：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」，增訂「本法於其他法律有保安處分之規定者，亦適用之」，是關於本條之增訂，無關犯罪行為可罰性要件之變更，應適用裁判時之新法，對被告並無不利。
㈡刑法第二十八條關於共犯之規定，由原條文：「二人以上共
同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本件被告辛○○、丁○○既曾與證人戊○○、庚○○討論交際費用事宜，推由被告辛○○虛偽開立發票之犯行，則被告辛○○、丁○○均屬實施犯罪行為之正犯，則適用舊法第二十八條規定論擬，對被告並無不利。
㈢刑法第五十五條牽連犯之規定業經刪除，於新法施行後，被
告之數犯罪行為，應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法之結果，以舊法之牽連犯較有利被告。
㈣刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之規定，修正前規
定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，修正後規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，且罰金罰鍰提高標準條例第二條亦配合刪除，經比較修正前、後之法律之適用，以修正前之法律較有利於被告。
㈤商業會計法第七十一條於九十五年五月二十四日修正，同年
月二十六日施行，修正前該條之法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金」，修正後法定刑提高為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金」，經比較修正前、後之法律之適用，以修正前之商業會計法第七十一條較有利於被告。
㈥綜上，依整體比較之結果，上述㈡之修正以舊法之規定較符
合本件被告犯罪之情節，至於㈢㈣㈤之修正，以被告行為時之舊法對於被告較為有利，爰依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時修正前刑法之相關規定、修正前商業會計法第七十一條之規定，及罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定予以處斷，至於㈠之修正因無關犯罪行為可罰性要件之變更，則適用裁判時之法律。
二、按商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為，為其成立要件，商業會計法第七十一條乃刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優先適用，不另論刑法第二百十五條業務登載不實罪（最高法院九十四年度臺非字第九八號判決參照）。本案被告辛○○身為友合公司之負責人、被告丁○○則為達茂公司之負責人，其等均為綜理公司一切事務之人，自為從事業務之人，其等均明知友合公司與達茂公司實際上並無業務往來，而仍基於犯意聯絡製作得為會計憑證之友合公司系爭統一發票，核其等所為，均係犯商業會計法第七十一條第一款之商業負責人有以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，被告丁○○尚犯同法同條之商業負責人有以明知為不實之事項，而記入帳冊罪。公訴意旨仍以被告辛○○、丁○○犯刑法第二百十五條之業務登載不實罪，即有未洽，應予更正。被告丁○○所犯上開二罪，具有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重論以商業負責人有以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪。被告辛○○、丁○○與證人戊○○、庚○○就上開犯罪事實有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丁○○利用不知情之潘明達將系爭發票金額記入達茂公司之銀行往來帳、現金帳、明細帳及支付傳票為間接正犯。檢察官於起訴書犯罪事實欄就達茂公司不實記載之業務文書雖漏未記載「現金帳」，然此部份亦為起訴效力所及，基於審判不可分原則，應併予審理。
三、爰審酌被告等二人之犯罪動機、目的、手段，及犯後否認犯行，暨其智識程度等一切情狀，就其上開犯行分別量處主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告辛○○與受公務機關委託執行公務之另案被告庚○○具有犯意聯絡，由庚○○於八十八年四月間某日，透過戊○○向協興瓏公司之實際負責人丙○○要求支付一百萬元交際費，丙○○為求日後順利推動前該開發案，遂允諾庚○○之要求，由協興瓏公司之協力廠商達茂公司提撥一百萬元支應庚○○索賄之賄款，被告辛○○、丁○○為配合上開賄款即開立系爭發票以配合掩飾洗錢等語，因認被告辛○○另涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之收受賄賂罪、洗錢防制法第九條第一款之掩飾自己重大犯罪洗錢罪嫌；被告丁○○另涉犯洗錢防制法第九條第二款之掩飾他人重大犯罪洗錢罪嫌（起訴書誤載為第九條第一款應予更正）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
三、訊據被告辛○○、丁○○矢口否認有何上開犯行，被告辛○○辯稱：系爭發票乃友合公司與達茂公司真實之交易，且庚○○並非受公務機關委託執行公務之人，另開發廠商協興瓏公司與臺南市政府之契約尚非生效，且該契約性質為私法契約等語，被告丁○○則辯稱：開發廠商協興瓏公司與臺南市政府之契約尚非生效，又達茂公司對外之窗口為戊○○，達茂公司所支付之金錢如何使用均由戊○○負責，即使該一百萬元系支付予庚○○，被告丁○○亦不知情等語。
四、經查：㈠按為滿足民間對於公共建設及服務之需求，政府期望透過引
進民間專業技術及豐沛資金，以提高政府之效率並減輕財政負擔，促進民間參與公共建設法（下稱促參法）乃因運而生。而所謂ＢＯＴ（Build-Operate-Transfer）即係由民間投資興建並為營運，於一定期間屆滿後，移轉該設施所有權予政府之一種實質民營化制度。ＢＯＴ之契約究屬公法契約或私法契約，在於著眼於該契約具有公共服務性質之業務或係進入履約階段後雙方之對待給付有無明顯之差異，因此每個個案均有其討論之空間。惟依促參法第十二條第一項之規定：「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定，契約無約定者，適用民事法相關之規定」，再參以政府與民間以ＢＯＴ模式從事公共建設之興辦，主要著眼在於借重民間契約之經營效率，政府與民間之權利義務具備雙務與對價性，若解釋為行政契約，政府得單方面調整或終止契約，則人民可能因法律關係之不平等或不確定性而影響締約之意向，無形中減弱民間參與之意願，是似應以私法契約為解釋較有利於建設之進行以及符合促參法之立法精神。而本案關於臺南市政府與樹茂公司簽訂之新吉工業區開發案契約，係屬委託專業技術服務之勞務契約，性質上非屬公法上委託私人行使公權力之行政契約，而屬於私法契約，此亦有本院卷㈠所附之臺南市政府九十四年八月三日南市建工字第０九四００五四六四三０號函足參，先予敘明。㈡再按貪污治罪條例第二條所謂「受公務機關委託承辦公務之
人」，應指公務機關所委託承辦者，為該機關公權力範圍內之公務，受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任之範圍內行使公務主體之權力而言，如僅係民事上之委任，非受託承辦公務，受委任者不能具有公法上之權力，即無行使公權力之身分，縱有犯罪行為，仍不得為該條例之犯罪主體，不能適用該條例處斷（最高法院七十六年臺非字第二二四號判決、七十五年臺上字第三一０五號判決意旨參照）。又刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，其中第十條第二項關於公務員之定義亦由「依法令從事於公務之人員」修正為：「稱公務員者，為下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託、從事與委託機關有關之公共事務者。」，是刑法上開修正，不但使公務員之定義不再抽象、模糊，亦使其關於公務員之定義更符合現行相關法令（例如貪污治罪條例第二條）之規定，併予敘明。而本案證人庚○○案發時為樹茂公司之負責人，樹茂公司於八十八年間，參選臺南市政府公告甄選管理總顧問機構，協助辦理臺南新吉工業區之開發審查推動及管理等事宜，由樹茂公司提出技術服務建議書，臺南市政府依甄選結果於八十八年三月九日與樹茂公司簽定「臺南新吉工業區開發審查及管理總顧問技術服務契約書」，證人庚○○隨即於八十八年四月間向證人戊○○要求一百萬元之公關費等情；揆諸上開說明，該契約既為私法契約，證人庚○○僅為契約當事人一方之代表人，即無受委託行使公權力之權限可言，且於斯時，證人庚○○亦非任職於公務（按證人庚○○於八十九年一月一日起，以機要人員任用，擔任臺南市政府發展局局長職務，後因案羈押，於八十九年六月六日起停職，迄八十九年八月八日復職，復於八十九年十月一日辭職等情，此有本院卷㈡附臺南市政府九十五年二月十四日南市人給字第０九五００一一七三九０號函足憑），是證人庚○○自非貪污治罪條例第二條所規範之對象，亦不符合修正後刑法第十條第二項關於公務員之定義。起訴書認定證人庚○○係受公務機關（臺南市政府）委託承辦公務之人，而被告辛○○與證人庚○○共同犯罪，應依貪污治罪條例第三條之規定同依該條例處斷，即有未洽。
㈢樹茂公司之黃財得於八十八年三月五日將已用印之契約交予
臺南市政府，臺南市政府在同年月九日用印完畢，雙方即已簽約完成，八十九年二月樹茂公司來函是希望更動團隊名單，契約早已簽訂，與有無經過法院公證無關，嗣臺南市政府欲等公證後再一起將契約寄給樹茂公司等情，業據證人徐國清、癸○○於臺南地院調查時證述明確（臺南地院八十九年訴字第一三七六號九十年七月十日、九十二年八月二十一日訊問筆錄參照），並有樹茂公司與臺南市政府於八十八年三月九日所簽訂之「臺南新吉工業區開發審查及管理總顧問技術服務契約書」可證（證物卷編號㈠第九頁至第十六頁反面參照）。按當事人互相表示意思表示一致者，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。樹茂公司既已於八十八年三月九日與臺南市政府簽訂上開合約，並由雙方用印完畢，揆諸上開說明，雙方間之契約即已成立，即使雙方之契約直至八十九年三月三日始經法院公證，亦不影響契約早已成立之事實，況臺南市政府亦於八十九年二月九日以八九南市建工字第００二四二八號函覆協興瓏公司，表示臺南市政府早與樹茂公司簽定總顧問合約等情（詳見該函說明，八十九年他字第四八三號偵查卷第一二五頁反面參照）。是被告辛○○、丁○○辯稱樹茂公司與臺南市政府尚未簽約云云，顯不可採。
㈣起訴書認庚○○為受公務機關委託承辦公務之人員，而被告
辛○○應依貪污治罪條例第三條之規定依該條例處斷。則本院既認為上開契約以ＢＯＴ方式締約，本質上屬私法契約，並經當事人即臺南市政府表示該契約僅為私法契約，且本案之犯罪時間亦與庚○○任職臺南市政府職務期間不同，是庚○○既非受貪污治罪條例規範之對象，被告辛○○自非得以貪污治罪條例第三條共犯之規定加以處罰。再按洗錢防制法第九條第一項係以犯該條例第二條第一款之為掩飾自己最輕本刑五年以上有期徒刑之重大犯罪而配合洗錢之規定，則被告辛○○既不構成貪污治罪條例之罪刑，自無法構成洗錢防制法第二條第一款之為掩飾自己重大犯罪所得財物之罪嫌，而依同條例第九條第一項處斷；被告丁○○亦不構成洗錢防制法第二條第二款為掩飾他人（被告辛○○、庚○○）重大犯罪所得財物之罪嫌，而無從依同條例第九條第二項處罰。㈤是上開部份均無法證明被告辛○○、丁○○犯罪，本應為無
罪之諭知，惟檢察官認此部份與前開論罪科刑之部分，有裁判上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：庚○○為受公務機關委託承辦公務之人，庚○○於八十八年四月間某日，透過戊○○向協興瓏公司之實際負責人丙○○要求支付一百萬元交際費，丙○○為求日後順利推動前該開發案，遂允諾庚○○之要求，由被告達茂公司提撥一百萬元支應庚○○索賄之賄款，匯入被告友合公司帳戶內，再由被告友合公司匯入⑴十萬零四千四百四十一元至被告樹茂公司匯通銀行臺北忠孝分行（帳號：0000000）帳戶中；⑵一萬五千五百五十九元至被告樹茂公司土地銀行東臺北分行（帳號：0000000000000號）帳戶中。被告辛○○則以被告友合公司名義開立系爭發票透過戊○○交付予被告丁○○，再由被告丁○○轉交予負責財務之被告壬○○，並經被告壬○○將系爭發票之金額、品名實際載入被告達茂公司之銀行現金帳、往來帳、明細帳，以配合上開賄款之支出掩飾洗錢等語，因認被告壬○○涉犯商業會計法第七十一條第一款經辦會計人員以明知不實事項計入帳冊罪嫌、洗錢防制法第九條第二款掩飾他人重大犯罪洗錢罪嫌；被告樹茂公司、友合公司、達茂公司涉犯洗錢防制法第九條第二款之掩飾他人重大犯罪洗錢罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年臺上字第八六號、三十年臺上字第八一六號、七六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。
叁、檢察官認被告潘明達、樹茂公司、友合公司、達茂公司涉犯
上開罪嫌無非係以：㈠證人丁○○、庚○○於本院審理時之證述、㈡丙○○、戊○○於臺南地院、本院審理時之證述、㈢癸○○於檢察官偵查中、臺南地院、本院調查時之證述、㈣甲○○、徐國清於臺南地院審理時之證述、㈤乙○○於本院審理時之證述、㈥謝惠敏於檢察官偵查時之證述，暨㈦以下書證：臺南市政府九十二年六月十八日以南市建工字第０九二００二四一四七一０號函、臺南市政府八十八年二月十九日八八南市建工字第０五一六０號函及其附件「新吉工業區開發開發甄審選審查及管理總顧問單位評審會」會議紀錄、八十八年三月五日臺南市政府予述茂公司簽訂之總顧問技術服務契約、八十八年六月七日新吉工業區開發作業及時簡報會議、八十八年十一月十日臺南市政府召開之財務計畫簡報會議記錄、臺南新吉工業區開發計畫書、臺南市政府與協興瓏公司簽立之委託開發契約書、友合公司匯通銀行資廣來帳戶明細表、傳票影本、董丁畹荷匯通銀行資金往來明細表、傳票影本、樹茂公司匯通銀行資金往來明細表、傳票、取款憑條影本、樹茂公司土地銀行資金往來明細、富邦銀行安得利公司資金往來明細、傳票、達茂公司八十八年明細帳、銀行往來帳、現金帳、系爭發票等資為論據（詳如起訴書及九十四年七月二十八日補充理由書㈢所載）。
肆、訊據被告壬○○固不否認被告達茂公司確有依據被告友合公司所開立系爭發票而支付一百零五萬予被告友合公司，並記入被告達茂公司之銀行現金帳、往來帳、明細帳、支付傳票等情，並有如上帳冊、傳票資為憑據，惟矢口否認有何違反商業會計法、洗錢防制法之規定，辯稱：我在達茂公司係負責財務之記帳，對於該系爭發票金額之給付緣由、給付過程均未參與，亦不知情，完全係依實際負責業務之戊○○及丁○○所簽認之傳票辦理登帳及付款，當時看到友合公司之發票有提出質疑，還請戊○○簽黃財得之名字我才肯付款等語。另被告辛○○亦代表被告樹茂公司、友合公司，及被告丁○○亦代表被告達茂公司，均辯稱：被告樹茂公司、友合公司、達茂公司未配合洗錢等語。
伍、經查：
一、證人戊○○於臺南地院審理時證稱：這一百零五萬元我沒有跟潘明達說過，潘明達不知道，潘明達的責任是發票可以沖帳就可以，如何使用潘明達不會知道等語（本院卷㈣臺南地院八十九年訴字第一三七六號卷九十年七月十日訊問筆錄參照），復於本院審理時證稱：壬○○只管財務，我們要他撥錢他就撥錢，他不知道錢之用途等語（本院九十四年十一月三十日審判筆錄參照）；核與⑴被告丁○○於臺南地院審理時供稱：當初戊○○邀我與潘明達合作，戊○○說公關要花很多錢，我們決定兩百萬元給他，有一天戊○○拿兩張發票來交給潘明達，潘明達有質疑等語（臺南地院八十九年訴字第一０五九號九十二年八月二十一日審判筆錄參照），復於本院審理時轉換身分為證人證稱：戊○○本來委託能高公司撰寫開發計劃書，但是後來拿了能高公司及友合公司的發票來請款，壬○○說這跟當初的協議不同，且為何找兩家公司，壬○○有質疑這件事，不同意匯款，後來請戊○○以達茂公司股東黃財得之名義在支付傳票上簽名，因為當時戊○○已經不是達茂公司股東了等語（本院九十四年十一月三十日審判筆錄參照），及⑵證人乙○○於本院審理時證述：達茂公司之會計係壬○○負責等語（本院九十五年一月二十五日審判筆錄參照）相符，是依上開證人之證述，可知被告壬○○在達茂公司之業務執掌為擔任該公司之內部財物管理，達茂公司加入協興瓏團隊負責撰寫臺南新吉工業區開發計劃書之實際狀況，被告壬○○均未實際參與，而是事後經戊○○請款時始發現請款發票有能高公司及友合公司等情，且被告壬○○在付款時對此尚提出疑議，為慎重起見，請戊○○在傳票上簽名，被告壬○○始肯為付款，並有黃財得簽名之達茂公司支付傳票在卷足憑（證物卷㈡第十八頁參照），足認被告壬○○所辯非虛。本院衡諸若被告壬○○與被告丁○○、證人戊○○主觀上有犯意聯絡，當不至於在付款時仍提出質疑，此與常情不符，且須證人戊○○簽署黃財得之姓名為擔保始肯付款，則尚無法僅以帳冊係被告壬○○所製作即遽推論出被告壬○○主觀上與戊○○、丁○○有何犯意聯絡可言。
二、至於證人戊○○雖於本院審理時另證稱：因為發票品名與工作項目不吻合，大家心理都有數，我只知道拿到達茂公司，不是壬○○就是丁○○等語（本院九十四年十一月三十日審判筆錄參照），按證人個人意見或推測之詞，不得作為證據刑事訴訟法第一百六十條定有明文，證人戊○○此段證述雖對於實際知悉者為被告壬○○或丁○○無法明確記憶而為推測二人均應知情，惟依證人戊○○自臺南地院之證述及本院審理時之其他證述，已明白證稱就此一百零五萬元交際費曾與被告丁○○、證人董美真商談過，被告壬○○只管財務等語，是本院經調查其他證據後，認定證人戊○○此段推測被告壬○○知悉內情之證述與其所為之其他證述不符，為不可採，併予敘明。
三、再者，證人庚○○、丙○○、徐國清、癸○○、甲○○、謝惠敏證述之情節及如乙、壹、㈤所示新吉工業區相關會議記錄文書之內容（已如前有罪部分所述），該等證人之證述及書證內容，均與被告壬○○犯罪之主觀犯意或犯罪之情節無涉，均無法證明被告壬○○涉有檢察官起訴之犯行，無法為被告壬○○不利之認定。
四、末查，被告樹茂公司、友合公司、達茂公司所涉犯洗錢防治條例第二條第二款掩飾他人重大犯罪所得財物，如前所述，在無法證明被告辛○○涉犯檢察官所起訴貪污治罪條例罪嫌之重大犯罪前提下，則難以洗錢防治條例第二條第二款掩飾他人重大犯罪所得財物配合洗錢罪嫌處斷被告樹茂公司、友合公司、達茂公司。
陸、綜上所述，檢察官在本件訴訟上所提出之上開證據均未能證明被告壬○○、樹茂公司、友合公司、達茂公司有為如檢察官起訴之犯行，揆諸前開說明，既不能證明被告等之犯罪，即應均為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條，修正前商業會計法第七十一條第一款，現行法刑法第二條第一項前段、第十一條前段，修正前刑法第二十八條、第五十五條、第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官蕭斌志到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 26 日
刑事第九庭審判長法 官 蘇素娥
法 官 官信成法 官 葉珊谷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 顏淑華中 華 民 國 95 年 7 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
商業會計法第七十一條：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：
一 以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二 故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三 意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四 故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五 其他利用不正當方法致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。