臺灣臺北地方法院刑事判決 94年度重訴字第67號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 蔡宏修律師上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第13607號、第14526號、第14842號、第15174號、第15233號、第15317號、第15764號、第16212號、第16734號、第17364 號），本院判決如下：
主 文丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○係前空軍後勤司令部武獲室上校副主任，民國85年4月間於空軍總部武獲室擔任整體後勤支援組組長，86年9月擔任武獲室副執行長，89年4月16日退役，軍職期間，負責有關空軍所有飛機（涵蓋武器、彈藥及零附件）之採購規劃業務；邦佑實業有限公司（負責人丙○○，設：台北市○○區○○街○號5樓之3，下稱邦佑公司），係以陸、海、空三軍之航空材料、戰車材料及真空管武器之零附件銷售為主要營業項目，其所營項目與被告退役前之職務直接相關；詎被告明知公務員於離職後3年內，不得擔任與離職前5年內之職務直接相關之營利事業董事、經理、執行業務之股東或顧問，竟自91年3月起擔任邦佑公司顧問，月薪新台幣（下同）3萬元，並從92年5月間起，擔任該公司經理，月薪6萬元。因認被告所為係違反公務員服務法第14條之1之規定，涉有同法第22條之1之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例可資參照）。另按公務員服務法第14條之1所謂與「職務直接相關」係指：①離職前之服務機關為各該營利事業之目的事業主管機關，且其職務對各該營利事業具有監督或管理之權責人員；②離職前之服務機關與營利事業有營建或採購業務關係之承辦人員及各級主管人員。而公務員服務法第14條之1規定公務員於其離職後3年內，不得擔任與其離職前5年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問，此一規定或稱為「利益迴避條款」、「旋轉門條款」。而上開規定所謂「顧問」係以職稱為認定之標準，不以有給職為限，無給職顧問亦在規範之列。而自該規定之立法緣由以觀，其立法目的主要在於避免公務員利用服務於公職的機會，累積日後轉業的資，進一步約束、管制公務員離職後之行為，避免離職公務員憑藉其在職期間對公務或業務之瞭解，於日後任職於營利事業時，循原任公職時的管道或機會，謀取不當利益或取得其他競爭者無法享有的便利，圖利與其任職機關、職務利益衝突或違背之營利事業，造成國家、社會之嚴重損失，並對公務員職務之公正性造成重大打擊。
三、公訴人認被告涉有前揭違反公務員服務法犯行，無非以被告於警詢及偵訊中之自白、證人丙○○（原名張吉齡）、乙○○、李曼鈞之證述、邦佑公司購案明細表等資為論據。而訊之被告固就其於85年4月16日至86年9月1日間擔任空軍後勤司令部武獲室整體後勤支援組組長，86年9月1日起至89年4月16日退休止擔任武獲室副執行長，主要工作為新戰機接收前負責空軍新一代戰機換裝部隊成軍整備規劃與督導等業務，而其於退休後之91年3月起，擔任邦佑公司顧問，並從91年3月或4月起按月支領3萬元顧問費，並從92年5月間起擔任邦佑公司經理而按月支薪6萬元等事實均坦認不諱，惟堅決否認有何違反公務員服務法第14條之1規定之犯行，並辯稱：其擔任邦佑公司顧問期間並未接觸有關空軍採購業務，大多在台中照顧妻女，而幫忙找國外資料及翻譯整理、進行真空管測試報告等事務，擔任邦佑公司經理期間，也未參與邦佑公司有關空軍方面採購案之事務等語。
四、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦分別定有明文。而刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。
㈡證人即同案被告丙○○、甲○○於法務部調查局台北市工
作機動組（下稱北機組）詢問時所為陳述，均係屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人於本院行準備程序時已就上開供述之證據能力提出爭執（見本院96年8月20日準備程序筆錄），檢察官並未證明（自由證明）該等警詢筆錄具有較可信或特別可信之情怳，本院審酌該陳述之內容經審酌該陳述之內容，並考量證人丙○○、甲○○於本院審理時業經傳喚到庭具結作證，並經檢、辯雙方為交互詰問，認證人丙○○、甲○○於警詢時所為之陳述，尚非為證明本件犯罪事實之存否所必要者，而與刑事訴訟法第159 條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是依刑事訴訟法第159 條第1項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。惟此雖不得直接作為認定犯罪事實存否之證據，然在本院審理詰問過程中，如為與先前所述不一致之陳述時，仍容許以之作為彈劾證據，用以爭執其先後不一致陳述之證明力（最高法院著有94年度台上字第6881號判決參照），併予敘明。
㈢另本件公訴人引用之其他供述證據及相關文書證據雖係屬
傳聞證據，然因被告及其選任辯護人於本院行準備程序時，已表示就證據能力均不爭執（見本院96年8月20日準備程序筆錄），檢察官、被告及其選任辯護人復於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，視為同意上開證據具備證據能力；本院審酌該等傳聞證據作成之情況，亦無違法或不當情事，因而認為適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，該等證據均具備證據能力而均得作為證據，合先敘明。
五、經查：㈠被告丁○○自85年4月16日至空軍總司令部武獲室擔任後
支組服務級職上校組長，86年9月1日調至空總武獲室（空軍總司令部武器系統獲得管理室，簡稱：武獲室）擔任服務級職上校副執行長，88年12月16日調至空總武獲室擔任後支組服務級職上校組長，迄至89年4月16日退休，另被告於91年3月向邦佑公司按月領取3萬元，至92年4月起則按月領薪6萬元等情，此為被告於本院訊問、審理時所自承，且有被告提出之台中市後備司令部94年10月20日朋信字第0940006907號函暨所檢附之獎懲紀錄表、退伍令以及扣案之邦佑公司第一商業銀行存摺影本、邦佑公司帳冊附卷可稽（見94年度偵字第13607號8-4卷第128頁至第140頁，本院卷㈧第63頁至第65頁、第84頁），是以被告於退伍前5年均係在空軍總司令部武獲室後勤支援組擔任組長、副執行長。而武獲室主要職掌為綜理空軍武器系統獲得管理室已核定之各項專案計畫之策訂，其下分為計畫管理組（職掌：依據專案計畫發展目標，掌握全案既定計畫運作）、作戰需求組（職掌：依據空軍戰略構想、兵力結構及作戰型態、經威脅、任務分析、律定已核定武器系統作戰需求）、測試評估組（職掌：空軍武器系統獲得各項專案作戰測試評估計畫管理之政策擬定）、系統工程組（職掌：空軍武器系統獲得專案系統工程政策之研擬）、後勤支援組（職掌：負責空軍武器系統獲得之研發階段整體後勤支援政策規劃工作）、支援管理組（職掌：負責武獲室文書、人士、補給、印信、典守、政戰、科技資訊蒐集、研判整理分類、年度施政、業務管理及一般性作業），而空軍總司令部武獲室後勤支援組組長主要負責實施計劃之策劃、副執行長則負責計畫之審查與考核，此有空軍總司令部函稿、職掌表、劃分表附卷可資參佐，是以可見被告擔任軍職退伍前係擔任空軍總司令部武獲室後勤支援組組長、副執行長，其主要工作為新戰機接收前負責空軍新一代戰機換裝部隊成軍整備規劃、審查及考核，並未包含採購業務。而邦佑公司登記之營業項目為⑴無線電話機通信器材、電子儀器、電器用品及材料光電器材資訊電腦視聽器材五金機械電纜線及接頭材料建築及裝潢材料進出口貿易業務；⑵代理國內外前項有關廠商產品之報價投標業務；⑶一般進出口貿易（期貨除外），實際業務內容以承接三軍航空材料、戰車材料及真空管之銷售業務等情，已據證人丙○○、甲○○、乙○○分別於偵訊及本院審理時證述在卷（見94年度偵字第13607號8-2卷第121頁、第126頁，本院97年5月20日審理筆錄），並有邦佑公司之營利事業登記證影本附卷可資佐證（見本院卷㈧第73頁），是以被告於退伍前5年內所任職之單位，並非係邦佑公司所營事業之目的事業主管機關，二者亦無何營建（承辦本機關或所屬機關之工程）或採購業務關係，即難認被告於離職後所擔任之工作，與其退伍離職前5年內之職務有何「直接相關」㈡況證人丙○○於警詢、偵訊及本院審理時證稱：因丁○○
曾任職空軍武獲室，對空軍所需求之裝備較熟析，且其不是很了解空軍零附件知識，所以請丁○○擔任經理，拓展空軍採購之相關業務，丁○○主要工作是負責聯絡國外代理商，詢問各種相關零件價錢後回報給甲○○、乙○○，公司再依照固定成本計算出報價，製作相關報價單後參與投標，但丁○○沒有指導過邦佑公司標得之案件，有關三軍的零附件採購案都會上網公開招商、招標；依據帳冊記載是從91年3月起每月3萬元請丁○○擔任顧問、92年起擔任顧問，詳細時間要看勞健保資料或是公司帳冊等語（見
93 年他字第3258號3-2卷第39頁、51頁，94年度偵字第13607 號8-4號卷第115頁，本院97年5月20日審理筆錄），另證人甲○○於警詢、本院審理時亦證稱：丁○○在邦佑公司主要負責國外詢價部分，都是由老闆（丙○○）要伊傳真資料給丁○○，伊就照做，實際上丁○○未在邦佑公司上班，；有時候交貨給南部軍方時，丙○○會請他陪同交貨等語（見93年他字第3258號3-2卷第123頁，本院97年5月20日審理筆錄），是以被告丁○○於邦佑公司僅負責向國外代理商詢價，難認所從事者與其退伍離職前職掌業務有直接關聯而有違反公務員服務法情事存在。
六、綜上所述，被告雖有於上開時間任職於邦佑公司，並於91年3月起按月領新3萬元、92年4月起按月領薪6萬元之事實，然被告於離職前5年期間之職務，與時任邦佑公司之職務尚非具有「直接相關」，核與公務員服務法第14條之1、第22條之1第1項之構成要件不相符合，自難對被告以該罪相繩，是則被告前開所辯各節，尚非不可採信。此外，復查無何積極證據足證被告有何公訴意旨所指違反公務員服務法規定之犯行，揆諸首開規定及判決意旨之說明，被告之行為實難謂與該法第14條之1、第22條之1等規定之要件相當，應認不能證明其犯罪，當為無罪之諭知。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭麗娟到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 29 日
刑事第五庭審判長法 官 黃程暉
法 官 高偉文法 官 何俏美上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀 (應抄附繕本)。
書記官 林曉郁中 華 民 國 97 年 7 月 29 日