臺灣臺北地方法院刑事判決 95年度易字第2069號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（95年度偵緝字第2016號），本院認為不適宜簡易判決處刑（95年度簡字第2794號），改為通常程序審理，本院判決如下：
主 文乙○○無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○係後備軍人，明知依法應接受召集命令以應召集，竟意圖避免召集處理，於民國92年間某日起，遷出位於臺北市○○區○○路1段271巷4弄2號2樓之住所而定居高雄，無故不依規定申報，致使台北市後備司令部於94年9 月28日所發忠貞9309號指定應於同年11月8日上午8時至台北縣○○鄉○○路○段○○○號報到之教育召集令無法送達，因認被告涉有違反妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項規定之罪嫌，應依同條例第6條第1 項規定科刑等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號著有判例意旨可資參照。
三、按人民有依法律服兵役之義務，憲法第20條定有明文，而為具體規範人民服兵役之義務，遂有兵役法之制定。又兵役法第46條規定：「妨害兵役之治罪，另以法律定之」，故有妨害兵役治罪條例之制定，以制裁意圖規避、藉機取巧而違反兵役法上應履行服役義務及其他妨害兵役行為之人，亦即藉由國家公權力頒布制裁之法規，俾保障國家安全之需求及役政之推行，顯見該條例係一行政刑法。是以，依刑法第11條：「本法總則於其他法令有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」之規定，除妨害兵役治罪條例有特別之規定者外，亦應有刑法總則編相關規定之適用。再按行為非出於故意或過失者，不罰，刑法第12條第1 項定有明文，則除該條例有特別之規定，原則上認定行為人是否構成妨害兵役犯罪，即應有此一主觀構成要件之適用。況比較91年6 月26日修正前後之妨害兵役治罪條例第11條第1項（即修正後第10條第1項）規定之構成要件觀之，舊法規定：「後備軍人有左列行為之一者，處…」，修正後則增訂「意圖避免召集處理」之構成要件，其修正理由即說明在使本條項之構成要件更加明確化，亦即該條項規定行為人可罰性之前提，乃在於行為人有避免召集處理之主觀意圖。另同條第3項雖規定：「後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，分別依第5條或第6條科刑」，亦即將行為人之主觀意圖予以擬制。惟揆諸該法條規定之文字，不問行為人應首先該當「第1項之罪」即第10條第1項之罪，或據以科刑之第5條、第6條之規定，其所處罰該等妨害兵役召集行為之重要基礎，均在於行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即惟有具備此項主觀特別違法要素，致行為人所為有危害於兵役召集時，方具有可罰性，尚不能以召集令無法送達，遽認行為人有妨害兵役召集之主觀意圖，此即司法院釋字第517號解釋文所揭示：「至妨害兵役治罪條例第11條第3項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」意旨之所在。
四、本件公訴人認被告涉有上開犯行，無非以卷附之點閱召集令、臺北市後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表及內政部警政署入出境管理局函文等件為其論據。訊據被告固不否認上開點閱召集令送達時，其戶籍地址仍在臺北市○○區○○路1段271巷4弄2號2 樓，因伊已不實際居住在該處，所以沒有收到該點閱召集令等情，惟堅決否認有何違反妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3 項之犯行，辯稱：伊並無避免召集之意圖，伊在軍中服役時頗受長官之器重，係因為學歷過低，以致無法留營繼續服役，伊並不排斥點召也不知有點召，伊14歲即外出工作，一直住在公司宿舍，直到退伍時才住在上開住處，伊在辦理離營歸鄉報到手續時有載明（00）000-0000、000-00000支聯絡電話，其中（00）000-0000即為伊大伯黃文詮所有，伊係於92年間南下高雄做22顆牙齒時，因為頗為適應高雄當地之生活，而決定留在當地工作，平時雖偶有返回臺北，但大都只是到療養院探望母親，並未返回上開住處，後來兩位弟弟將伊所共有之上開房屋於93年間出售與他人，伊並不知情，因此也未曾想過辦理戶籍遷移之事，其後還因戶籍迄未遷出，而為臺北市文山區第二戶政事務所逕行遷移戶籍至該所，伊係於95年間在參加公司所舉辦之聯誼活動時，才為警臨檢查獲而知悉有遭通緝之情事，絕無蓄意逃避兵役召集等語。
五、經查：㈠被告於88年12月16日退伍後，已依規定辦理離營歸鄉報到手
續，並在軍人離營轉服預備役報到憑證卡（即通稱之A、B卡）上依規定填寫當時之戶籍地址即臺北市○○區○○路1 段271巷4弄2號2樓，並留下居所電話：（00）000-0000，業經本院依職權函詢臺北市文山區公所及高雄市後備指揮部屬實，此有該區公所95年11月1日北市文兵字第09533189500號函、該部96年1月8日萬信字第0960000158號函在卷可稽（見本院卷第25-27頁、第66-71頁）。而經本院向中華電信公司函詢結果，室內電話：（00）000-0000之申請人為案外人黃文詮，此有該公司96年1月29日南服七96字第042號函文在卷可稽（本院卷第78、79頁），黃文詮之養母為黃王倪雲英，黃王倪雲英與被告原共同設籍於臺北市○○區○○路1段271巷4弄2號2樓，此有該戶籍謄本在卷可稽（本院卷第58、80 頁），顯見被告辯稱已依規定辦理離營歸鄉報到手續並留下聯絡電話，即非無據。被告既已依規定辦理離營歸鄉報到手續，衡情當不致故為違反，且依法接受召集可請公假，並得依階級不同請領新台幣700元至900元不等之薪資，在可請公假休息又有薪資可領之情況下，被告何樂而不為，足見被告是否有意圖避免召集之「主觀不法意圖」，已非無疑。
㈡按後備軍人管理規則第15條雖規定：「後備軍人如有異動事
項，應依相關戶籍法規向主管單位申報異動登記…」，惟因應現代社會之變遷，一般人或因工作、就學等眾多因素，未居住於戶籍地址者所在多有，尚不能以被告因工作因素未居住於戶籍地址，即認被告有妨害兵役召集之意圖。查被告原設籍於臺北市○○區○○路1段271巷4弄2號2樓，自86年4月16日起由被告之母蔡素雲繼任該戶戶長，其後因被告與其二位弟弟所共有之上開房屋於93年5月7日出售予他人，被告之母與其弟黃義銘之戶籍於93年8 月27日遷出臺北縣永和市○○路○段○○○巷○弄○號後，由被告繼任該戶之戶長，被告之弟甲○○亦於93年9月9日遷出上開臺北縣永和市址，事後因被告迄未遷移，而由臺北市文山區第二戶政事務所於95年3 月24日逕行將其戶籍遷移至該事務所所在地等事實，業經本院依職權函詢臺北市文山區第二戶政事務所、臺北市古亭地政事務所屬實，此有該所95年11月15日北市文二戶字第09530745700號函檢附戶籍謄本、95年11月10日北市古第三字第09531847800號函檢附土地登記申請書、建築改良物買賣所有權移轉登記書、土地及建物所有權狀等件在卷可稽（本院卷第56-62、34-54頁），顯見被告確係因所有上開房屋已經出售，實際上早已不居住於戶籍所在地，而所留下聯絡電話又早已於94年3 月31日申請拆機（本院卷第79頁），才未能收到並知悉教育召集令，尚難據此即謂被告有妨害兵役召集之意圖。
六、綜上所述，被告雖有未依規定報到接受點閱召集之客觀行為，但被告係因遲未遷出早已出售之住處，且所留聯絡電話業已拆機，以致無法收受點閱召集令，即無從認定被告有避免兵役召集之主觀不法意圖。則揆諸前揭規定及說明三所示，被告即不該當妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之罪，從而不能以召集令不能送達之結果逕論被告已有避免召集之意圖，而論以同條第3 項之罪。此外，本院復查無其他積極證據足認被告涉有上開犯行，揆諸前開規定及判例意旨二所示，自不能以召集令無法送達為唯一認定被告犯罪之證據，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官於知慶到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 2 月 14 日
刑事第六庭審判長法 官 周占春
法 官 林晏如法 官 林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 宋德華中 華 民 國 96 年 2 月 14 日