臺灣臺北地方法院刑事判決 95年度易字第2268號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 楊揚律師被 告 乙○上列被告等因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第二二九九一、一二六一七號），本院判決如下：
主 文甲○○、乙○共同連續未得商標權人同意，於同一商品，使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆未認之虞，甲○○處有期徒刑陸月；乙○累犯，處有期徒刑伍月；如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○前於民國九十二年間因偽造文書案件經本院以九十年度訴字第三二九號判決有期徒刑六月，嗣經臺灣高等法院以九十二年度上訴字第一二一九號判決撤銷原審判決，仍判決有期徒刑六月，其後經最高法院以九十三年度台上字第一一０三號判決駁回上訴確定，於九十三年五月十八日易科罰金執行完畢。乙○係全欣創意行銷國際有限公司（設桃園縣桃園市○○路○○○號，下稱全欣公司）之負責人，甲○○則係台發奈米科技股份有限公司（設臺北縣中和市○○路○號二樓，下稱台發公司）之負責人，其等均明知如附表所示「黃金の水」商標圖樣，業經丁○○向經濟部中央標準局（業已改制為經濟部智慧財產局【下稱智財局】）申請註冊登記獲准，取得指定使用於礦泉水、蒸餾水等商品之商標專用權（相關註冊證號、指定使用商品名稱、商標專用期間均詳如附表所示），仍在專用期間，未經授權或同意，不得於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標，或明知為上開商品而仍為販賣、意圖販賣而陳列。詎其等仍基於概括之共同犯意聯絡，於九十三年九月一日簽訂能量水供應合作契約書，約定由台發公司提供礦泉水、奈米技術、封瓶包裝，全欣公司則負責銷售，契約簽訂後，即由乙○、甲○○依照上開契約第十二項之約定共同設計近似於上開丁○○業已取得專用權之「黃金の水」商標圖樣之「全欣奈米數字黃金水」字樣，甲○○再委由不知情之不詳工廠人員連續印製上有「全欣奈米數字黃金水」字樣之標籤後，將貼有「全欣奈米數字黃金水」字樣之水瓶（容量為一千五百cc裝）交由不知情之丙○○所經營之天一品實業股份有限公司（設臺北市○○區○○街○○○巷○號一樓，下稱天一品公司）裝填礦泉水（丙○○部分業經檢察官為不起訴處分確定），嗣由乙○以印製有「黃金水」等字樣之海報對外以直銷等方式多次販售至其位於臺北市○○區○○路、臺北市○○○路○段、臺北市○○街等處之經銷商，致使相關消費者就商品來源、品質產生混淆誤認之虞。
二、案經丁○○告訴臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○、乙○對於於上開時間簽訂能量水供應合作契約書，約定由被告甲○○之台發公司提供礦泉水、奈米技術、封瓶包裝，被告乙○之全欣公司則負責銷售，嗣被告甲○○將「全欣奈米數字黃金水」字樣委託不詳工廠印製標籤、水瓶後，交由同案被告丙○○所經營之天一品公司裝填礦泉水後，由被告乙○以全欣公司之直銷通路銷售上有「全欣奈米數字黃金水」字樣之礦泉水至位於臺北市○○區○○路、臺北市○○○路○段、臺北市○○街等處之經銷商等情，為被告二人所不否認，惟其均否認有何違反商標法犯行，被告甲○○辯稱：上開礦泉水是被告乙○之全欣公司要販賣，委託伊公司提供奈米黃金技術，「全欣奈米數字黃金水」是由全欣公司設計等語；被告乙○則辯以：礦泉水是台發公司要賣的，只是藉由全欣公司的直銷通路販售，「全欣奈米數字黃金水」字樣也是台發公司設計，而且在接獲告訴人存證信函後有詢問過甲○○，甲○○拿了商標註冊申請書、專利申請書告訴伊沒有問題等詞；另被告甲○○之辯護人為被告甲○○辯護以：「全欣奈米數字黃金水」產品上之黃金文字並不是作為商標使用，而是對於商品之說明，智財局認為與告訴人之「黃金の水」商標近似並沒有通體觀察之方式比較，且被告甲○○所販售之礦泉水為一千五百cc新台幣（下同）一百五十元，告訴人之產品則係二萬cc一百二十元，足以使消費者辨識被告甲○○之產品較告訴人產品好，並無使消費者混淆誤認之餘等語。
二、經查：㈠附表所示「黃金の水」商標圖樣，業經告訴人丁○○向智財
局申請註冊登記獲准，商標註冊號數為00000000號，已取得指定使用於礦泉水、蒸餾水等商品之商標專用權乙節，為被告二人所不否認，且經證人即告訴人於本院審理中證述在卷（見本院九十六年一月十七日審判筆錄第二、四頁），並有中華民國商標註冊證、經濟部工廠登記證、臺北縣政府營利事業登記證及證人即告訴人庭提之產品照片、網頁資料在卷可稽（見板橋地檢署交查卷第五至七頁、本院九十六年一月十七日訊問筆錄後附），並經本院當庭勘驗證人即告訴人上開「黃金の水」商標圖樣所使用之商品後拍照附卷（見本院九十六年一月十七日訊問筆錄及後附照片二張），堪信為真。證人即告訴人於商品上所使用之文字雖為「藍泉礦質黃金水」、「藍泉奈米黃金水」等字樣，而未依照所申請商標字樣使用，惟此僅涉是否有廢止事由，並不影響被告二人是否在上開商標專用權專用期間，未經授權或同意，於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標之認定，亦先予說明。
㈡被告甲○○所經營之台發公司與被告乙○所經營之全欣公司
於九十三年九月一日簽訂能量水供應合作契約書，約定由被告甲○○之台發公司提供礦泉水、奈米技術、封瓶包裝，被告乙○之全欣公司則負責銷售，嗣被告甲○○將「全欣奈米數字黃金水」字樣委託不詳工廠印製標籤、水瓶後，交由同案被告丙○○所經營之天一品公司裝填礦泉水後，由被告乙○以全欣公司之直銷通路銷售上有「全欣奈米數字黃金水」字樣之礦泉水至位於臺北市○○區○○路、臺北市○○○路○段、臺北市○○街等處之經銷商等情，為被告二人所不否認（見本院九十五年十二月五日準備程序筆錄第二頁、九十六年一月十七日審判筆錄第八頁、九十六年三月七日審判筆錄第二頁、九十六年四月十八日審判筆錄第九頁），核與證人即同案被告丙○○於本院審理中證述：本件礦泉水是台發公司委託製造，運送空瓶到工廠及將產品運送離開都是台發公司的人處理等語相符（見本院九十六年一月十七日審判筆錄第七頁），並有能量水供應合作契約書、「全欣奈米數字黃金水」商品之海報、被告甲○○所提全欣公司訂購單（訂購單上記載經銷商即應送貨之地點）等在卷可參（見偵查卷第十七至十九、一二六頁、被告甲○○之辯護人九十六年三月十四日書狀後附），亦足認定。被告二人雖相互推諉係對方公司主動要求合作賣水云云，惟依據被告二人所簽訂契約第二項、第三項約定「甲方（即被告甲○○所經營之台發公司）負責提供優質合法之天然礦泉水，同時提供專業奈米處理技術，將對人體有益之奈米貴金屬微量元素及遠紅外線、負離子等活性能量溶入該天然礦泉水內，並使活性能量長效存在此天然礦泉水內。甲方處理及封瓶包裝完成後之『全欣奈米數字能量水』，由甲方交送乙方【即被告乙○所經營之全欣公司】全權負責市場銷售事宜」、「『全欣奈米數字能量水』1500 cc/瓶，甲方提供給乙方之價格如下：NT＄40元（含瓶、水、包裝及運費，5﹪營業稅」內容觀之，再參以上開證人丙○○所述，與被告甲○○自陳：瓶子做好貼上標籤送到丙○○工廠，再運送給乙○指定之地點等都是由伊公司負責等情（見本院九十六年一月十七日審判筆錄第九頁），可確認本案商品從製瓶到裝水均由被告甲○○所經營之台發公司負責，水中所添加之微量元素等亦是由被告甲○○處理，被告乙○僅負責銷售事宜，被告甲○○雖辯稱：產品不是伊公司的，所以不用伊公司去申請商標登記云云，然其亦不否認被告乙○在接獲告訴人存證信函後，其曾出示商標、專利之申請書予被告乙○看乙節（見本院九十六年四月十八日審判筆錄第四、五、十一頁），並有被告乙○提出被告甲○○交付之商標註冊申請書、發明專利申請書等附本院卷可參，亦即被告甲○○確實向被告乙○提出商標、專利之申請書，顯然與被告甲○○前開辯解自相矛盾，應以被告乙○所供述之合作方式即被告甲○○要賣水，而透過其直銷通路販售乙節為較可信。
㈢又互核被告甲○○供述：我們提供「奈米數字黃金水」的名
字給全欣公司，全欣也覺得可以，所以就加了全欣二字等語，與被告乙○所述：一開始水的包裝叫能量水，後來台發公司建議應該叫「奈米數字黃金水」，因為水珍貴的是裡面有奈米黃金，我們也覺得可以，所以我們就加了全欣二字等語（見本院九十六年四月十八日審判筆錄第六、十頁），再參諸上開契約第十二項「乙方應自行設計本合約貨品之商標、標籤與標示內容，但是標籤與標示之內容應事先經過甲乙雙方的校對與認同，而且其內容不可違反本國相關法令規定」之約定，顯見被告二人對於商品上使用「全欣奈米數字黃金水」字樣業經二人分別提出建議後獲得共識而使用，被告二人均辯以：商品上「全欣奈米數字黃金水」字樣均係對方設計等詞，僅係其二人相互推諉之詞，不足採信。
㈣按商標法上對於仿冒品上之圖樣與商標是否構成「近似」之
判斷，應就仿冒圖樣與商標構成部分之全部為通體觀察，或就仿冒圖樣與商標圖樣中最顯著之主要部分為分析比對，其讀音、外觀、觀念、意匠設色等，於異時異地隔離觀察，若足以使購買者發生混同誤認之虞者，即屬近似。查，被告二人所販售之商品上所使用之文字係以藍底白字反白且較小字體之「全欣奈米數字」與黃色較大字體之「黃金水」所構成，且「黃金水」特別明顯放大，有該商品照片在卷可稽（附本院卷），其瓶身之「黃金水」三字不僅字體較瓶裝上其他字體明顯為大，又以黃色為顏色，顯然強調「黃金水」三字，使一般消費者一眼即注意及此，而為該字樣之主要部分，此與告訴人所申請註冊之「黃金の水」商標圖樣中之中文字完全相同，就具有普通知識經驗之消費者觀察該仿冒圖樣之整體圖樣所呈現之主要部分即為「黃金水」三字，抑或異時異地隔離觀察，均有使消費者混同誤認之虞，應屬近似之商標，智財局九十五年五月八日（）智商０三五０字第０九五八０一八三七四０號函表示之意見亦持相同之見解，有上開函文可參（見偵查卷第一三一頁），被告甲○○之辯護人為其辯護稱，被告所使用之字樣與告訴人之商標通體觀察並無近似云云，尚非可採。
㈤又告訴人取得專用權之商品類別為第三二類礦泉水、蒸餾水
，有上開中華民國商標註冊證可證，而被告二人使用「全欣奈米數字」字樣之商品為礦泉水，為其二人自承，並有上開能量水供應合作契約書、「全欣奈米數字黃金水」商品之海報等供參，則被告二人所使用之商品與告訴人申請專用之商品為同一商品無誤。
㈥被告二人雖於商品包裝上登載「…黃金經過奈米處理後，成
為一種導電性極高的物質，能夠使人體內的電能流通順暢，並增強東方人所謂的氣以及西方人所說的能量，讓身體永保健康以及對防止老化發生作用」等文字，惟其第二段亦記載「『黃金之水』在古代又被稱為是一種深奧且具有神秘感的絕佳生命之水，而且是唯一對身體無害，又可以快速恢復力量的水」等敘述，有該商品包裝瓶照片二紙可參（附本院卷），顯然被告二人對於「黃金水」三字之使用亦非僅在說明該礦泉水中含有黃金之物質，被告甲○○之辯護人另為其辯護稱：該黃金水並非做商標使用，僅係在說明該礦泉水中含有黃金物質云云，亦不足採。
㈦被告乙○雖提出接獲告訴人存證信函後向被告甲○○求證時
，被告甲○○所交付由台發公司具名申請之商標註冊申請書、發明專利申請書及智財局自行收納款項統一收據欲證明其並無侵害商標權之故意，惟該收據記載開立時間為九十四年一月十日，已在被告二人於九十三年九月一日簽訂契約委託製造上有「全欣奈米數字黃金水」字樣之水瓶之後數月，難以此認定被告二人在簽訂契約後設計商標圖樣並委託製造上有「全欣奈米數字黃金水」字樣之水瓶時，並無侵害告訴人商標專用權之故意。且從該申請書欲申請註冊之商標圖樣即為「黃金」二字，並無「全欣奈米數字」等其他字樣，益見被告二人確實將「黃金」作為商標使用，而非如被告甲○○之辯護人所辯護之意旨稱僅係說明商品之內容物、特性云云。
㈧綜上所述，被告二人使用與告訴人所申請如附表所示「黃金
の水」近似之「全欣奈米數字黃金水」字樣在同一商品即礦泉水上，有使一般消費者混淆誤認之可能，而市場上亦確實有消費者因此混淆告訴人與被告二人所銷售之礦泉水商品，而使告訴人受有影響，此亦有告訴人所提出之剪報、網路新聞列印資料等可參（見板橋地檢署交查卷第九、十、二二至四三頁），被告二人上開辯解均非可採。本件事證明確，被告二人犯行均堪認定，均應依法論科。
三、核被告甲○○、乙○所為係犯商標法第八十一條第三款於同一商品使用近似他人註冊商標罪、第八十二條販賣仿冒商標商品罪。查被告二人行為時即修正前刑法第三十三條第五款規定：「主刑之種類如左：…罰金：一元以上。」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定折算為新臺幣後罰金為新臺幣三元以上，修正後刑法第三十三條第五款則規定：「主刑之種類如下：…罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，而商標法第八十一條、第八十二條法定刑內之罰金刑分別為「科或併科新台幣二十萬元以下罰金」、「科或併科新台幣五萬元以下罰金」，被告二人行為後亦無變更，惟修正後刑法第三十三條第五款所定罰金刑最低數額較之修正前為高，業如前述，是比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告二人行為時即修正前之刑法第三十三條第五款之罰金刑規定有利於被告二人。又刑法第二十八條共犯之規定，於修正前規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，其修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外，均屬法理之明文化，對被告二人而言無有利、不利之情形，是無新舊法比較之問題，依最高法院九十五年十一月七日九十五年第二十一次刑事庭會議決議意旨，自應逕行適用裁判時法，是被告二人就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。再被告二人先後多次於同一商品使用近似他人註冊商標及販賣仿冒商標商品之犯行，如依舊法，因時間緊接，方法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，惟被告二人行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，是被告二人上開於同一商品使用近似他人註冊商標、販賣仿冒商標商品之犯行若依新法，即不得論以連續犯，而須分論併罰，是比較新舊法之結果，認修正前之法律較有利於被告二人，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用較有利於行為人之法律即修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。再修正施行前刑法第五十五條牽連犯之規定亦經修正公布刪除，則被告二人之犯行，因行為後新法已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依現行刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告二人之行為時法律即九十五年七月一日修正施行前刑法論以牽連犯，是被告二人為販賣仿冒商標商品而於同一商品使用近似他人註冊商標，其等所犯上開二罪，有方法、目的之修正前牽連犯關係，依修正前刑法第五十五條規定從重論以商標法第八十一條第三款之罪。另關於刑法第四十七條累犯之規定，雖亦有修正，惟被告乙○前於九十二年間因偽造文書案件經本院以九十年度訴字第三二九號判決有期徒刑六月，嗣經臺灣高等法院以九十二年度上訴字第一二一九號判決撤銷原審判決，仍判決有期徒刑六月，其後經最高法院以九十三年度台上字第一一０三號判決駁回上訴確定，於九十三年五月十八日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，依修正前後之規定，均構成累犯，是對被告乙○而言無有利、不利之情形，無新舊法比較之問題，依上開最高法院第二十一次刑事庭會議決議意旨，自應逕行適用裁判時法，論以累犯，並依法就被告乙○部分遞加重其刑。爰審酌被告甲○○前未曾因犯罪經判決執行，被告乙○有上開前科紀錄，分別有其前案紀錄表供參，被告甲○○素行尚可，被告乙○則尚難謂其素行端正，犯罪後二人均未坦承犯行，其等侵害告訴人商標專用權對於告訴人造成之損害，且被告甲○○於本件居於為販售其所稱具有能量之礦泉水而主動尋求被告乙○所具備之銷售管道，犯行較被告乙○為重，與其等犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。末查，被告二人行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又被告二人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告二人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以被告二人行為時之九十五年七月一日修正公布施行前規定，較有利於被告二人，依現行刑法第二條第一項前段應適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，分別定其折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，商標法第八十一條第三款、第八十二條，現行刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第四十七條第一項，修正前刑法第五十六條、第五十五條後段、第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官侯靜雯到庭執行職務中 華 民 國 96 年 5 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 劉慧芬
法 官 李桂英法 官 黎惠萍上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 楊麗娟中 華 民 國 96 年 5 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文商標法第八十一條第三款、第八十二條商標法第八十一條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三 於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。