臺灣臺北地方法院刑事判決 95年度易字第303號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 張慶宗律師
楊鴻基律師胡浩叡律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第23240號），本院判決如下：
主 文乙○○無罪。
理 由
壹、公訴意旨：
一、公訴事實：被告乙○○係股票公開發行之和協化學股份有限公司（設臺北市○○區○○○路○段○○號4樓之6，下稱和協公司）之負責人，於民國87年4、5月間，明知公司營運狀況每況愈下、財務拮据，稅後利益由85年度的新臺幣（下同）76,791,000元減少為86年度之31,145,000元，每股獲利亦由1.51元遞減為0.53元，且無任何上市計畫，竟為取得資金周轉，基於意圖不法所有之犯意，向告訴人和桐化學股份有限公司（設臺北縣○○鄉○○路○段○號8樓，下稱和桐公司）之負責人丁○○佯稱和協公司營運情況良好，獲利情形逐年遞昇，未來前景可期，且該公司業經證券承銷商（起訴書誤為證券經紀商）輔導在案，預定於88年間上市，需尋求在石化界具知名度的廠商強化和協公司股東陣容等語，適告訴人和桐公司有意朝向特殊化學品發展，告訴代表人丁○○遂同意與和協公司洽談購買和協公司股票之事宜，於87年5月間，雙方並多次在臺北市○○路與錦州街口之「慶城飯店」進行協商；被告為取信告訴代表人丁○○，明知公司財務拮据，85年度及86年度負債總額各為12億5, 287萬8,000元（起訴書誤為12億5,356萬9,000元）及16億7,906萬3,000元（起訴書誤為16億7,934萬3,000元），竟刻意隱匿該公司86年度營運狀況不佳之財務報表，且和協公司並未與特定證券承銷商簽訂輔導上市契約，亦無訂定任何股票上市之時程及計畫之實情，提出和協公司「最近5年度財務分析」、「最近3年每股淨值、盈餘及股利」、「最近5年度財務資料」、「87年1月1日至87年6月30日之損益表」、「87年6月30日資產負債表」、「87年度至91年度之預估損益表」、「87年度至91年度之預估資產負債表」等財務報表與告訴代表人丁○○，顯示和協公司之每股盈餘自81年度至85年度依次為0.60元、0.99元、1.22元、1.39元、1.78元，預估87年1月1日至同年6月30日之淨利為51,867, 960元，致告訴代表人丁○○陷於錯誤，誤以為和協公司確已和證券承銷商（起訴書誤為證券經紀商）簽訂輔導上市契約，並以前述不實財務報表之資料為基礎，以本益比12倍計算，而訂出和協公司股票每股價值為18.2元，嗣以每股18.2元之價格，自負責人亦為被告之油源股份有限公司（下稱油源公司）購入和協公司股票350萬股，告訴人和桐公司並以付款人華南商業銀行信義分行、票號AA0000000號、受款人油源公司、發票日為87年5月29日之支票，支付股款6,370萬元與被告，被告同時保證和協公司爾後如有釋股，每股股價不會低於前述價格。詎告訴人和桐公司於購股後，指派員工至和協公司查核財務資料，始知和協公司資金缺口達6億餘元，被告所提供之「87年度至91年度之預估損益表」、「87年度至91年度之預估資產負債表」預估獲利數據與實際狀況不符，蓄意灌水，亦未與何證券承銷商簽訂任何輔導上市契約，且當年度虧損達2億8,395萬餘元，告訴代表人丁○○始知受騙，遂要求被告出面解決，雙方並於88年3月1日簽訂退還股款承諾書，惟被告始終未履行還款承諾。
二、起訴法條：刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
三、起訴證據：㈠被告之供述。
㈡告訴代表人丁○○之證述。
㈢證人己○○之證述。
㈣證人李松之證述。
㈤和桐公司領款簽收單影本、臺北市國稅局證卷交易稅繳款書
影本及和桐公司簽發之發票日為87年5月29日、票號AA0000000號、受款人為油源公司、票面金額為6,370萬元之支票影本各1張、和協公司之86年度及85年度財務報表暨會計師查核報告書、和協公司86年營利事業所得稅申報資料及和協公司之「最近5年度財務分析」、「最近3年每股淨值、盈餘及股利」、「最近5年度財務資料」、「87年1月1日至87年6月30日損益表」、「87年6月30日資產負債表」、「87年1月1日至87年6月30日產銷量值表」、「87年度至91年度之預估損益表」、「87年度至91年度之預估資產負債表」。
貳、本院的判斷：
一、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告及其選任辯護人於本院準備程序及審理時，除主張下列㈡至㈣所列證據依法無證據能力外（詳後述），對於檢察官所提其他各項證據方法之證據能力則均表示無意見（見本院95年4月4日準備程序筆錄、95年7月25日審判程序筆錄），而本院審酌上開各該證據均依法定程序作成，且經本院審判期日就上開證據進行調查、辯論並未發現有不當取供之情事，故認宜作為本件犯罪之證據，有證據能力，核先敘明。
㈡關於被告之選任辯護人主張告訴人代表人丁○○及證人己○○於臺北市調查處及偵查中所為陳述，均無證據能力部分：
⒈查丁○○及己○○於調查局所為陳述，係被告以外之人於
審判外之陳述，且上開二人於本院審理時所為證述與上開調查筆錄內容並無不符，尚無刑事訴訟法第159條之2所定情形，是依刑事訴訟法第159條規定，不得作為證據。
⒉又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具
結而未具者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。查丁○○與己○○於偵查中所為證述，未經具結，是依上揭規定，自不得作為證據。
⒊綜上，本院認證人丁○○及己○○之調查處陳述及偵查中所為證述，均無證據能力。
㈢關於被告之選任辯護人辯稱證人甲○○偵查中所為證述係個人意見或推測之詞，不得作為證據部分：
查，證人甲○○於偵查中所為證述，已經具結，且甲○○擔任和協公司財務報告之查核簽證會計師多年，本身又具有會計師之專業能力，其就和協公司財務狀況有實際查核經驗，是其所為偵查中供述係基於其個人實際經驗，並非個人意見或推測之詞，故本院認有證據能力。
㈣關於被告之辯護人主張和協公司之「最近5年度財務分析」
、「最近3年每股淨值、盈餘及股利」、「最近5年度財務資料」、「87年1月1日至87年6月30日損益表」、「87年6月30日資產負債表」、「87年1月1日至87年6月30日產銷量值表」、「87年度至91年度之預估損益表」、「87年度至91年度之預估資產負債表」係被告以外之人於審判外所作成之書證，依法不得作為證據部分：
查公訴人引用上開書證，作為證明本案犯罪事實之證據方法，核上開文書不涉及供述，並非傳聞證據，自不生證據能力欠缺之問題，辯護人認上開文書依刑事訴訟法第159條之4規定，欠缺證據能力，顯有誤會。
二、實體方面：㈠被告辯解：
87年間，和協公司確有申請股票上市計畫，當時是由日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司）擔任主辦證券承銷商，87年4、5月間，雖尚未與日盛證券公司簽立輔導契約，惟已在洽談和協公司申請股票上市輔導計劃；關於和協公司之營運狀況及獲利情形主要是由和協公司員工丙○○與告訴人和桐公司的己○○洽談，其與丁○○雖有在慶城飯店見面聊天，但並未提及和協公司營運及獲利情形，且和協公司在87年時，營運情況正常，嗣於88年間，因彰濱工業區之新建廠房失火，才使公司營運情形發生變化，和協公司提出給告訴人和桐公司之財務報表內容均無不實；其亦未刻意隱匿和協公司86年度之財務報表，和協公司之86年度財務報表於89年3月19日即已經會計師簽證並經送報備，如果告訴人公司有意取得的話即能拿到；其個人未提供任何財務報表給告訴代表人丁○○，至於告訴人和桐公司如何取得和協公司「最近5年度財務分析」、「最近3年每股淨值、盈餘及股利」、「最近5年度財務資料」、「87年1月1日至87年6月30日之損益表」、「87年6月30日資產負債表」、「87年度至91年度之預估損益表」、「87年度至91年度之預估資產負債表」等財務報表，詳情要問丙○○；其亦未向丁○○表示保證和協公司爾後如釋股，股價不會低於每股18.2元；於88年3月1日，丁○○確有表示要退股，其因而與丁○○簽立「君子協定」，屬備忘錄性質，並約定3日後正式簽約，但之後丁○○表示要再購買和協公司股票，使和桐公司持有和協公司股份逾40%以上，所以君子協定內容亦未再處理等語。
㈡經查：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院69年臺上字第1531號判例參照）。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院分別著有40年臺上字第86號判例、30年度上字第1831號判例可資參照。又刑法第339條第1項之詐欺取財罪，必須行為人自始基於不法所有之意圖，以客觀上足以使人陷於錯誤之手段，欺矇被害人使之交付財物，始足當之。若所使用之手段在客觀上不足以使人陷於錯誤，依最高法院46年度臺上字第260號判例意旨，即不得以詐欺罪相繩。
⒉被告為和協公司及油源公司之負責人，於87年5月間，被
告將油源公司所有之和協公司股票350萬股，以每股18.2元，總價6,370萬元之價格，出售予告訴人和桐公司，告訴人和桐公司則簽發票號AA0000000號、付款人華南商業銀行信義分行、受款人油源公司、發票日87年5月29日、面額6,370萬元之支票乙紙予油源公司以給付股款，油源公司亦已將上開和協公司股票交付予和桐公司等事實，除據被告坦承不諱外，亦為告訴人及告訴代表人所自承，並有和桐公司領款簽收單影本、上開支票影本及財政部臺北市國稅局證券夜易稅一般代微稅額繳款書在卷可憑（見91年度他字第345號偵查卷（下稱[他字卷]第23頁），堪信為真。是本件應審究者，在於和桐公司與被告洽談購買油源公司所有之和協公司股票過程中，被告是否對告訴人和桐公司代表人丁○○施用詐術，使其陷於錯誤而交付財物給第三人油源公司。
⒊而本件公訴人認被告所施用詐術為：⑴被告明知和協公司
營運狀況每況愈下，財務拮据，卻對告訴代表人佯稱營運狀況良好，獲利情形逐年遞昇；⑵被告明知和協公司無任何上市計畫，卻對告訴代理人佯稱和協公司已和證券承銷商簽訂輔導上市契約；⑶被告刻意隱匿和協公司86年度營運狀況不佳之財務報表。茲分敘如下：
⑴公訴人所舉證據尚不足以證明被告明知和協公司之營運狀況每況愈下，而對告訴代表人施用詐術：
①雖公訴人引用證人甲○○於偵查中證述和協公司每股
逐年遞減及和協公司86年度及85年1月1日至同年12月31日之財務報表（下稱86年度財務報表）暨會計師查核報告書為其認定被告明知和協公司營運狀況每況愈下之主要論據。惟查：依和協公司自81年度至85年度之每股盈餘依次為0.60元、0.99元、1.22元、1.39元、1.78元等事實，此有告訴人提出之和協公司「最近5年度財務分析」、「最近3年每股淨值、盈餘及股利」、「最近5年度財務資料」在卷可憑（見他字卷第
14、15頁），且為告訴代表人及被告所是認，顯見和協公司每股淨利於81年至85年係呈逐年遞增情形。
②又依和協公司之85年及84年1月1日至12月31日之損益
表（下稱85年度損益表）顯示，和協公司之84年度淨利為每股1.39元，85年度為每股1.78元（見本院卷附證物二）；依該公司之86年及85年1月1日至12月1日之損益表（下稱86年度損益表）顯示，該公司之85年度淨利為每股1.51元，86年度為每股0.53元（見94年度偵字第23240號偵查卷㈣[下稱偵查卷㈣]第48頁），和協公司於86年度之每股盈利係呈下降情形；惟依該公司之86年度及85年12月30日之資產負債表（下稱86年度資產負債表）顯示，和協公司於85年、86年之負債總額各為12億5,287萬8,000元、16億7,906萬3,000元（見偵查卷㈣第47頁），和協公司於86年度負債總額增加逾4億元；惟查，依86年度資產負債表所示，和協公司於85年度、86年度之資產總額分別為19億3, 616萬1,000元、25億4,875萬元，和協公司於86年度之資產總額亦有增加逾6億元，是和協公司於86年度之資產仍大於負債，並非呈虧損狀態。且和協公司之85年度損益表記載85年度每股淨利為1.78元，而86年度損益表則記載85年度每股淨利為1.51元，係因85年度之損益表是以85年度當年和協公司總股本4.65億元加權計算，而86年度之損益表示則係以86年度的股本7億元加權計算，亦據證人即和協公司之85年度、86年度財務報告查核簽證人甲○○於本院審理時結證明確（見本院95年6月20日審判筆錄第4頁），顯見上開85年度損益表、86年度損益表所載內容並無不實，是依公訴人所舉此部分證據，尚難認定和協公司之營運狀況於雙方洽談時，係處於虧損狀態。況告訴人和桐公司購買和協公司股票時，已明知依和協公司85年度之損益表，85年度之每股淨利為1.78元，依該公司86年度之損益表，85年度之每股淨利已減為1.51元，惟告訴人和桐公司仍願購買以每股1.51元乘以本益比12倍計算之價格購買油源公司所持有之和協公司股票（詳後述），顯見告訴人和桐公司明知和協公司86年度營利已比85年度減少，猶同意購買和協公司舒股票，自難認係被告施用詐術所致。再起訴書所載告訴人和桐公司購買和協公司股票，派員至和協公司查帳，始知和協公司資金缺口達6億餘元乙節，除引用證人己○○之臺北市調查處陳述為證據外，並未提出其他積極證據以資佐證，且上開證人己○○調查處並無證據能力，已如上述，自難認憑此為不利於被告之認定。至起訴書另載和協公司當年度虧損達2億8,395萬餘元乙節，如前所述，和協公司於86年度資產仍大於負債，並非處於虧損狀態，且遍查卷內資料，起訴書所載虧損金額應係和協公司88年度之資產負債表所載負債金額283,955,280元（見93發查他字第169號偵查卷第21頁），是此部分起訴事實，容有誤會，自不足以認定被告有詐欺犯行。
⑵公訴人所舉證據尚不足以證明被告所稱於87年間和協公司已經證券商輔導上市乙節為不實：
①雖證人甲○○於偵查中證稱：和協公司並未簽訂輔導
上市契約，亦無證券商進駐輔導等情為其主要論據，惟查：證人甲○○於本院審理時證稱：因為和協公司並未通知會計師有無跟證券商簽約輔導，證券商也沒有跟會計師正式開會討論，通常證券商在送件前3至6個月才會跟會計師討論，偵訊當時我說應該沒有正式簽約，是因為我不瞭解，沒有人通知我，於偵訊時所設應該沒有正式簽約，是其個人從證券商未與其開會及和協公司未通知其予以推測之結果，事實上其並不知道和協公司有無跟證券商簽約（見95年6月20日審判筆錄第3至4頁）。
②證人即87年間任職日盛證券公司承銷部主管之戊○○
於本院審理時證稱：日盛證券公司主辦和協公司上市案，於87年9月30日向臺灣證券交易所報備，依當時臺灣證券交易所所定審查有價證券上市作業程序輔導上市規定，公開發行公司需先經主辦證券承銷商連續導滿1年以上，方得申請其股票上市，而依其輔導公司上市之慣例，證券承銷商須有3個月至半年的接洽時間，向欲申請上市之公開發行公司爭取主辦權，讓證券承銷商及該公司彼此間互動瞭解，在互動過程中，承銷商會看該公司的財務報表，但在承銷商得到主辦權之前，該公司不可能讓承銷商進行實地內部查核，而證券承銷商與該公司簽約後至送臺灣證券交易所備查，可能係在承銷商與公司簽約後1個月以上至半年時間，簽約後，不一定馬上函報臺灣證券交易所，因為函報交易所即正式計算輔導期間，而承銷商每月都要依照輔導計畫查核並向臺灣證券交易所報備，所以主辦之證券承銷商如果對於輔導計畫沒有把握於1年內完成，通常會到有把握後，再報交易所，正式起算輔導期間等情在卷（見本院95年6月20日審判筆錄第7至10頁），是依照證人戊○○之上開證述內觀之，證券承銷商在取得申請上市主辦權之前，會先與公司接洽3至6個月，簽約後也不一定立即向臺灣證券交易所申請等情，核與被告辯稱與和桐公司洽談時，已經日盛證券公司輔導上市中乙節相符，尚難認有不實，則被告於87年4月、5月間向告訴代表人稱和協公司已有上市計畫乙節，自難認係施用詐術。
⑶公訴人所舉證據尚不足以證明被告有故意隱匿和協公司86年度之財務報告，而對告訴代表人施用詐術：
①雖證人己○○於本院審理時證稱：在其與丙○○洽談
購買和協公司股票過程中，丙○○並未交付其和協公司之86年度財務報告，其一直要求和協公司拿出86年度財務報表，但丙○○一直諉稱還在會計師那邊，在和桐公司支付油源公司購買和協公司股票股款前，被告及丙○○均表示和協公司的86年度財務報表未簽核完畢云云。
②惟查：和協公司、和桐公司均為公開發行公司，且和
桐公司為上市公司，依照證券交易法第36條規定，公開發行公司應於每營業年度終了後4個月內公告並向主管機關申報經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之年度財務報告（財務報告指財務報表、重要會計科目明細表及其他依證人發行人財務報告編製準則規定有助於使用人決策之揭露事項及說明；財務報表應包括資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表及其附註或附表），是和協公司之86年度財務報告係任何人均得獲悉之資料，此應為告訴人和桐公司代表人丁○○及當時負責處理該公司財務之劉金龍所明知。且證人甲○○於95年6月20日本院審理時結證：和協公司的86年度財務報告，其於87年4月30日以前就已完成簽核，於87年4月30日前有與和協公司討論85年度淨利，並於87年4月30日正式告訴和協公司，實際上是在87年3月19日就已完成查核，在19日之前半個月至1個月之前，就有與和協公司協調討論財務報告內容，經和協公司同意後，才會出具經簽證之財務報告，和協公司之86年度財務報告暨查核報告書係於同年4月30日送件至和協公司由該公司會計主管簽收，（見該日審判筆錄第5頁），並當庭提出簽收單影本1紙為證，顯見於和桐公司在87年5月29日給付購買股票款項前，和協公司之86年度財務報告暨會計師查核報告確已完成，況公訴人並未舉證和協公司之86年度財務報告曾經當時之主管機關即財政部證券管理委員會查核通知調整，自難認定該等財務報告內容有誤導利害關係人判斷與決策之情事。參以告訴代表人丁○○、證人己○○亦均證稱：86年度財務報告為決定投資和協公司之重要資料，應該是有向和協公司要求，己○○並證稱：依照其在和桐公司任職之經驗，和桐公司投資其他公司案件均會要求看到最近
1 年的財務報表，其知道公開發行公司的財務報表要向大眾公開並主管備查之事等情明確，是和桐公司既認為和協公司之86年度財務報告乃和桐公司決定投資與否的重要資料，倘被告未提供，身為上市公司代責人之丁○○及負責該公司財務之己○○，亦能以利害關係人身分主動查詢得知，自難認被告此部分有何施用詐術犯行。
③又證人丙○○於本院審理時亦具結證稱：我是在87年
2、3月間提供和協公司84年、85年財務報告給告訴人和桐公司，於87年4月間再提供86年的財務報告給和桐公司，當時其是向和協公司主辦會計簡秀瑩取得和協公司86年度財務報告後交給和桐公司，買賣成交時間是在87年5月間，買賣價格為每股18.2元，是以過去的淨利值乘以本益比12倍計算而來等情在卷。另證人己○○於本院審理時亦證稱：和桐公司以每股18.2元價格購買和協公司股票，是和協公司要求的，有參考報表的資料等語。且證人己○○於辯護人質以其曾於臺北市調查處陳述和協公司之的股票價格是依照本益比12倍計算，當時所指是何年度的本益比？證人己○○答：「85年度」（見本院95年5月9日審判筆錄第24頁），而將和桐公司購買價每股18.2元除以本益比12倍，所得數字為1.5166，核與和協公司之86年度損益表所列85年度每股淨利1.51元幾近相同，倘被告刻意隱匿86年度之財務報告，何以和桐公司購買股票價格如此貼近86年度損益表所列之85年度每股淨利乘以本益比12倍計算之金額？是依公訴人所舉證據亦不足以認定被有刻意隱匿和協公司86年度財務報告之詐欺犯行。
⒋且查告訴人和桐公司於87年5月29日，以每股18.2元，總
價6,370萬元購入油源公司所有之和協公司股票後，和桐公司於87年6月4日對外揭露與和協公司策略聯盟，生產光碟級聚酸脂等產品消息後，和桐公司股價自每股37.5元漲至51.5元，創下新高，此有被告提出之剪報影本、K線圖在卷為憑，復為檢察官所不爭執，顯見和桐公司購入和協公司股票後，對於和桐公司股價有相當助益，自難認被告有為自己不法所有意圖。另被告辯稱：和桐公司於87年5月29日購得和協公司股票350萬股後，適逢我國石化業遭受東南亞金融風暴衝擊，需求緊縮，導致亞洲地區石化產品價格急速滑落，和協公司之獲利無可避免同步下降，告訴人和桐公司亦同，從每股51.5元跌至每股5.88元，此由告訴人和桐公司87年至95年之股價走勢亦可得悉，又和協公司係因於88年3月23 日在彰濱工業區所建廠房發生無預警大火，致使和協公司營運進一步重創，此為和協公司88年度損2億8395餘萬元之主因等情，此有和桐公司股價走勢圖及和協公司87年度、88年度財務報表暨會計師查核報告在卷可佐，且上開事實既於被告代表油源公司出售和協公司股票給告訴人和桐公司之際所不能知，自難以被告於出售和協公司與告訴人和桐公司時所提供之「87年度至91年度預估資產負債表」、「87年度至91年度預估損益表」與日後和協公司實際營運狀況不符，即認被告當時有施用詐術。
㈢綜上所述，公訴人認被告所涉有之詐欺取財罪嫌，因其所提
出之證據資料，尚不足使本院形成被告有施用詐術行為等有關犯罪構成要件之確信，自不能僅憑告訴人片面指訴，即以推測或擬制被告自始即有不法所有之詐欺故意，本件應純屬民事私權當事人間糾葛，應循民事訴訟之途徑解決。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指詐欺取財之犯行，被告犯罪既不能證明，揆諸首開法條及判例之說明，依法自應諭知被告無罪之判決。
三、適用之法條：刑事訴訟法第301條第1項。本案經檢察官張智堯到庭執行職務中 華 民 國 95 年 8 月 18 日
刑事第十三庭 審判長法 官 朱瑞娟
法 官 吳佳薇法 官 陳慧萍上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 何適熹中 華 民 國 95 年 8 月 25 日