臺灣臺北地方法院刑事裁定 95年度聲字第1914號聲 請 人即 被 告 甲○○
乙○○丙○○上三人共同選任辯護人 杜英達律師
方文君律師黃啟倫律師上列聲請人因被告甲○○等詐欺（九十五年度易字第一七五五號）案件，聲請本院推事迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：㈠本案前於九十五年九月四日庭期時，受命法官除詢問被告時
，態度可議，且當庭一再打斷及不當制止被告發言外，更在公訴人表明就被告乙○○之起訴範圍是否包括犯罪事實一之部分不確定，需另以書狀陳明之本案重大程序事項尚未明確前，受命法官竟充分表露該次庭期為準備程序終結之意思，幾經辯護人爭取，受命法官才另定一準備程序庭期（即下次庭期九十五年九月二十五日），惟仍表明下次庭期為最後一次準備程序，完全置本案究竟檢察官起訴範圍為何而不論。
由以上具體事實，顯然對被告有所成見而有偏頗之虞外，況且受命法官竟於該次準備程序中，直接對本案進行實質調查。
㈡本案受命法官曾於九十二年至九十三年間擔任以被告甲○○
為負責人之展望建設股份有限公司（以下簡稱展望公司）與江明怡間請求返還不當得利事件（九十二年度訴字第四○二七號）之受命法官，該事件證人即本案被告丙○○於九十二年十一月二十四日準備程序不但未證稱曾告知消費者夾層係屬合法，更已明白告知夾層裝潢的部分均有拆除之可能，需由消費者自行負擔風險，詎料受命法官竟續行詢問證人：「四米五以上的房子做第二層裝潢即使做滿也是合法的依據在？」未憑任何證據，即已先入為主逕認為證人有告知消費者夾層係屬合法等欺罔之行為，被告自難期待可獲得公正之判決。又證人丙○○並無證稱夾層係屬合法，惟受命法官竟指示書記官於筆錄記載證人證述：「公司上課時曾告知只要裝潢不要用ＲＣ，合法性就沒有問題。」等語。復又證人丙○○並未陳述該裝潢係屬合法，受命法官卻指示書記官於筆錄記載證人證述：「我說只要裝潢不要用ＲＣ，不影響安全性的結構，安全性就沒有問題。」恣意增加「安全性」一詞，而曲解證人原意，顯與證人實際所述之內容不符。雖展望公司於該事件一審九十二年十二月十五日依法具狀聲請更正筆錄，但均未獲置理。
㈢又本案於九十五年九月四日第一次開庭，惟該次之開庭傳票
即已註明「抗傳即拘」，雖刑事訴訟程序被告依法均應到庭應訊，且傳票上應記載「無正當理由不到庭者，得命拘提」，然一般程序上除非被告有屢傳不到或有其他足以發生拘提之事由，鮮少於第一次傳票註明「抗傳即拘」。是以上述事實依一般通常之人合理之觀點，對於承辦法官能否為公平之裁判，均足以產生懷疑，而認承辦法官涉有偏頗之虞，故據刑事訴訟法第十八條第二款聲請迴避等語。
二、按當事人聲請推事迴避，以有刑事訴訟法第十八條第一款、第二款所列情形之一者為限。又其中刑事訴訟法第十八條第二款所謂足認法官執行職務有偏頗之虞，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出於當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮，乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否，乃謂有偏頗之虞，而聲請法官迴避，最高法院七十九年臺抗字第三一八號著有判例。
三、經查：㈠經調取本院九十五年度易字第一七五五號案件於九十五年九
月四日開庭之光碟並逐字勘驗涉聲請迴避之事由（詳如附件所示），此有本院勘驗筆錄在卷可稽。
㈡是聲請人所指：
1.聲請意旨㈠所示事項，無非係：⑴對受命法官關於調查本件爭執事項、整理爭點之際，制止被告等人就本件答辯事項所為之發言；⑵關於辯護人所稱：「最後一次準備程序，其庭訊內容係：「（問：那乙○○呢？你被起訴的部分是第一括號一跟括號二的部分，第三個部分沒有你〈辯護人杜英達欲發言〉法官諭知等一下好不好，我先讓被告答辯，再讓律師表示意見」、「（辯護人杜英達起稱）我知道，因為這牽涉到二百七十三條第一項第一款起訴範圍所及效力與否的問題，乙○○的部分括弧一雖然有提到，但是下面的行為分擔都沒有，不像括弧二的部分」、「（問：你是想請檢察官確認括弧一的部分到底是否包括乙○○在內？）對，因為告訴人告訴狀日並沒有提及乙○○。」、「（問：括弧一的部分乙○○有沒有包括在內？）檢察官答：這部分容公訴人查明之後，再以書狀呈報。」、「（法官問被告：乙○○你先說，你就兩個一起講，就正第的時代會館跟仁愛ＨＩＬＩ的預售屋的部分，你有什麼答辯？）‧‧‧‧」，另就提出有關鑑定報告部分，則係就辯護人應於準備程序提出，惟僅言詞提出、並未提出之實體證據，關於該證據內容有無審酌必要之調查等情，均係受命指揮訴訟進行得依職權裁量之事項及其訊問方法等節，有所不滿，此有勘驗筆錄在卷可參。而受命法官其調查之範圍均限縮於「起訴書所載之範圍」就爭執與否之問答，此為受命法官就本件調查係基於準備程序為整理爭點必要；另制止被告發言時機，亦係因前開案件被告無法針對爭執事實回答之際，為防止訴訟漫無目的、及為防止被告於「準備程序行言詞辯論」所必須；再就辯護人未於準備程序提出證據之訊問，則係為查明是否辯護人有為拖延、拒不提出證據之訴訟調查，於此訊問程序之前，受命法官均未表明有何「最後一次準備程序之意」，雖公訴人尚未能確定一部份之起訴範圍，但仍得就本案其他被告、該被告可得確定之部分進行準備程序，斷無一生該事項，全案即應停止進行之理，是受命法官續行可得確認之事項，難謂有何「偏頗」。故由前開聲請意旨所指之準備程序所生事項，均無法使一般通常之人所產生之合理觀點，而對於該受命法官能否為公平之裁判產生懷疑，此部分純係當事人自己主觀之判斷、而無客觀具體事實。
2.聲請意旨㈡所示事項：聲請人所指案號本院九十二年度訴字第四○二七號民事案件，當事人：原告係成陽股份有限公司、被告為家福股份有限公司，無一為聲請人所指之「被告甲○○擔任負責人之展望股份有限公司與江明怡間請求返還不當得利事件，承審法官亦非本件九十五年度易字第一七五五號受命法官。聲請人此部分所指，顯有明顯錯誤，純屬個人臆測至明。況縱有聲請人所指之受命法官擔任被告甲○○任負責人之展望股份有限公司與案外人江明怡間請求返還不當得利事件之承審法官等情，惟該案與本件九十五年度易字第一七五五號案件一為民事、一為刑事之迥異訴訟程序，且指摘之書記官筆錄記載職權事項亦與法官無涉、非法官所得「指示」，既為不同訴訟案件、不同訴訟程序、無職權事項，以一般法官承審案件之數，何來必有「偏頗」之推論？聲請人以此為由聲請迴避，顯為「個人推論」。
3.另按被告經合法傳喚，無正當理由不到場者，得拘提之，刑事訴訟法第七十五條定有明文，且本院制式傳票上原即已註明，是無正當理由而拒絕傳喚，本即得行拘提，並無辯護人所謂「屢傳不到」等傳喚次數之限制，核先敘明。而本件被告非僅一人，且部分起訴事實具有共犯關係，準備程序以同時進行為宜，此為受命法官於準備程序之指揮訴訟權限，故為促使多數被告同時進行，以免因部分未到庭，而影響其餘到庭當事人之訴訟權益，受命法官於初次傳喚時之批示，係基於案件當事人複數性，加強宣示法律之決心、及受傳喚人之注意，並無違反刑事訴訟法之規定，更無可推認有「偏頗」之舉。聲請人未及注意案件之特異性、復之以「法律所無之『傳喚次數』要件」，推論所指於初次傳票上記載「抗傳即拘」等情，尚嫌速斷。
4.至聲請人所引之九十二年公訴檢察官實務研討會之法律問題第三十六號提案，係就「交互詰問」程序中之「詰問事項」所生事由，本件尚僅進行「準備程序」，並未就任何證人進行「交互詰問」程序，該法律問題討論與本件基礎事實不同，實難為援引，附此敘明。
㈢綜上所述，本件承審受命法官與各該訴訟關係人間並無故舊
恩怨，其審判自難指有何不公平情事。此外亦無其他足堪證明有「偏頗」之事項，此有勘驗筆錄附卷可稽，尚難僅因聲請代理人主觀上之猜測即遽論承審受命法官有偏頗之虞，本件聲請不能認為正當，應予駁回，爰裁定如主文。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二十一條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
刑事第四庭審判長法 官 劉慧芬
法 官 黎惠萍法 官 郭惠玲如不服本裁定應於送達後五日內向本院提出抗告狀上正本證明與原本無異
書記官 鄭雅文中 華 民 國 95 年 10 月 3 日