臺灣臺北地方法院刑事判決 95年度自字第35號自 訴 人 丙○○
乙○○自訴代理人 蔡調彰律師被 告 甲○○選任辯護人 詹文凱律師上列被告因損害債權案件，經自訴人等提起自訴，本院判決如下：
主 文甲○○債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而處分其財產，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○係丙○○、乙○○之父黃光昭生前在台聘僱之職員，黃光昭於民國64年4月28日逝世後，甲○○繼續留任管理丙○○、乙○○家族在台產業，並按月支薪。甲○○自76年10月8日至80年8月24日將丙○○、黃成族家族在台如附表所示之6筆產業移轉登記予他人。丙○○、乙○○就其中附表編號三起訴請求甲○○給付土地價款，經本院於92年7月18日以91年度重訴字第2711號判決甲○○應給付丙○○新台幣（下同）11,643,657元，應給付乙○○5,259,270元，並分別諭知供擔保准予假執行，經臺灣高等法院於93年4月28日以92年度重上字第470號駁回上訴，最高法院以93年度台上字第1806號發回，臺灣高等法院於94年3月22日以93年度重上更㈠字第111號駁回上訴，現上訴最高法院中。另乙○○就其中附表編號四、五部分起訴請求甲○○給付土地價款，經本院於94年1月18日以93年度重訴字第696號判決被告應給付乙○○11,787,367元，經臺灣高等法院於95年1月3日以94年度重上字第95號判決駁回上訴，並經最高法院於95年4月28日判決駁回上訴確定。丙○○與乙○○為確保將來強制執行，聲請本院以89年度執全字第3083號假扣押裁定，經本院以89年度民執全字第1646號假扣押執行查封甲○○所有之臺北市○○○路○段○○○號5樓之4、15樓之4、15樓之5、地下1、2樓停車位及臺北市○○區○○段○○○號土地持分（下稱甲○○所有之建物、基地）。乙○○依本院91年度重訴字第2711號判決主文第5項，於92年8月11日以92年度存字第3222號提存1,754,000元供擔保，聲請本院92年度執字第28290號調本院89年度執全字第1646號假扣押案卷，執行甲○○所有之建物、基地，經鑑價後先後分別定期於94年9月1日、同年11月3日公告拍賣，甲○○於94年1月3日拍賣前以94年度存字第4958、4959號提供反擔保，經本院以94年11月6日北院錦89執全黃字第1646號囑託塗銷查封登記書，撤銷本院89年度執全字第1646號假扣押執行及塗銷甲○○所有之建物、基地查封登記，並以本院94年11月6日北院錦92執黃字第28290號通知撤銷假執行。而甲○○竟於本院判決其應給付並准予假執行，且經乙○○供擔保假執行其所有之建物、基地已定期拍賣，於受強制執行及即將受強制執行之際，提供反擔保撤銷假扣押及假執行查封後之94年11月8日，意圖損害丙○○乙○○之債權，竟提供其所有之建物、基地為安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）設定最高限額4千2百萬元之第一順位抵押權，又於同年11月14日提供其所有之建物、基地為林溪河設定本金最高限額2千萬元之第二順位抵押權而處分其財產。
二、案經丙○○、乙○○提起自訴。理 由
一、訊據被告甲○○對於上揭處分財產之事實雖供承不諱，有本院審判筆錄可稽，惟矢口否認有何損害自訴人丙○○、乙○○債權之意圖，辯稱：㈠伊已受強制執行之債權提供反擔保免為假執行，則自訴人之債權已獲足額擔保，無受損害之虞，自非被害人，無資格提起本件自訴；㈡被告為解決與自訴人間之民事訟爭及提供反擔保之保證金，向銀行及私人借貸，故於撤銷查封後，以其所有之建物、基地供銀行及債權人設定抵押為擔保，並無不當，對財產總價值亦無減損；㈢自訴人丙○○已獲償6,750,270元，自訴狀中並未提及，有虛報債權金額情形，而自訴人乙○○11,787,364元部分，在自訴人設定抵押權時尚未確定，自訴人亦未為假執行，並無「將受強制執行之際」要件之存在云云。惟查：
㈠按刑法第356條之損害債權罪，係以保護債權人之債權受償
可能性為其規範目的。首先觀其客觀要件：所謂「債務人」者，是指在執行名義上負有債務之人，因此本罪必須以債權人業已取得執行名義為其前提條件，而執行名義，則以強制執行法第4條第1項各款所定之情形為限，此有最高法院55年台非字第118號判決、53年台非字第143號判決等可資參照；而強制執行法第4條第1項第2款亦規定，假扣押、假處分、假執行之裁判均得為執行名義，是有關假扣押、假執行等保全程序，同為刑法第356條所指之強制執行，應無疑義，倘假扣押、假執行等保全程序，無刑法第356條損害債權罪之適用，則債務人於該保全程序，仍得恣意脫產，債權人縱於嗣後取得勝訴之確定判決，亦屬枉然，對債權人債權之保障，將形同具文；再者，條文中所謂「將受強制執行之際」，係指債權人對債務人取得執行名義起，至強制執行程序完全終結前之此一期間而言，因此若債務人於法院裁定准予假扣押後，依強制執行法第4條第1項第2款之規定，即屬已取得執行名義，即使其處分財產之時間，係在起訴之前，但既於取得假扣押裁定之後，自與刑法第356條所謂債務人於將受強制執行之際相當，最高法院58年度臺上字第1812號判決亦採斯旨；又按按執行名義欠缺實質要件，僅生得否強制執行之問題而已，苟債權人已取得宣示假執行之終局判決之執行名義，且該執行名義已具備形式之合法要件，債務人即不得處分其財產以損害債權，否則應論以刑法第356條之罪，臺灣高等法院暨所屬法院67年度法律座談會研討結果可資參照。是解釋上，其債權之範圍當以一旦經由債務人之毀壞、處分或隱匿行為實施，其結果足以危及債權人業經法律確認之債權受償可能性為限，至該財產是否受查封，當非所問。
㈡自訴人丙○○、乙○○於89年間向本院聲請假扣押被告之財
產，本院於89年6月2日以89年度裁全字第3083號裁定自訴人等得以560萬元對被告之財產在7,893,973元之範圍內為假扣押，而被告得以7,893,973元供擔保得免為或撤銷假扣押；又自訴人乙○○就附表編號三部分提起請求給付土地價款之訴，本院於92年7月18日以91年度重訴字第2711號判決被告應給付自訴人乙○○5,259,270元，且自訴人乙○○得以1,754,000元供擔保得為假執行，但被告於假執行程序實施前，得以5,259,270元預供擔保免為假執行。嗣自訴人乙○○於92年8月11日提存1,754,000元後，本院依法查封被告甲○○所有之建物、基地，而被告於94年1月3日分別提供反擔保7,893,973元及5,259,270元，本院即於94年11月6日塗銷查封，免為上述假扣押及假執行。被告甲○○雖辯稱，自訴人丙○○已獲償6,750,270元，而伊已提供反擔保免予撤銷查封，則其設定抵押之行為對財產總價值亦無減損；惟犯罪是否成立，應以行為時之行為是否符合構成要件為準，本案中法院既已准予假扣押、假執行，則債務人所有之財產即顯有受強制執行之可能，縱使法院執行之後債權人已陸續獲償，亦應同樣無解於其早先為處分行為時之刑責。況債務人財產最終究竟扣押、執行之數額與價值係屬多少，難於假扣押、假執行執行名義發出時即可得知，而債務人即使提供全額之反擔保，然如債權於未獲清償前所生之利息及訴訟費用等費用，即超過原先提供反擔保之價額，對債權人之債權受償可能性即有損害之可能性；且被告以其名下之不動產屢向銀行或私人抵押借貸，亦足徵其有處分財產以損害自訴人等債權之意圖。是其前開所辯顯有所誤，無非飾詞，均不足採信。
㈢又自訴人乙○○就附表編號四、五部分提起請求給付土地價
款之訴，經本院於94年1月18日以93年度重訴字第696號判決被告應給付乙○○11,787,367元，經臺灣高等法院於95年1月3日以94年度重上字第95號判決駁回上訴，並經最高法院於95年4月28日裁定駁回上訴確定。按刑法第356條所謂「將受強制執行之際」，乃指債務人所負債務，經債權人取得強制執行名義後，強制執行程序尚未終結之期間而言。又確定之終局判決為強制執行法第4條第1項第1款所規定之執行名義，則以該確定終局判決為執行名義之執行程序未終結前，仍屬「將受強制執行之際」至明。被告甲○○將其所有之臺北市○○○路○段○○○號5樓之4、15樓之4、15樓之5、地下1、2樓停車位及臺北市○○區○○段○○○號土地持分，於94年11月8日設定第一順位抵押予安泰銀行，於同年11月14日設定第二順位抵押予林溪河，此有臺北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地登記第二類謄本、臺北市○○區○○段0000-
000、00000-000、00000-000、00000-000、00000-000建號建物登記第二類謄本各1份在卷可憑，而自訴人乙○○就前開確定判決尚未聲請強制執行，自該當於「將受強制執行之際」之要件無誤。被告甲○○雖辯稱：為解決與自訴人間之民事訟爭及提供反擔保之保證金，向銀行及私人借貸，故於撤銷查封後，以其所有之建物、基地供銀行及債權人設定抵押為擔保，並無不當，對財產總價值亦無減損云云，惟按債務人所有之總財產，為全體債權人債權之抽象擔保，苟將處分後之財產所得用以清償特定債權人，勢必將造成其他債權人追索無門；被告明知對自訴人丙○○及乙○○尚有其他債務尚未清償，兩造間上有其他民事訟爭，而仍將其所有之建物、基地設定第一、二順位抵押予安泰銀行及林溪河等情，勢必已預見將導致自訴人等之債權受有損害，並意欲其發生，顯見被告於抵押其所有之建物、基地之際，應有損害債權人即自訴人等之意圖，已至為灼然，被告前揭所辯，亦為臨訟卸責之詞，不足採信。
㈣縱上各節，被告甲○○損害自訴人等債權之犯行事證明確，所辯顯係飾卸之詞，其堪以認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第356條損害債權罪。被告先後2次設定抵押之行為，係於密切接近之時間接續實施，並僅侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價，為接續犯。被告以一設定抵押之行為，同時損害自訴人丙○○及乙○○之債權，觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之損害債權罪處斷。爰審酌被告為阻礙自訴人等追償債權，而將系爭土地及建物等設定抵押之犯罪動機與手段，並且執行名義之債權復高達數千萬元，自訴人等因被告處分行為，將致其債權無法圓滿行使，渠犯罪後猶飾詞狡辯、犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。被告行為後，刑法施行法第1之1條業於95年6月14日增訂公布，於00年0月00日生效施行，該條規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其數額提高為3倍。」查本件論罪科刑之刑法分則編條文（詳見上述）為72年6月25日以前即已制訂生效、72年6月26日至94年1月7日均未曾修正、且條文中定有罰金規定之條文，於95年7月1日即94年1月7日刑法修正施行後，固應依刑法施行法第1之1條規定，改以新臺幣計算罰金數額，且提高罰金數額至30倍；然被告行為時，依上開刑法分則編條文、罰金罰鍰提高標準條例第1條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，罰金數額則係以銀元（即新臺幣元之3倍折算）計算、提高為2倍至10倍。況倘於個案中宣告罰金刑時，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額可為銀元1元（即新臺幣3元），然依修正後刑法第33條第5款規定，罰金最低額則為新臺幣1,000元，此種行為後法律有變更之情形，比較結果，行為後之法律並無較有利於行為人可言，本院自應以刑法94年1月7日修正前，仍依銀元計算罰金數額，且未依刑法施行法第1之1條規定提高罰金數額至30倍之刑法分則編條文論處。併此敘明。被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為
100 倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第343條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第356條、第55條，修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 5 日
刑事第十二庭審判長法 官 李英豪
法 官 胡宏文法 官 曾正龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 彭自青中 華 民 國 95 年 9 月 7 日附表┌──┬──────┬────┬──────┐│編號│移轉登記時間│買受人 │買賣價金 │├──┼──────┼────┼──────┤│ 一 │76年10月8日 │王郭聘 │ 8,444,524元│├──┼──────┼────┼──────┤│ 二 │77年9月10日 │蔡陳翠美│18,291,631元│├──┼──────┼────┼──────┤│ 三 │78年1月21日 │蔡陳翠美│ 6,302,231元│├──┼──────┼────┼──────┤│ 四 │78年3月7日 │陽名聲 │ 6,895,771元│├──┼──────┼────┼──────┤│ 五 │78年6月29日 │張瑞松 │ 7,316,000元│├──┼──────┼────┼──────┤│ 六 │80年8月24日 │方陳嘉雀│11,328,781元│└──┴──────┴────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第356條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。