臺灣臺北地方法院刑事判決 95年度訴字第1732號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○選任辯護人 張立中律師
李樂濟律師被 告 乙○○選任辯護人 林麗芬律師
薛銘鴻律師被 告 羅吉良選任辯護人 李克欣律師被 告 辛○○選任辯護人 賴志凱律師
邱群傑律師許卓敏律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第24081 號）及追加起訴（95年度偵字第22338 號），本院併案審理並判決如下：
主 文戊○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元均與乙○○、羅吉良連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案第一級毒品海洛因壹包（毛重：零點肆公克，淨重：零點壹捌公克）沒收銷燬之。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元均與戊○○、羅吉良連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案第一級毒品海洛因壹包（毛重：零點肆公克，淨重：零點壹捌公克）沒收銷燬之。
羅吉良共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟元均與戊○○、乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案第一級毒品海洛因壹包（毛重：零點肆公克，淨重：零點壹捌公克）沒收銷燬之。
辛○○無罪。
事 實
壹、戊○○前有多次涉犯毒品案件，最後一次因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院82年度上訴字第7497號判處有期徒刑4 年8 月確定，甫於民國91年6 月16日執行完畢；乙○○曾因違反電信法、搶奪、侵害墳墓屍體及違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣臺北地方法院89年度訴字第334 號、90年度訴字第1178號、臺灣高等法院91年度上訴字第512 號、臺灣臺東地方法院92年度訴字第17號判處有期徒刑3 月、
4 月、8 月、8 月確定，甫於93年11月27日執行完畢。
貳、戊○○、乙○○有前述前科犯行，猶不知悔改，復基於概括犯意，與羅吉良共同連續在94年10月6 日、9 日及11月10日等3 日內，各販賣數量不詳、價值均新台幣（下同）1,000元之第一級毒品海洛因與己○○，並在臺北市○○區○○街○○號3 樓（交貨地點暗號為蘆洲、戊○○住處）或臺北市○○區○○路1 段80號11樓之5 （交貨地點暗號為101 、乙○○住處）或臺北市○○街○ 段○○○ 號之5 （交貨地點暗號為新店、戊○○住處）等處交付毒品。嗣經警於94年12月15日，在臺北市○○區○○街2 段290 之5 號查獲戊○○、辛○○，並扣得第一級毒品海洛因1 包（毛重：0.4 公克，淨重：0.18公克），始查知上情。
參、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷：
一、關於檢察官起訴書證據清單所提之證據資料，被告戊○○等人除對於證人己○○在警詢與偵訊時之供述及監聽譯文爭執其證據能力外，對於其餘證據資料之證據能力均不加以爭執，而本院審核該等證據資料作成之情況，亦無不具證據能力之情形，則該等證據資料自有證據能力，合先敘明。
二、被告戊○○等人雖辯稱證人己○○在警詢、偵訊時之供述屬於審判外陳述，並無證據能力云云。惟查，按被告以外之人在警詢、偵訊時之供稱，只要在法院審理時經過對質、詰問，即有證據能力，至於其證詞之證明力，則由法院依自由心證原則依法認定，此即司法院釋字第582 號解釋意旨及刑事訴訟法第159 條之2 規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之意旨所在，此不因共同被告在警詢、偵訊時非以證人之身分地位作證而有所不同。本件被告戊○○等人既已在審理時傳喚證人己○○對質詰問，且為證明本件被告犯罪事實所必要，參照前述規定及說明所示，證人己○○在警詢、偵訊時之供述，自有證據能力，亦併敘明。
三、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，修正前通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。
又通訊監察書應記載下列事項：一、案由及涉嫌觸犯之法條。
二、監察對象。三、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵。四、監察處所。五、監察理由。六、監察期間及方法。七、聲請機關。八、執行機關。第五條之通訊監察期間，每次不得逾30日；其有繼續監察之必要者，得於期間屆滿前，重新聲請。前項期間屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察，同法第11條、第12條亦定有明文。查本件係依臺灣臺北地方法院檢察署所核發之通訊監察書而監聽，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例，監察對象為大頭等人，監察時間自94年7 月8 日起至94年12月7 日止，監察方法為監聽、錄音，是本件監聽符合前開通訊保障及監察法之法定程式，此有通訊監察書4 紙在卷可稽（本院卷㈡第178-185 頁），因之本件員警對前開行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍，是本件監聽符合前開通訊保障及監察法之法定程式，其監聽錄音所取得之證據既係經檢察官核發通訊監察書後依法監聽所取得，自有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力。而將監聽之內容製作成譯文，則是員警依據前述具有證據能力之監聽錄音帶內容具體為文字紀錄，並經本院就有爭執部分依職權勘驗監聽錄音帶內容，製有勘驗筆錄在卷可證（本院卷㈡152-159 頁、本院卷㈢第1-2 、5 頁），令被告及其選任辯護人辨認，是除承辦員警未提出通訊監察錄音帶部分應認無證據能力外，其餘部分應有證據能力。
貳、有罪即被告戊○○、乙○○、羅吉良部分：
一、經本院訊問後，被告戊○○等三人雖均坦承認識己○○，確曾與己○○有過電話聯繫，也曾有毒品往來之情事等情，惟均矢口否認有何公訴意旨所指之犯行，辯稱：伊等均有施用海洛因之慣行，因為合資購買較為便宜，確與己○○有合資購買海洛因之行為，但絕無販賣海洛因與己○○云云。
二、經查：㈠0000000000號行動電話雖登記為他人所有，實際上係由己○
○所使用，業據證人己○○於警詢時坦承不諱（己○○筆錄卷第6 頁）；而0000000000號行動電話雖登記為他人所有，實際上係由被告戊○○使用，被告戊○○同時擁有多支行動電話等情，業據證人己○○於警詢、偵訊（己○○筆錄卷第
7 、18頁）、證人即被告辛○○於警詢、偵訊（94年度偵字第24081 號偵卷第27、133 頁）、證人即被告羅吉良於偵訊（同上偵卷第286 頁）時均供述一致；又戊○○綽號「三哥」等情，亦據證人己○○於警詢、偵訊（己○○筆錄卷第7、18頁）、證人即被告辛○○於警詢、偵訊（同上偵卷第27、133 頁）、證人即被告乙○○於警詢、偵訊（同上偵卷第
64、270 頁）、證人即被告羅吉良於偵訊（同上偵卷第286頁）時均供述一致；再被告羅吉良綽號「小羅」、被告乙○○綽號「阿富」等情，亦據證人己○○於警詢、偵訊（己○○筆錄卷第7 、18頁）、證人即被告辛○○於警詢、偵訊（同上偵卷第28、133 頁）時供述屬實。綜此，由證人己○○之證稱及相關被告之供稱，0000000000、0000000000號行動電話實際上分別係由證人己○○、被告戊○○持有使用，被告戊○○、羅吉良、乙○○綽號分別為「三哥」、「小羅」、「阿富」，合先敘明。
㈡台北市○○區○○街○○號3 樓為被告戊○○之租屋處，電話
中所稱交貨地點暗號為「蘆洲」，台北市○○區○○路1 段
80 號11 樓之5 為被告乙○○之住處，交貨地點暗號為「
101 」，台北市○○街○ 段○○○ 號之5 為被告戊○○之住處，交貨地點暗號為「新店」等情，業據證人己○○於警詢、偵訊時證述屬實（己○○筆錄卷第8 、17頁），核與被告乙○○、羅吉良於警詢、偵訊時供稱之情節相符（94年度偵字第24081 號偵卷第64頁、96年度他字第2804號偵卷第94頁、本院卷㈢第212-213 頁），證人即被告乙○○於本院審理時，亦證稱警詢時關於「蘆洲」、「101 」與「新店」之供述均實在（本院卷㈢第158 頁）；而證人即被告乙○○之女友甲○○，亦於本院審理時結證稱曾於94年9-11月間與被告乙○○同居於台北市○○區○○路1 段80號11樓之5 ；且被告戊○○亦不否認確曾居住於台北市○○街○ 段○○○ 號之5 （同上偵卷第15頁），該址為其父之住處；況員警於94年12月15日前往台北市○○街○ 段○○○ 號之5 搜索時，被告戊○○確實在該屋內，復有現場照片及搜索扣押筆錄在卷可證（同上偵卷第208-220 頁、95年度警聲搜字第7 號卷第57-61 頁）。綜此，0000000000號行動電話通訊監察譯文中關於「蘆洲」、「101 」與「新店」之對話內容，確實分別代表台北市○○區○○街○○號3 樓戊○○之租屋處、台北市○○區○○路1 段80號11樓之5 被告乙○○之住處及台北市○○街○段○○○ 號之5 被告戊○○之住處。
㈢證人己○○業於警詢時供稱：我施用的海洛因毒品是向綽號
「三哥」、「阿富」、「小羅」他們三個人購買，我都是用電話聯絡，有時我使用公共電話，有時是用我所使用0000000000行動電話撥打電話給他們三個人，然後再約地方當面見面購買毒品海洛因，我都是打電話找「三哥」，「三哥」有
五、六支行動電話，我現在只記得0000000000這支門號，該電話有時是「小羅」接的，有時候是我不認識的男生接的，如果是不認識的男生接的，我就說要找「三哥」，直接跟「三哥」說，有時候是由接電話的人轉達，告訴我購買毒品的地點，「三哥」不在時，我才撥打「阿富」或「小羅」他們二人的電話，看先找到誰就跟誰買海洛因毒品等語（己○○筆錄卷第7 頁、本院卷㈢第104-112 頁）；其於偵訊時亦結證稱：我都是跟戊○○（三哥）、乙○○（阿富）、羅吉良（小羅）買海洛因，我們在萬華那邊經由朋友介紹認識，我一次買一至三千元，都在「三哥」的家裡又簡稱「新店」（貴陽街的家）、蘆洲（雅江街他們租的小雅房）、「101 」（阿富位於中華路跟漢口街的家）及萬華那邊的路邊，我都打「三哥」0000000000的電話給他們，跟他們說我要拿多少，他們就會告訴我到「新店」或其他地點拿貨，他們其中一人就會把貨拿給我等語（己○○筆錄卷第17、18頁、本院卷㈢第125-134 頁）。又由如附件所示之通訊監察譯文內容，顯示證人己○○確曾於94年10月6 、9 日及11月10日等三天，以0000000000號行動電話或公用電話，撥打至0000000000號行動電話，表示有意購買毒品（以「CD」代稱），且通話內容中證人己○○均表明要找綽號為「三哥」之被告戊○○，如「三哥」不在，則表明要找綽號為「小羅」之羅吉良。綜此，證人己○○在警詢、偵訊時既一致供稱所施用之海洛因均係向被告戊○○、乙○○、羅吉良等人所購買，所供購買毒品聯絡之人員、方式與地點，又與通訊監察譯文之內容相符，足資佐證被告戊○○等三人確有於94年10月6 、9 日及11月10日等三天各販賣毒品一次與證人己○○；而依證人己○○所稱每次購買毒品數量約一至三千元之情，基於「疑利被告」之法理，應認被告戊○○等三人在前述三天各販賣海洛因1,000元與證人己○○。
㈣承辦員警於94年12月15日前往被告戊○○位於台北市○○街
○ 段○○○ 號之5 住處搜索時，確實扣得第一級毒品海洛因1包（毛重：0.4 公克，淨重：0.18公克），此有現場照片及搜索扣押筆錄在卷可證（94年度偵字第24081 號偵卷第208-
220 頁、95年度警聲搜字第7 號卷第57-61 頁），經送法務部調查局鑑驗結果，該扣案物品確實均含有第一級毒品海洛因成分，此有該局95年3 月13日鑑定通知書在卷可佐（同上偵卷第277 頁）。該扣案物品所在地點既為被告戊○○之住處，當時被告戊○○亦隨同被逮捕，且同時被逮捕之被告辛○○，亦於警詢、偵訊及本院聲羈訊問時一再證稱扣案毒品為被告戊○○所有，被告戊○○要伊擔下等語（同上偵卷第
27、118 、133 頁及本院聲羈字第379 號卷第6 頁），應認該扣案物品係被告戊○○所有供販賣毒品所用之物。至承辦員警於搜索當時所查扣之分裝袋65個，其查扣地點係於廚房抽屜內（同上偵卷第11頁），該物又為通常廚房可能使用到之日用品，能否謂係販賣毒品所用，已非無疑；況證人即被告戊○○之父陳璧源業於本院審理時結證稱該扣案分裝袋為自己裝藥物所用之物（本院卷㈢第50-52 頁），並提出國立臺灣大學醫學院附設醫院、臺北醫學大學附設醫院藥袋與空白分裝袋為證（本院卷㈢第65-75 、95頁），則扣案分裝袋自非被告戊○○販賣毒品所用之物。
㈤證人己○○於本院審理時雖翻異前詞，表示並非向被告戊○
○等人購買海洛因，而係合資購買，係因為與被告戊○○關於合資購買之事有所爭執，且於警詢、偵訊時身體不舒服，才為不實陳述云云。惟查，證人己○○在警詢、偵訊時均證稱係向被告戊○○等人購買海洛因，已如前述；而經本院依職權勘驗證人己○○在警詢、偵訊時之錄音帶，警察、檢察官在偵訊時確有全程連續錄音，所作筆錄係採一問一答之方式，並無扭曲證人己○○之意思，證人己○○亦無表示身體不舒服之情況，且偵訊筆錄係檢察官透過遠距視訊訊問之方式，業經本院製有勘驗筆錄在卷可證（本院卷第97頁以下），則證人己○○在本院審理時所稱警察要其配合製作筆錄，否則即予刁難之情，即非可採。又證人己○○在本院審理時證稱：「（問：合資方式如何？）我出二千元，戊○○、乙○○、羅吉良三人也各出二千元，由他們三人去買，我在家中等他們電話，如果他們回來會打電話給我，他們會交二千元的海洛因給我，但每次數量都不足，所以我懷恨在心」等語（本院卷㈢第53頁），亦與如附件所示通訊監察譯文係由證人己○○主動撥打電話至0000000000號找尋被告戊○○、羅吉良要求拿取毒品（以「CD」代稱）之情不符。況證人己○○在警詢、偵訊時一再主動希望不要與被告戊○○等人當面對質，擔心將因此遭到追殺、生命受到威脅等情（本院卷㈢第120-121 、123 、126 、134 頁），卻於本院審理時一再否認在警詢、偵訊時有擔心生命遭到威脅之情事，並表示沒有說過類似言語（本院卷㈢第57頁），亦可見證人己○○事後在本院審理時之證稱，無非係迴護被告戊○○等人之詞，不足採信。
㈥證人即己○○之男友丙○○雖於本院審理時結證稱己○○係
與被告戊○○等人合資購買海洛因，且證人己○○在95年2月間觀察勒戒出所後，曾告知警察在製作筆錄時刁難，才依照警察所說供稱有向被告戊○○等人購買毒品云云。惟查，證人丙○○證稱自94年初開始與證人己○○交往，直至證人己○○於94年11月間入監服刑為止，證人己○○如買海洛因一千元，幾乎每天均會與被告戊○○等人合資購買，如一次買二千元，就可以二、三天買一次，伊曾載過證人己○○與被告戊○○等人合資購買過3-4 次等語（本院卷㈢第58-61頁）。惟依證人丙○○所供稱證人己○○購買海洛因之次數與頻率，證人丙○○所證稱只載過證人己○○三、四次之情，即非當時己○○向被告戊○○拿取海洛因之全部次數；況證人丙○○亦證稱證人己○○打電話給被告戊○○後，只有有時會要求伊搭載前往找被告戊○○等語（本院卷㈢第58頁），顯見證人丙○○對於證人己○○與被告戊○○有關拿取毒品究為購買或合資之情，尚非完全知悉。又證人己○○在接受警詢時，承辦員警有全程連續錄音，並無扭曲或指示證人己○○如何答覆之情，已如前述；且證人己○○接受警詢之時間，固為接受觀察、勒戒與強制戒治之94年12月13日，然證人己○○在接受偵訊時，已是強制戒治期滿出所後，因另案入監服刑之95年7 月21日（95年2 月8 日強制戒治期滿出所，95年7 月8 日另案入監服刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，本院卷㈢第13頁），證人己○○在接受檢察官遠距視訊時，所為證述亦與其在警詢時之供述相符，則證人丙○○前述之證稱，亦屬不可採。綜此，顯見證人丙○○對於證人己○○與被告戊○○等人關於毒品交易之情形，尚非完全知悉，且與卷內卷證不符，尚不得作為有利於被告戊○○等人之認定。
㈦綜上所述，由前述證人己○○、辛○○之證述、被告乙○○
、羅吉良之供稱，通訊監察譯文、勘驗筆錄、鑑定通知書及扣案海洛因等證據，足證被告戊○○等三人確有連續販賣毒品與己○○之犯行，被告戊○○等人所辯無非係卸責之詞，不足採信。是本件事證明確，被告戊○○等三人此部分之犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、查被告戊○○等三人行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第
2 條規定以決定適用之刑罰法律。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議參照）。茲就本案所應適用法律之變更情形列述如下：
㈠毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪有關併科罰金刑部分，依修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：
1 元以上。」修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」則依修正後之法律，本件所得併科處之罰金刑最低為新臺幣1 千元，惟如依行為時即修正前刑法第33條第5 款規定之罰金最低額則為銀元1元即新臺幣3 元，是比較前開規定，以修正前刑法第33條第
5 款規定，其法定得予科處之罰金刑最低額度較低，較有利於行為人。
㈡刑法第56條關於連續犯之規定，修正前刑法第56條原規定：
「連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」修正後刑法則將第56條刪除。經比較行為時法與裁判時法，就被告連續販賣第一級毒品海洛因犯行之處罰，修正前之規定係依連續犯以一罪論，僅得加重其刑至二分之一，依修正後之規定，則應論以數罪，併合處罰，是以修正後刑法規定，並未較有利於被告。
㈢關於被告累犯之問題，修正前刑法第47條規定：「受有期徒
刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第47條第1 項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，本件被告戊○○、乙○○係故意犯罪，比較新舊法之結果，舊法對於被告並無不利。
㈣刑法第64條第2 項原規定為：「死刑減輕者，為無期徒刑，
或為十五年以下、十二年以上有期徒刑。」修正為：「死刑減輕者，為無期徒刑。」刑法第65條第2 項將「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」自以修正前之規定較有利於被告。
㈤綜上所述，本院經綜合比較之結果，按前揭「從舊從輕」之
原則，認以適用修正前即行為時之刑法較有利於被告，且應一體適用，合先敘明。
四、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規範之第一級毒品。核被告戊○○等人上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品海洛因罪。被告戊○○等人販賣前持有海洛因之低度行為業為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告戊○○、乙○○、羅吉良間就前揭犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告戊○○等人先後3 次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯為構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以連續販賣第一級毒品罪，而被告連續販賣第一級毒品海洛因罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，故僅就其餘罰金部分，依法加重其刑。又被告戊○○、乙○○有前述犯罪事實欄所載之前科犯行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄錶在卷可證，二人於受有期徒刑執行完畢未滿5 年再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第47條規定加重其刑，然因毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金，而依刑法第64條第
1 項、第65條第1 項規定，法定刑為死刑及無期徒刑部分，不得加重，是僅就罰金刑部分予以加重，併此敘明。末按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告戊○○等人販賣海洛因與證人己○○之次數為3 次，所販賣金額均為1 千元，其重量甚少，以其情節論，衡情足認其等之惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4 條第1 項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，是本院認即令處以最低度刑罰無期徒刑猶嫌過重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可值憫恕之處，故適用修正後刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並就被告得受宣告之罰金刑部分依法先加後減之（按刑法第59條之規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應直接適用修正後刑法第59條之規定）。爰審酌被告戊○○等人明知海洛因業據公告列為第一級毒品，對人體有莫大之戕害，危害國民身體健康及社會風氣，且自身已罹有毒癮，猶仍販賣供他人施用，兼以本件犯行係由被告戊○○所主導，以及被告戊○○等人販賣海洛因之次數、販賣毒品所得、犯罪後矢口否認犯行之態度等一切情狀，各量處如
主文所示之刑，以資懲儆。證人己○○前述購買毒品所交付之款項共計3 千元，核屬被告戊○○等人因本件犯罪所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案第一級毒品海洛因1 包（毛重：0.4 公克，淨重：0.18公克），係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬之。至扣案海洛因殘渣袋1 個、第二級毒品安非他命2 包、安非他命吸食器
3 組、吸管2 支、分裝袋65個等物，並非供本件犯行所用之物；另0000000000號行動電話雖經本院認定係由被告戊○○持有使用，惟其申請名義人並非被告戊○○，且被告戊○○亦否認為其所有，而本院亦無證據認定其所有權歸屬被告戊○○，即均無從沒收，附此敘明。
參、無罪及不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告戊○○、乙○○與羅吉良基於概括犯意，先共同販賣第一級毒品海洛因給被告辛○○，再與被告辛○○自93年年底起至94年11月止，共同販賣第一級毒品海洛因給其他不特定之多數人，因認被告戊○○等三人及被告辛○○共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、被告戊○○、乙○○、羅吉良部分：㈠本件公訴意旨認被告戊○○等三人均涉犯毒品危害防制條例
第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告辛○○在偵訊時之證述、通訊監察譯文及扣案毒品與分裝袋等件資為論據。而經本院訊問後，被告戊○○等三人均矢口否認有何公訴意旨所指之犯行，並辯稱：檢察官指稱被告戊○○等三人販賣海洛因與被告辛○○，卻又指稱與被告辛○○共同販賣毒品與他人，前後已有矛盾，且檢察官並未指明被告販賣海洛因與任何特定人，況通訊監察譯文不足以證明被告戊○○有販賣毒品與特定人等語。
㈡經查：
⒈證人即被告辛○○雖於第二次偵訊時證稱自94年5 、6 月起
至同年12月15日止，陸續向被告戊○○等人購買海洛因3-4次，每次均係購買5 千元等情（94年度偵字第24081 號偵卷第132-133 頁）；惟證人辛○○於警詢、第一次偵訊時均未提及有向被告戊○○等人購買毒品之情，並於警詢時表示係向綽號「黑仔」之案外人庚○○購買海洛因（同上偵卷第28、118 頁）；且於檢察官聲請羈押而經本院訊問時，證人辛○○亦否認有向被告戊○○等人購買毒品，並供稱被告戊○○只請伊施用過一、二次毒品等情（本院聲羈字第379 號卷第6 頁）；況證人辛○○於前述二次偵訊及本院羈押訊問時，亦一再供稱員警於94年12月15日在台北市○○區○○街2段290 之5 號所查獲之毒品及相關器具，均係被告戊○○所有，被告戊○○因為自己尚在假釋中擔心無法交保，遂要求伊擔下來，承認扣案物品均係伊所有等語。綜此，證人辛○○在警詢、偵訊及本院羈押訊問時，即有前後供述不一之情況，且供稱被告戊○○在警詢、偵訊時有要求伊擔下扣案毒品為自己所有之情狀，更係於遭羈押後始供稱有向被告戊○○購買海洛因之事，顯見證人辛○○有為脫免自己刑責、期望獲得交保而虛偽陳述之可能，則證人辛○○之供述既有如此瑕疵存在，自不足以證明被告戊○○等人有公訴意旨所指此部分之犯行。
⒉證人即共同被告乙○○雖於警詢時供稱自93年7 、8 月開始
有向被告羅吉良購買海洛因，每次購買數量少則1 千元，多則5-6 千元云云（94年度偵字第24081 號偵卷第63頁）。惟查，經本院勘驗被告乙○○之警詢錄音帶所製作之勘驗筆錄（本院卷㈢第210 頁），承辦員警原有意請被告乙○○指證被告戊○○，被告乙○○因害怕表示不願意，並表示屆時不願出面作證，事後始供稱向被告羅吉良購買毒品，並供稱：「我跟你們說啦，到時候你們『弄』到的時候，叫羅吉良指認三哥就好了，盡量不要用到我啦。用我，他們要是跟我拼起來... 」等語（本院卷㈢第239 頁），則被告乙○○是否確有向被告羅吉良購買毒品，已非無疑。況被告乙○○事後於偵訊及本院審理時，即均矢口否認有向被告羅吉良購買毒品之情事（同上偵卷第270 頁，本院卷㈢第155-156 頁）。
綜此，證人即共同被告乙○○在警詢時之供述既有如此瑕疵存在，自不足以證明被告戊○○等人有公訴意旨所指此部分之犯行。
⒊通訊監察譯文中，被告戊○○、乙○○與羅吉良持有使用之
0000000000、0000000000、0000000000等號行動電話，雖陸續有人提及關於「蘆洲」、「101 」與「新店」之對話內容，但公訴意旨並未指明被告戊○○等人有販賣海洛因與任何特定個人，自不能因電話對談內容中有提及此等用語，遽謂被告戊○○有販賣毒品與他人。又0000000000號行動電話在94年11月10日之通訊監察譯文中（本院卷㈠第109-110 頁），雖有條子（指警察）在追姓名、年籍不詳綽號「阿不基」之男子與「小羅」之馬子等對話內容，惟如公訴意旨所指「小羅」之馬子即為被告辛○○，承辦員警卻未將逮獲或緝捕被告辛○○之資料供本院審酌，復未證明被告辛○○有為被告戊○○等人販賣毒品之事協助運送之情事，自不能因該通訊監察譯文內容，即謂被告戊○○等人有與被告辛○○共同為販賣毒品之犯行。
四、被告辛○○部分：㈠本件公訴意旨認被告辛○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第
1 項之販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人己○○在偵訊時之證述、通訊監察譯文及扣案毒品與分裝袋等件資為論據。而經本院訊問後，被告辛○○矢口否認有何公訴意旨所指之犯行，並辯稱：伊在94年8 月間即與被告羅吉良分手，不可能於94年11月間還為被告羅吉良運送毒品，而於94年12月15日在台北市○○區○○街2 段290 之5 號所查獲之毒品，均非伊所有，伊所涉施用毒品犯行，已經觀察勒戒執行完畢，即為無罪等語。
㈡經查：
⒈證人己○○雖於偵訊時結證稱曾向被告戊○○、乙○○、羅
吉良、辛○○共同購買海洛因，被告辛○○最少曾有8-9 次拿毒品給伊等情，惟證人己○○於警詢所供稱曾購買海洛因之對象，係指被告戊○○、乙○○及羅吉良，而未曾提及被告辛○○（己○○筆錄卷第8 頁），證人己○○在距離案發時日較近之警詢，未曾提及被告辛○○，卻於時隔超過半年之偵訊時，始提及被告辛○○曾拿取毒品與伊，則證人己○○在偵訊時之證稱，已非無疑。況證人己○○於本院審理時，所證稱係與被告戊○○、乙○○、羅吉良合資購買毒品之情，雖經本院認定為購買而非合資，惟證人己○○在本院審理時確實證稱未曾提過向被告辛○○購買或合資買毒品之情事，而只提及曾與被告戊○○等三人合資購買毒品（本院卷㈢第56頁）。綜此，證人己○○在偵訊時之供述既有如此瑕疵存在，自不足以證明被告辛○○有公訴意旨所指之犯行。⒉0000000000號行動電話在94年11月10日之通訊監察譯文中（
本院卷㈠第109-110 頁），雖有條子（指警察）在追姓名、年籍不詳綽號「阿不基」之男子與「小羅」之馬子等對話內容，惟如公訴意旨所指「小羅」之馬子即為被告辛○○，承辦員警卻未將逮獲或緝捕被告辛○○之資料供本院審酌，復未證明被告辛○○有為被告戊○○等人販賣毒品之事協助運送之情事，已如前述，自不能因該通訊監察譯文內容，即謂被告辛○○有共同為販賣毒品之犯行。
五、綜上所述，公訴意旨所指被告戊○○等三人及被告辛○○此部分共同涉犯販賣毒品之犯行之證據，尚有諸多合理懷疑存在。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告戊○○等三人及被告辛○○於何時、地販賣海洛因與共同被告乙○○、辛○○或其他特定人，本院對於卷內訴訟資料經逐一剖析，參互審酌，尚無從獲得有罪之心證，參照前述法律規定及判例意旨所示，應諭知被告辛○○部分為無罪之判決，以示慎審。至於此部分被告戊○○、乙○○、羅吉良所涉犯行部分，公訴人認與前述認定有罪之販賣第一級毒品犯行有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪判決之諭知。
肆、移送併辦部分：
一、移送併辦意旨略以：被告戊○○、乙○○、羅吉良共同基於意圖營利之犯意聯絡，自94年3 、4 月間起至同年11月止，以每日一次之頻率，每次7,000 元之代價，販賣0.9 公克之海洛因與丁○○，並分別由被告三人在台北市○○區○○街○○號3 樓（交貨地點暗號為蘆洲、戊○○住處）或台北市○○區○○路1 段80號11樓之5 （交貨地點暗號為101 、乙○○住處）或台北市○○街○ 段○○○ 號之5 （交貨地點暗號為新店、戊○○住處）等處交付毒品，因認被告戊○○等三人此部分所為，亦均涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之犯賣毒品罪嫌等語。
二、經查：㈠證人丁○○固於於本院審理時，結證稱曾向被告戊○○等三
人及被告辛○○購買第一級毒品海洛因，以約每日一次之頻率，購買價格6-7 千元、0.9 公克之毒品等語（本院卷㈢第
141 頁以下）。惟以每日6-7 千元計算，一個月將花費約20萬元之金額購買毒品，所費不貲，證人丁○○雖證稱其費用來源係以前之存款及竊盜所得，然經本院依職權調閱證人丁○○所有華南銀行000000000000號存款帳戶之往來交易明細，該帳戶在94年間最多之存款餘額僅為3 萬餘元，且甚少有存款存入，此有該行97年7 月2 日函文檢附存款往來明細表在卷可佐（本院卷㈢第252-253 頁）；又證人丁○○雖有連續竊盜犯行，而經臺灣士林地方法院94年度易字第924 號、本院95年度易字第1582號分別判處有期徒刑確定（本院卷㈢第188-197 頁），然證人丁○○供稱所有贓物之販賣所得雖有超過10萬元，但沒有幾十萬元等語（本院卷㈢第266 頁），則以證人丁○○之存款及販賣贓物所得，實不足以支付每日6-7 千元購買毒品之費用，則證人丁○○所證稱有向被告戊○○等三人購買第一級毒品海洛因之情是否可採，即非無疑。
㈡證人庚○○業於本院審理時結證稱曾在監所與證人丁○○同
房舍，證人丁○○向伊供稱被告戊○○傳染HIV （愛滋病）與他，證人丁○○表示要告被告戊○○，並曾在監所內寫紙條給被告戊○○，要求為其購買日常用品，否則大家走著瞧，更曾趁被告羅吉良因另案遭羈押之際，邀約被告羅吉良之女友即被告辛○○前去汽車旅館而遭拒絕，後來被告羅吉良交保後，曾有意前去毆打證人丁○○等語（本院卷㈢第262-
264 頁）。而證人丁○○於本院審理時，亦不否認懷疑被告戊○○傳染HIV 病與伊，當時很多人揚言要毆打被告戊○○，伊當然也要打等語（本院卷㈢第151 頁）。又證人丁○○確對被告戊○○、乙○○、羅吉良提出販賣毒品及傳染HIV病之刑事告訴，此有刑事告訴狀1 份在卷可證（96年度他字第2804號偵卷第1-4 頁）；而經證人丁○○之供稱，檢察官陸續傳喚證人庚○○、游新霖、詹火旺、黃益隆、黃冠傑、林志勇、周子豪、洪俊生等人到庭詰問，該等證人均證稱未曾向被告戊○○等人與被告辛○○購買毒品，亦不清楚何人傳染HIV 病與他們，此有偵訊筆錄在卷可證（同上偵卷第42頁以下）。綜此，證人丁○○與被告戊○○、羅吉良、辛○○等人既有如此素怨存在，所為證稱復與其他證人之證稱不符，則證人丁○○證稱有向被告戊○○等人購買海洛因之情是否屬實，亦非無疑。
三、綜上所述，移送併辦意旨所指被告戊○○等人販賣第一級毒品海洛因與證人丁○○部分，因證人丁○○所供情節與常理不符，本身又與被告戊○○等人素有怨隙，此部分犯行即有合理懷疑存在。是本院對於卷內訴訟資料經逐一剖析，參互審酌，尚無從獲得有罪之心證，參照前述法律規定及判例意旨所示，爰應諭知被告戊○○等人此部分無罪之判決，惟因與本件認定有罪之犯罪事實無裁判上一罪關係，即無從併辦，應退由檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 第1 項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第47條第1 項，修正前刑法第56條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官高怡修到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 22 日
刑事第六庭審判長 法 官 周占春
法 官 林晏如法 官 林孟皇上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 楊雅鈞中 華 民 國 97 年 8 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
附件：
編號1 ：A （0000000000）、B （0000000000）時間：94年10月6 日17時5 分29秒內容（本院卷㈠第106頁、本院卷㈡第78頁）：
B：喂，三哥，我是婷婷。
A：怎樣？
B：我要找你。
A：我不是三哥。
B：喔！阿義。
A：不是，你說，什麼事你說。
B：我要拿片子。
A：多少？
B：三哥呢？
A：在睡覺，人不舒服，你聽不懂。
B：小羅在不在？
A：沒有。
B：不在？
A：現在要怎麼辦？
B：叫叫看。
A：我沒有騙你。編號2：A （0000000000）、B （公用電話00000000）時間：94年10月9 日22時31分36秒內容（本院卷㈠第107頁、本院卷㈡第80、153頁）：
B：喂，三哥。
A：怎樣？
B：我要找三哥，喂...我聽不到...收訊很差。
A：我說你要買CD是不是？
B：什麼對不對？
A：要買CD片嗎？
B：要。
A：要就過來。
B：好。編號3：A （0000000000）、B （公用電話00000000）時間：94年11月10日3時56分57秒內容（本院卷㈠第108頁、本院卷㈡第81、153頁）：
B：喂，三哥。
C：喂。
B：三哥，小羅嗎？
C：你是誰？
B：我是婷婷。
C：喂，怎樣？
B：我要找三哥拿CD片。
C：你等一下喔。
B：好。
C：你不要掛斷喔！
B：好。
A：喂。
B：三哥喔！
A：新店、新店。
B：好。編號4：A （0000000000）、B （公用電話00000000）時間：94年11月10日5時25分11秒內容（本院卷㈠第108頁、本院卷㈡第81、153頁）：
B：喂，小羅，喂。
C：不是，你是誰？
B：我是婷婷。
C：怎樣，什麼事情？
B：我要過去找三哥。
C：麻煩你講話大聲一點。
B：要過去找三哥。
C：他在睡覺，你過來。
B：你叫他一下。
C：喔。
B：嗯。
C：好啦，我叫看看，你要切斷嗎？