臺灣臺北地方法院刑事判決 95年度訴字第4號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○上列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第12764號、第12765號），本院判決如下：
主 文丁○○在私人山坡地，未經同意擅自占用，致生水土流失，未遂，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
坐落於臺北縣新店市○○段湖閃坑小段第二０九號、第二一一號、第二一二號土地上如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ位置之二層樓Ｒ‧Ｃ建物壹棟、水池壹座及水塔壹個，均沒收。
被告傷害部分公訴不受理。
事 實
一、丁○○曾有竊盜及違反毒品危害防制條例案件等前科，其中於民國八十九年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於九十年一月十日以八十九年度簡字第第一四六九號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於九十一年十月十八日易科罰金執行完畢。五年以內，仍不知悔改，明知坐落於臺北縣新店市○○段湖閃坑小段第二０九號、第二一一號、第二一二號土地（下稱上開土地），均係他人所有之土地，其中第二０九號土地係乙○○、甲○○○、林張麥花（已死亡）所共有，而第二一一號、第二一二號土地，則係乙○○所有，地目均為林，且均係經前臺灣省政府依山坡地保育利用條例第三條規定劃定並報奉行政院核定後予以公告列為山坡地保育利用條例所定之山坡地保育利用範圍，並經前臺灣省政府依水土保持法第三條第三款規定，報奉行政院於八十五年一月十三日以台八十五農０一三三五號函核定，復經前臺灣省政府於八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號公告列為水土保持法所稱之山坡地範圍，未得同意不得擅自墾殖、占用或從事水土保持法第九條第一款至第九款所定之開發、經營或使用。竟意圖為自己不法之利益，未經上開土地所有權人之同意，亦未向主管機關即臺北縣政府農業局申請核可，擅自從九十三年四月二十二日起，雇用不知情之工人在上開土地上分別於如附圖所示Ａ位置開挖整地；在如附圖所示Ｂ位置興建二層樓Ｒ．Ｃ建物一棟；在如附圖所示Ｃ位置挖鑿水池一座；在如附圖所示Ｄ位置搭蓋水塔一個，而占用上開土地，惟幸未致生水土流失。嗣於九十三年八月十一日，經臺北縣政府農業局人員至現場會勘後始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丁○○對於上開犯罪事實坦承不諱，且經證人丙○○亦即上開土地所有權人之一之案外人甲○○○之配偶，且為上開土地事實上之管理使用人於本院審理時證稱：上開土地之登記名義人為案外人乙○○、甲○○○、林張麥花，惟實際上係由渠負責管理使用，並未將上開土地出租或出借任何人使用，被告係在未經同意之情形下，擅自在上開土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ位置，分別開挖整地、興建二層樓
Ｒ．Ｃ建物、挖鑿水池及搭蓋水塔，經臺北縣政府通知後始知上情等語在卷（本院卷第三五頁、第三六頁），且經本院至上開土地現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄一份及現場照片十六張附卷可稽（本院卷第七七頁至第八四頁），此外，並有臺北縣新店地政事務所九十四年三月二日北縣店地測字第０九四０００二四四八號函暨函覆之土地複丈成果圖各一份在卷足憑（九十三年度偵字第二一二七五號卷第五三頁、第五四頁），堪認被告上開自白符實可採。而上開土地中，第二０九號土地係案外人乙○○、甲○○○、林張麥花（已死亡）所共有，第二一一號、第二一二號土地，則係案外人乙○○所有，地目均為林，使用分區均為山坡地保育區之事實，亦有臺北縣新店地政事務所九十四年八月十一日北縣店地資字第０九四００一０二０號函暨函覆之上開土地登記簿謄本各一份在卷可徵（九十四年度偵字第一二七六五號卷第二０頁至第二五頁），且上開土地地目均為林，並均係經前臺灣省政府依山坡地保育利用條例第三條規定劃定並報奉行政院核定後予以公告列為山坡地保育利用條例所定之山坡地保育利用範圍，復為前臺灣省政府依水土保持法第三條第三款規定，報奉行政院於八十五年一月十三日以台八十五農０一三三五號函核定，復經前臺灣省政府於八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號公告列為水土保持法所稱之山坡地範圍，亦有前臺灣省政府八十五年三月六日以八五府農水字第一二三一四號公告一份附卷可佐。是以，被告確有在未經上開土地所有權人同意之情形下，擅自在業經核定公告列為山坡地保育利用條例所定之山坡地保育利用範圍，以及列為水土保持法所稱之山坡地範圍之上開土地上，如附圖所示
Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ位置，分別開挖整地、興建二層樓Ｒ．Ｃ建物、挖鑿水池及搭蓋水塔之事實無誤。
二、按所謂「水土流失」，在水土保持法中，係指有同法施行細則第三十五條第一項第一款至第七款情形之一者，亦即具有：㈠土砂或渣物淤塞河床或水道。㈡破壞地表或地下水源涵養。㈢水、土壤或其他環境受污染。㈣土地發生崩塌或土石流失。㈤損害田地、房舍、道路、橋樑安全。㈥有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。㈦違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞等情形之一方屬之。且水土保持法第三十二條第一項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第四項未遂犯處罰之範疇，此有最高法院九十年度台上字第四三二五號、第五八二一號判決意旨可資參照。次查：被告確有未經上開土地所有權人同意之情形下，擅自在業經核定公告列為山坡地保育利用條例所定之山坡地保育利用範圍，以及列為水土保持法所稱之山坡地範圍之上開土地上，如附圖所示
Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ位置，分別開挖整地、興建二層樓Ｒ．Ｃ建物、挖鑿水池及搭蓋水塔之行為，固堪認定。然經將本件送交臺北市水土保持技師工會鑑定究有無致生水土流失之結果，經該會綜合上開土地之交通狀況、地理位置、氣象水文等基地現況分析資料；地形、地表、地質、地層、土地利用現況、地質構造資料；環境水系、降雨強度、急流時間、逕流係數、洪峰流量等水文分析資料；土壤沖蝕分析結果及整地開挖行為對於土壤沖蝕、地表逕流量影響之調查分析結果，以學理上依據水土保持規範第三十五條之適用土壤流失公式計算，總和降雨、土壤、坡度、坡長、覆蓋、管理及水土保持處理等影響土壤流失之因素，認上開土地現況並無截排水設施，洪峰逕流屬漫地流性質，無逕流集中之情形，且上開土地興建範圍所產生之土壤沖蝕量較標的物所在集水區域坡地之自然沖蝕量小，不致對周遭及下游區域產生新增之土壤沖蝕量。另依實務上之認定有無致生水土流失之參考標準，經逐一比對結果，上開土地亦無土砂或渣物淤塞河床或水道；破壞地表或地下水源涵養；水、土壤或其他環境受污染；；土地發生崩塌或土石流失；損害田地、房舍、道路、橋樑安全；有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施；違反特定水土保持區管制事項及其他妨害公共安全事項之情形，判斷上開土地並無因被告上開行為，而有水土保持法第三十二條第一項所指「致生水土流失」之結果，此有臺北市水土保持技師工會九十五年十二月二十七日北市水保技字第九五一二０四三號函暨函覆之鑑定報告各一份在卷可徵。而水土保持法第三十二條第一項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第四項未遂犯處罰之範疇。從而，被告在上開私人山坡地，未經同意擅自占用，致生水土流失未遂之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、按被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，九十四年二月二日公布，九十五年七月一日施行，現行刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，上開規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。而本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。茲查：修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，該時易科罰金之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）之規定，係就其原定數額提高為一百倍折算一日，亦即被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，自應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。
四、核被告所為，係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之在私人山坡地，未經同意擅自占用，致生水土流失未遂罪。其利用不知情之工人在上開土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ位置，分別開挖整地、興建二層樓Ｒ．Ｃ建物、挖鑿水池及搭蓋水塔，為間接正犯。又山坡地保育利用條例及水土保持法關於擅自占用私人山坡地之刑罰，本及含有竊佔之性質，係刑法竊佔罪之特別規定，而水土保持法第三十二條之構成要件與山坡地保育利用條例第三十四條之構成要件相同，觀諸「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，水土保持法第一條第二項定有明文，故水土保持法就立法體制而言，係立於特別法之地位，適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，主管機關即行政院農業委員會亦同此認定。至山坡地保育利用條例雖曾於八十七年一月七日修正公布第二十三至第三十五條等條文，相對於八十三年五月二十七日制定公布之水土保持法而言，山坡地保育利用條例係屬新法，然基於「特別法優於普通法」及「新普通法不能變更舊特別法」之法律競合關係，應僅論以水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪。被告曾有竊盜及違反毒品危害防制條例案件等前科，其中於八十九年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於九十年一月十日以八十九年度簡字第第一四六九號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於九十一年十月十八日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第四十七條，或修正後刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應逕依修正前刑法第四十七條規定，論以累犯，並加重其刑。至被告上開行為，並未致生水土流失之結果，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑，並依刑法第七十一條第一項規定，先加重後減輕。公訴人認被告係犯水土保持法第三十二條第一項之在私人山坡地，未經同意擅自占用，致生水土流失既遂罪，容有誤會，附此敘明。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、占用上開土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ位置，分別開挖整地、興建二層樓Ｒ‧Ｃ建物、挖鑿水池及搭蓋水塔之面積、業已買受上開土地，亦經被告自承在卷、所生危害及犯後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第四十一條第一項之規定，諭知易科罰金之折算標準。被告在上開土地如附圖所示Ｂ位置興建之二層樓Ｒ‧Ｃ建物一棟；如附圖所示Ｃ位置挖鑿之水池一座；及如附圖所示Ｄ位置搭蓋之水塔一個，均為水土保持法第三十二條第五項所稱之工作物，且均為被告所有，應依水土保持法第三十二條第五項規定，予以宣告沒收。
五、本件公訴意旨另以：被告於九十三年八月十三日上午十時許，在上開施工地點之臺北縣新店市○○路○○巷（竹林電桿第九八號對面上坡處附近），見友人即證人戊○持相機在該處拍照取證妨礙其施工，一時怒不可遏，竟基於普通傷害之犯意，持其所有之鐮刀、木棍毆打證人戊○，致證人戊○因此受有右側橈尺骨開放性骨折、左側腓骨骨折、左前臂穿刺傷、左胸壁及左拇指挫傷及右上臂挫傷等傷害。案經證人戊○訴由臺北縣政府警察局新店分局訴請偵辦。因認被告就此涉有刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪嫌。
㈠按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴
；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款、第三百零七條分別定有明文。
㈡經查：證人戊○告訴被告於上開時、地持鐮刀、木棍等物將
之毆打成傷，公訴人認係觸犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪嫌，依同法第二百八十七條前段之規定，須告訴乃論。茲因被告業與證人戊○達成民事和解，據證人戊○當庭撤回告訴在案，此有本院九十五年三月九日審判筆錄一份在卷可稽，揆諸前揭規定，爰就被告所涉普通傷害罪部分，不經言詞辯論逕為不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零三條第三款、第三百零七條，水土保持法第三十二條第四項、第一項、第五項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十六條前段、修正前刑法第四十七條、第四十一條一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案違反水土保持法部分經檢察官高怡修到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 2 日
臺灣臺北地方法院刑事第十五庭
審判長法 官 廖紋妤
法 官 邱蓮華法 官 吳麗英上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 田華仁中 華 民 國 96 年 3 月 2 日附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第三十二條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。