臺灣臺北地方法院刑事判決 95年度重訴字第135號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 趙元昊律師
許瑞榮律師被 告 丙○○選任辯護人 詹文凱律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第12619號），本院判決如下：
主 文甲○○共同製造第二級毒品，處有期徒刑玖年肆月，扣案如附表一編號一至編號四所示之物均沒收銷燬之，如附表二編號一至編號五十九所示之物均沒收；又共同持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案如附表一編號五所示之物沒收銷燬之，如附表二編號六十所示之物沒收。應執行有期徒刑玖年陸月，扣案如附表一所示之物均沒收銷燬之，如附表二所示之物均沒收。
丙○○共同製造第二級毒品，處有期徒刑玖年，扣案如附表一編號一至四所示之物均沒收銷燬之，如附表二編號一至編號五十八所示之物均沒收；又共同持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案如附表一編號五所示之物沒收銷燬之，如附表二編號六十所示之物沒收。應執行有期徒刑玖年貳月，扣案如附表一所示之物均沒收銷燬之，如附表二編號一至編號五十八及編號六十所示之物均沒收。
其餘被訴販賣第二級毒品安非他命及意圖販賣而持有第三級毒品部分均無罪。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，禁止持有、製造，為圖私利，竟邀丙○○共同參與製造安非他命，並於民國九十五年四月一日，委由癌症末期之戊○○（已於九十六年一月十三日死亡）與其一同前往桃園縣○○鄉○○路○段○○○號八樓之五，向不知情之丁○○承租套房，用以製造安非他命，且為掩飾其身分，以利將來脫免罪責，而與戊○○共同基於偽造私文書並持以行使之犯意聯絡，由戊○○冒用不知情之乙○○之名義擔任承租人，據以簽訂房屋租賃契約，並於契約書上立契約書人欄乙方之下方，偽造乙○○之署名一枚，及於契約上偽造乙○○之指印共十五枚，用以表示同意訂立租約之意，而偽造私文書後，持以交付予丁○○而行使之，足以生損害於乙○○及丁○○，甲○○並透過不詳年籍姓名綽號赤牛之男子，以新臺幣（下同）約二、三十萬元之代價，與戊○○約定如其因製毒被查獲，由戊○○出面承擔罪責。甲○○於租屋後，即與丙○○共同基於製造安非他命之犯意聯絡，提供丙○○製毒筆記及製毒原料麻黃素，其等並陸續購買鈀金、明礬、鹽巴、活性碳、鹽酸、醋酸、硝酸、硫酸鋇、液態氨等化學原料，及空壓機、脫水機、高壓筒、電子磅秤、漏斗、燒瓶、竹篩、浮力計、加熱箱、蒸餾筒、氫器筒等器具後，依前揭製毒筆記所載之方式，共同在上址製造安非他命。嗣於九十五年六月九日下午六時三十分，為警持本院核發之搜索票前往上址執行搜索，當場查獲甲○○及丙○○，並扣得其所製造出如附表編號一至三含甲基安非他命成分之褐色液體一桶（驗前毛重九○三五公克，包裝塑膠桶重三五○點七九公克，驗餘淨重八六六二點九二公克）、淡黃色液體二瓶（驗前總毛重五六九二點八九公克，包裝塑膠瓶重約四九四點九一公克，驗餘淨重五一五九點五九公克）、褐色液體三瓶（驗前總毛重五四七一點四○公克，包裝塑膠瓶總重約五○五點五四公克，驗餘重四九二九點○九公克）、殘渣及如附表二編號一至五十六所示之原料、器具等物。
復經丙○○同意搜索其所使用車號0000000號自用小客車及其位在臺北縣新店市○○路○○○巷○號住處後，查獲邵遠來、鄭順仁製毒工廠為警破獲之相關報紙、行動電話及化工辭典，經甲○○同意搜索其所使用車號0000000號自用小客車，查獲行動電話及新臺幣（下同）十一萬四千七百元。
二、甲○○、丙○○復明知大麻係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，禁止持有，竟基於共同持有第二級毒品大麻犯意之聯絡，於不詳時地取得大麻一包（淨重一點三二公克，包裝重零點一六公克）後，將之藏放於上揭租屋處內而共同持有之，嗣於前揭時日為警持搜索在上址查獲，並扣得前揭大麻一包（淨重一點三二公克）。
三、案經內政部警政署刑事警察局移送及桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。次按於檢察官偵訊時以共同被告之地位所為供述，並非以證人之身分經提訊，故檢察官雖未命其具結，仍有證據能力，此與刑事訴訟法第一百五十八條之三規定係以證人地位出庭，依法應具而未具結之證言，不得作為證據之情形有異，最高法院九十三年度臺上字第六七六一號裁判要旨可參。又按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一定有明文。查被告丙○○於檢察官訊問及九十五年六月十日本院審理檢察官聲請羈押時之陳述，就被告甲○○而言，雖係被告以外之人於審判外之供述，惟被告丙○○於同年六月十日檢察官偵訊時，係以證人之地位，以具結之方式應訊，此有當日訊問筆錄及證人結文一紙附卷可按（見偵卷一第一四八頁、一五五頁），其復未陳述有何違法取供之情況，是上揭陳述筆錄並無顯有不可採信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，自有證據能力。又其於同日本院審理檢察官聲請羈押時所為之陳述因係向法官所為之陳述，依前揭規定，亦有證據能力。至於被告丙○○九十五年八月二日接受檢察官訊問係以被告身分所為之供述，其當時既非以證人身分接受訊問，自無具結之問題，揆諸上開說明，仍不因其並未具結而無證據能力。又同案被告戊○○於本院審理檢察官羈押聲請時之陳述，係向法官所為之陳述，另證人丁○○、乙○○於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結，其等均未提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依照上開說明，其等於偵查中之陳述均具有證據能力。
二、訊據被告甲○○矢口否認有何製造第二級毒品安非他命及持有大麻之犯行，辯稱：伊並未與戊○○一同前往承租上開房屋，且為警查獲當天伊係向被告丙○○索取欠款五萬元而前往該處，並無與被告丙○○共同製造安非他命及持有大麻云云，被告丙○○固坦承有製造第二級毒品安非他命之事實，惟矢口否認有持有第二級毒品大麻之犯行，並辯稱：伊是幫戊○○研究製造安非他命，並非被告甲○○，且伊所製造之安非他命尚未完成，應屬未遂，又扣案之大麻不是伊的云云。惟查：
（一）被告丙○○係依被告甲○○之指示，由被告甲○○提供製造安非他命之主要原料麻黃素，並陸續購買如附表二所示編號一至五十八所示之器具及原料，依被告甲○○所提供之製毒筆記所載之製造流程製造安非他命，而戊○○並未參與製造安非他命，是被告甲○○告知被告丙○○因戊○○罹患癌症末期，不會被關，如出事就推給戊○○，且為警查獲當天被告甲○○是來看安非他命製造情形等情，業據被告丙○○於九十五年六月十日檢察官偵查時具結證稱：九十五年過完年後，甲○○拿扣案製毒流程，要我照著做，因為甲○○之前對我很好，所以我就答應他，且甲○○說做那些東西可以賺錢。原料是甲○○直接拿給我，器材有些是他去買的，有些是我去買的，器材錢都是甲○○出的。甲○○給我的錢如有剩我會先存起來，如下次還要買器材，我就會拿出來，如不夠我也會先墊錢，有些東西是甲○○給，但有一些化工原料是我自己去買的。甲○○會去現場看，如我沒空，他會自己動手做。扣案之滷水是我們做出來。戊○○跟這件事情沒有關係，因為之前我有聽甲○○說，如果出事就推給戊○○，因為他會出來擔罪，甲○○說戊○○有癌症末期，可以不用被關，所以我在警局都推給戊○○等語屬實（見偵卷一第一四八頁至一五０頁），且被告丙○○於本院九十五年六月十日審理檢察官聲請羈押訊問時供承：我在檢察官處後半段所為承認之陳述才是實話，我是在萬壽路房子內製作安非他命已約一、二個月，是甲○○在今年過年後拿製造方法給我，我照著作。被查獲之工具、原料有的工具是我跟甲○○一起去買的，有的是我買的，都是要製作安非他命，但原料不是我買的，是甲○○帶來給我的，麻黃素是甲○○帶給我的，鈀金好像是我跟甲○○一起去買的，化工辭典是甲○○叫我買的，買來看甲○○給我的筆記本上面的製作過程對不對。買工具、原料的錢是甲○○出的，因我跟甲○○之弟有過結，他說如我們製造安非他命來賣，就會比他弟更有錢。扣案編號五十八之紅色盤子，是筆記本上說把原料煮七十五度以後，倒入這個紅色盤子內，放進去冷藏二十四小時，就可以得到安非他命結晶，但並沒做出結晶，我總共做了幾次。在龜山也是照筆記本做，我只是把溶掉的部分再倒到壓力桶內，然後用壓力桶攪拌，筆記上說要用氫氧化鈉中和，煮七十五度再放入冰箱，每天都是做這樣的事。戊○○沒做，甲○○說出事就說是戊○○，因戊○○有口腔癌末期，不會被關，就推給他。甲○○一星期會去龜山一、二次，我每天都打電話給甲○○報告，我每天都會去找甲○○，他都會叫我去龜山煮東西。昨天甲○○是來看東西煮好沒。我沒有欠吳他錢，是甲○○欠我三十五萬元。因為甲○○以前有幫過我，我想幫他做好安非他命後，甲○○就有錢還我，所以我才幫他做。我的生活費是甲○○給我的，有時我沒錢就會去找甲○○等語綦詳（見本院九十五年度聲羈字第二八四號卷第七至十頁），於九十五年八月二日檢察官偵查時亦供稱：我在內勤、法院羈押庭中之陳述屬實，我是替甲○○去製作安非他命。戊○○沒有參與或是監督製毒進度。甲○○會來租屋處，他都是在旁看，他好像比較怕髒，除我在忙時需要幫時，他會幫忙攪拌。麻黃素是甲○○拿給我的，他有時會給我錢買材料，若不夠我會墊款，再向甲○○要。照片五十七中的水應該是我們做出來等語無訛（見偵卷二第九十九頁至一０三頁），並有查獲之搜索扣押照片及現場照片附卷可稽（見偵卷一第七十七頁至一四二頁），及如附表一編號一至三、附表二編號一至五十八所示之物等扣案可資佐證，且同案被告戊○○於九十五年七月十三日本院審理檢察官聲請羈押時供承：我沒有跟被告丙○○、甲○○二人做安非他命，是前一陣子我朋友赤牛說如我願意幫甲○○頂罪，我朋友赤牛跟我說會有二、三十萬，我想說我已到這地步，想說有錢賺我也要賺。我沒製造安非他命，也沒叫丙○○幫我製造。不是我叫丙○○去打掃房子，在檢察官那我是亂講的，是赤牛叫我承認這些東西是我的，是要我去學做這樣子，但實際上我沒有，屋內東西沒一樣是我出錢買的等語（見偵卷二第十至十四頁），核與被告丙○○前述所稱戊○○並未參與或指示其製造安非他命，戊○○只是負責頂罪一節相符，是被告丙○○供稱係被告甲○○指示其製造安非他命等情，應堪以採信。
（二）至於被告丙○○雖於本院審理時翻異前詞，改稱伊是幫戊○○研究，而非被告甲○○，扣案物品大部分之戊○○給伊的，甲○○當天是去找伊談錢的事情，被查獲當天警察說現場只有抓到伊及甲○○，只要我指認甲○○就可以交保回去結婚，所以我才指認他云云。惟如前所述，被告丙○○於九十五年六月十日為警移送檢察官訊問時關於不利於被告甲○○之陳述係以證人之地位具結作證，如被告甲○○並未參與，衡情被告丙○○應不致於甘冒另觸犯偽證罪之風險而刻意陷害被告甲○○之必要，且倘若警方或檢察官有暗示其如指認被告甲○○即可交保，則其嗣後得知檢察官並未依約予以交保，反而向法院聲請羈押時，自應當供出實情，豈會於當天本院審理羈押聲請時仍供承於檢察官訊問時關於後段不利於被告甲○○之陳述實在，甚且於法官裁定羈押得知已交保無望後之九十五年八月二日檢察官偵查時還一再供稱其之前於檢察官內勤及法院羈押庭所為之陳述均屬實在，顯與事理有違，復參以其於本院審理時所述亦與戊○○上開之供述不符，足認其於本院審理時翻異前詞，附和被告甲○○之說詞，改稱係戊○○指示其製造安非他命，而非被告甲○○，當天甲○○係找其談錢的事情云云，應係事後迴護之詞，不足採信，從而，被告二人有共同從事製造安非他命之犯行，洵堪認定。
（三）按毒品危害防制條例之制定，旨在防制毒品危害，維護國民身心健康，對於具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製劑及影響精神物質與其製品，予以管制，並區分其等級及品項，就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用、持有，乃至非法使人施用及引誘他人施用各級毒品之行為，分別明定其處罰。甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，係以鹽酸麻黃素為原料，先經鹵化反應程序製成氯假麻黃素，再經氫化反應程序而產生含有甲基安非他命成分之滷水（液態甲基安非他命），最後經純化結晶步驟，將生成之結晶物脫水風乾，而得高純度之固態甲基安非他命。故就製造過程而言，氫化反應程序所產生之滷水，已含有甲基安非他命之成分，即屬化學反應之製成品，應認已製造既遂。至純化結晶步驟，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用；如謂須俟完成純化結晶步驟始為既遂，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，抑且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能，當非毒品危害防制條例之立法本旨（最高法院九十四年度台上字第六一九六號判決參照）。查扣案內政部警察局扣押物品目錄表所載編號四十九之塑膠桶一桶（即鑑定書所載送驗證物編號九），經鑑定結果其內之褐色液體（驗前毛重九○三五公克，包裝塑膠桶重三五○點七九公克，驗餘淨重八六六二點九二公克），檢出第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品麻黃鹼等成分，另檢出氯麻黃鹼成分，測得甲基安非他命純度約百分之二點三，驗前純質淨重約一九九點七四公克，測得麻黃鹼純度約百分之二點二，驗前純質淨重約一九一點零五公克。另扣案編號五十七之塑膠瓶五瓶，經鑑定結果其中二瓶（即鑑定書所載送驗證物編號十之一及十之四）含淡黃色液體（驗前總毛重五六九二點八九公克，包裝塑膠瓶重約四九四點九一公克，驗餘淨重五一五九點五九公克），均檢出第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品麻黃鹼成分，另均檢出氯麻黃鹼成分。抽測編號十之一，測得甲基安非他命純度約百分之○點九，測得麻黃鹼純度約百分之一點一，依據抽測純度值，推估編號十之一及十之四均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約四六點七八公克，均含麻黃鹼之驗前總純質淨重約五七點一八公克。另其餘三瓶（即鑑定書編號十之二、十之三及十之五）：均含褐色液體（驗前總毛重五四七一點四○公克，包裝塑膠瓶總重約五○五點五四公克，驗餘重四九二九點○九公克），均檢出第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品麻黃鹼等成分，另均檢出氯麻黃鹼成分。抽測編號十之二，測得甲基安非他命純度約百分之二，測得麻黃鹼純度約百分之二點二，依據抽測純度值，推估編號十之二、十之三及十之五均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約九九點三二公克，均含麻黃鹼之驗前總純質淨重約一○九點二五公克，有內政部刑事警察局九十五年七月二十五日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷二第七十、七十一頁），而被告丙○○亦坦承前揭含甲基安非他命成分之液體係其所製造（見九十五年度偵字第一二六一九號卷二第一一四頁），又扣案之紅色塑膠盒，其內之檢出微量第二級毒品甲基安非他命，另檢出氯麻黃成分（可能為合成甲基安非他命之中間物或起始物），有刑事警察局九十五年六月十日刑鑑字第○九五○○八四五○九號鑑定書一紙（見偵卷一第五十四頁），且被告丙○○供承：前揭扣案編號五十八之紅色盤子，是筆記本上說把原料煮七十五度以後，倒入這個紅色盤子內，放進去冷藏二十四小時，就可以得到安非他命結晶，但並沒做出結晶等語（見偵卷一第一九三頁），是本案縱未查扣到任何含安非他命成分之結晶物，惟被告既已製造出含甲基安非他命成分之液體，依上開說明，其製造行為即已達既遂之程度，是被告丙○○辯稱其製造之安非他命尚未完成，應屬未遂云云，尚非可採。
（四）又桃園縣○○鄉○○路○段○○○號八樓之五號套房，係以乙○○之名義承租，有房地產租賃契約書附卷可稽（見偵卷一第六十一頁至六十八頁），惟證人乙○○證稱：前揭契約並非其所簽名蓋印，亦未同意或授權他人以其名義承租（見偵卷一第二七六頁、二七七頁），且負責處理前揭房屋租賃事宜之證人丁○○亦證稱：租房子是一位老老的男子。他拿著乙○○的身分證正本，是舊版的，我有比對照片，與該男子相符。租約是這老男子親自簽名並按指印。看屋是甲○○及該老男子來看。（指示戊○○之口卡）看屋的老男子就是戊○○，簽約時戊○○自稱是乙○○等語（見偵卷一第三０四頁至三０六頁），足見前揭房屋係被告甲○○陪同戊○○前往看屋承租，並由戊○○自稱係乙○○，冒用不知情之乙○○之名義承租並簽名按指印。而前揭房屋既係被告甲○○用以作為製造安非他命之場所，同案被告戊○○並未參與製造，惟被告甲○○竟不以自己之名義承租，反而要戊○○陪同其前往看屋，出面擔任承租人，並冒用乙○○之名義承租，則其對於戊○○冒名訂約，自當知之甚明，戊○○所為應係經由被告甲○○所授意，以利將來戊○○出面頂罪之用，被告甲○○與戊○○間應有偽造私文書並持以行使之犯意聯絡及行為分擔，被告甲○○辯稱其並未一同前往承租前揭房屋，自不可採。至於證人丁○○雖稱當時戊○○所拿的乙○○身分證上之照片係與戊○○相符，惟丁○○並未留存當時之身分證影本以供比對該身分證是否有經偽造或變造，依罪疑唯輕之原則，尚難認被告甲○○與戊○○有共同變造或偽造身分證之犯行。另被告丙○○於訂約時既未一同前往，卷內復無證據證明其對於被告甲○○與戊○○之前揭偽造文書犯行事先知情而有犯意聯絡，自難認被告丙○○涉有此部分之犯行。
（五）又於前揭租屋現場為警扣案之煙草一包，經鑑定結果含第二級毒品大麻成分（淨重一點三二公克，包裝重零點一六公克），有法務部調查局九十五年八月十五日調科壹字第○二○○○八一九八號鑑定通知書在卷可憑（見偵卷二第一三六頁）。被告雖均辯稱前揭扣案之大麻不知係何人所有云云，惟該處乃係被告二人共同製造安非他命之場所，非一般外人所得隨意進出，且被告丙○○供稱：其與甲○○二人均有該房屋之鑰匙，被告甲○○一星期會到該處一、二次，伊幾乎每天都會過去，伊並沒見過戊○○進入該處（見偵卷一第一九五頁、第一五○頁、偵卷二第一百頁、第一○一頁），足見就該租屋處內之物品有管領力之人應僅有被告二人，而且為警查獲當天，被告二人均在屋內，是該扣案之大麻應係其二人所共同管領持有，其對於屋內有前揭大麻自無不知之理，是其辯稱不知大麻為何人云云，顯不足採，其二人有共同持有第二級毒品大麻之犯行，應堪認定。
（六）綜上所述，被告所辯無非均係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告有共同製造安非他命及持有大麻之犯行，及被告甲○○另有行使偽造私文書之犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、查被告行為後，九十四年一月七日修正公布之刑法，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。查被告甲○○行為後，刑法第五十五條後段之牽連犯規定經刪除，是於新法修正施行後，行為人所犯有方法、結果關係之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，亦屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法就其犯行論以牽連犯。又被告犯罪時，刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。
」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，自應適用修正前刑法之規定。
四、查甲基安非他命及大麻均屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，是核被告二人製造甲基安非他命及持有大麻之行為，均分別係犯毒品危害防制條例第四條第二項之製造第二級毒品罪及第同法第十一條第二項之持有第二級毒品罪。另被告甲○○於租賃契約書上偽造乙○○之署押並持以行使，足以生損害於乙○○及丁○○之行為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告製造甲基安非他命後，進而持有，其等持有之低度行為應為製造之高度行為所吸收，又被告甲○○偽造署押為偽造私文書之部分行為，其偽造私文書後進而行使，其偽造之低度行為為行使之高度行為吸收，均不另論罪。被告二人間就製造甲基安非他命及持有大麻之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，被告甲○○就戊○○偽造私文書並持以行使之犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○所犯製造甲基安非他命與行使偽造私文書罪二罪間，有方法結果之關係，為牽連犯，應依修正前刑法第五十五條後段之規定，從一重製造安非他命罪處斷。被告所犯製造第二級毒品甲基安非他命罪及持有第二級毒品大麻罪二間罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。又被告甲○○行使偽造私文書之部分，雖未據檢察官起訴，惟此部分與檢察官起訴且經論罪科刑之前揭製造甲基安非他命之犯行，有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。至於檢察官雖認被告自九十五年二月起，先在臺北縣汐止市山區試作安非他命未果云云，惟此部分除被告丙○○個人之自白外，卷內尚乏其他積極證據足以佐證，是尚難單憑被告丙○○之自白即遽認被告有此部分製造安非他命之犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭已起訴且經論罪科刑之製造安非他命部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。爰審酌被告為貪圖一己私利，竟從事毒品甲基安非他命之製造行為，且製成之純質淨重非少，倘若成品大量流入市面，對於國人身心健康及社會治安危害甚鉅，且被告甲○○於本案係主導之角色，復為脫免刑責，而冒用他人名義訂立租約並利用他人頂罪，且始終否認犯行，惡性較重，被告丙○○犯後尚知坦承自身之犯行，已有悔意，惟仍飾詞迴護被告甲○○，實不足取，暨被告二人持有大麻之數量及其品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量如主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案如附表一編號一至四所示之含甲基安非他命成分之液體及殘渣，為被告所製造出之甲基安非他命，此據被告丙○○於偵查中供承在卷，雖前揭液體及殘渣中有部分非安非他命之成分，惟依其現狀，難以將其中非安非他命成分部分獨立析離，自皆應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。另扣案如附表一編號五所示之大麻，亦為查獲之毒品，亦應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。又扣案附表二編號一至五十八所示之物，分別係被告製造毒品所用之原料、工具、製造過程中之中間產物及裝盛前揭製成品之器具，係製造安非他命所用之物，且屬被告二人所有，亦據被告丙○○於偵查中供承在卷，均依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收。如附表二編號五十九所示房地產租賃契約書上偽造之乙○○署名一枚及指印十五枚，均應依刑法第二百十九條規定宣告沒收。另包裝前揭大麻之包裝袋一只，為被告所有供持有大麻所用之物，應依修正前刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至於被告丙○○住處查扣之邵遠來、鄭順仁製毒工廠為警破獲之相關報紙、行動電話，及於被告甲○○所使用車號0000000號自用小客車內查獲之行動電話與十一萬四千七百元，並無證據證明係供本案製造犯罪所用或所得之物，且非違禁物，爰不為沒收之諭知。至於被告所持有第三級毒品愷他命二大包（驗餘淨重二○○五點五一公克）及二小包（驗餘淨重共十點九四公克之部分（不構成意圖販賣而持有第三級毒品之部分詳如後述），因毒品危害防制條例並不處罰持有第三級毒品之行為，故被告持有之前揭第三級毒品愷他命，雖為查獲之毒品，惟毒品危害防制條例第十八條第一項後段「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬」之規定，其性質為行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得逾越權限於判決內諭知沒入銷燬，本院即不得為沒入銷燬此行政罰之諭知，應由行政機關就此另為適法之處分，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○、丙○○另行起意，共同基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自同年二月起，連續多次，在臺北縣新店市○○路、蘆洲市及土城市一帶，以每公克二千五百元之代價，販賣安非他命予姓名年籍不詳綽號「大象」、「阿橋」、「小琪」及「瑞隆」等成年人，每次交易數量約為安非他命一兩，並由被告丙○○代為聯繫、轉交，先後共計十餘次。被告甲○○、丙○○另共同意圖販賣第三級毒品愷他命，於不詳時地，取得愷他命二包（驗餘淨重二千零五點五一公克），並藏放於桃園縣○○鄉○○路○段○○○號八樓之五租屋處而持有之，伺機轉售牟利。嗣於同年六月九日下午六時三十分，為警持臺灣臺北地方法院所核發之搜索票，前往上址執行搜索查獲，並扣得愷他命二大包（驗餘淨重二千零五點五一公克）及二小包（驗餘淨重共十點九四公克），因認被告共同涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命、第五條第三項意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、同法第一百五十六條第二項分別定有明文。
又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院二十九年度上字第三一○五號、三十年度上字第八一六號、四十年度台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號判例可資參照。
三、公訴人認被告甲○○、丙○○涉犯上開犯行，無非係以證人己○○之證詞、被告丙○○之供述、前揭扣案證物、通訊監察譯文及國防部憲兵司令部九十五年八月二十八日鑑驗通知書等為據。訊據被告均堅詞否認有前揭販賣第二級毒品安非他命及意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，被告甲○○辯稱：伊並無販賣安非他與前揭人士，亦不知扣案之愷他命係何人所有等語，被告丙○○辯稱：伊只是替甲○○代送物品，不知所交給者為安非他命，扣案愷他命亦不是伊的等語。經查：
（一）被告丙○○固於九十五年六月十日檢察官訊問時供稱：我曾拿過安非他命給大象，該安非他命不是做的，是買來的，也是甲○○拿給我一包安非他命，重約三十五點六公克，要我跟大象收七、八萬，我有收到三萬多。時間約今年四月，地點在北新路大象住的旅館，大象如果需要毒品，會打電話給我跟我說他需要幾包，我再跟甲○○拿。應該有十次，從今年農曆過年後，但是這十次是包含其他買家，甲○○要我交給誰，我就依他指示交毒品給誰，買家跟甲○○都是透過我聯繫。甲○○有時會有用衛生紙包起來，我心理有數，知道應該是毒品但沒有拆開過。我知道甲○○賣安非他命一公克二千五百元。有送毒品至新店蘆洲土城除大象外，還有阿橋云云，復於同日本院羈押庭中供承：我有幫甲○○交安非他命給大象三、四次，有時有收錢，有時沒有，有一次大象有給我四萬元，我交給甲○○，除了大象之外還有交給阿巧二次。我交給他們的是一包衛生紙的東西，一包是三十五公克左右，收了八萬元云云，惟被告甲○○否認有上開事實，復無綽號「大象」、「阿橋」、「小琪」及「瑞隆」等人出面指證曾向被告購得安非他命或自其等身上查扣到任何購自被告之安非他命，，而依卷附監聽譯文之內容，被告與前揭不詳人士所對話之內容亦無明確談及欲購買安非他命及相關之交易細節如時間、地點、數量或價格，更無從據以證明其等之後確實有與被告從事交易，至於證人即員警己○○之證詞，亦僅係證明如何監聽被告之過程，無法證明被告確有販賣安非他命之犯行，是被告丙○○於偵查中之上開自白，尚乏其他補強證據足以證明其此部分自白之真實性，依上開規定自難僅憑被告丙○○之自白即遽認被告二人有共同販賣安非他命之犯行。
（二）又被告之上開租屋處雖為警查扣到愷他命二大包（驗餘淨重二○○五點五一公克）及二小包（驗餘淨重共十點九四公克），且前揭租屋處係被告二人共同製安非他命之處，是該扣案物應係被告二人共同持有。而被告二人之尿液經送驗後無愷他命之反應，有憲兵司令部刑事鑑識中心九十五年八月二十八日（九五）安鑑字第○一四四九號鑑驗通知書一紙可稽（見偵卷二第一六九頁），固可認持有上開愷他命應非供己施用。惟被告二人持有該大量愷他命之原因非必然係基於意圖販賣而持有，亦有可能僅係單純持有，或係受託寄藏而持有，而卷內復無他其證據足以佐證被告有販賣之意圖，是被告持有愷他之原因是否即係意圖販賣，容有可疑，尚難僅憑扣案愷他命之數量非微即遽認被告係基於意圖販賣而持有，此部分依卷內證據尚無法使本院形成被告有意圖販賣而持有愷他命之確信，自難認被告有意圖販賣而持有之犯行。又因毒品危害防制條例第十一條就單純持有毒品處以刑罰之規定，僅處罰持有第一級、第二級毒品之行為，並不處罰持有第三級毒品之行為，是被告單純持有第三級毒品之行為自不構成犯罪。
（三）綜上所述，公訴人所舉之證據尚不足以證明被告二人有前述販賣第二級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴人所指之上開犯行，既不能證明被告此部分犯罪，揆諸前揭說明，就此部分自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第十一條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第二百十九條、修正前刑法第五十五條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官郭昭吟到庭執行職務中 華 民 國 96 年 2 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃程暉
法 官 高偉文法 官 李宜娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 游秀珠中 華 民 國 96 年 2 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
┌──┬──────────┬────────────┐│編號│物 品 名 稱│數 量│├──┼──────────┼────────────┤│ 一 │褐色液體一桶。（檢出│驗餘後淨重八六六二點九二││ │第二級毒品甲基安非他│公克。 ││ │命成分） │ │├──┼──────────┼────────────┤│ 二 │淡黃色液體二瓶。（檢│驗餘後淨重五一五九點五九││ │出第二級毒品甲基安非│公克。 ││ │他命成分） │ │├──┼──────────┼────────────┤│ 三 │褐色液體三瓶。（檢出│驗餘後淨重四九二九點○九││ │第二級毒品甲基安非他│公克。 ││ │命成分） │ │├──┼──────────┼────────────┤│ 四 │紅色塑膠盒內之殘渣（│殘渣量微無法秤重。 ││ │檢出第二級毒品甲基安│ ││ │非他命成分） │ │├──┼──────────┼────────────┤│ 五 │大麻一袋（檢出第二級│淨重一點三二公克 ││ │毒品大麻成分） │ │└──┴──────────┴────────────┘附表二：
┌──┬────┬─────┬────────────┐│編號│物品名稱│數 量│備 註 │├──┼────┼─────┼────────────┤│ 一 │白色晶體│一包 │內政部警政署刑事警察局九││ │ │ │十五年七月二十五日刑鑑字││ │ │ │第0000000000號││ │ │ │鑑定書，鑑驗結果：鑑定書││ │ │ │編號一：未檢出第二級毒品││ │ │ │甲基安非他命成分。 │├──┼────┼─────┼────────────┤│ 二 │明礬 │一包（含袋│ ││ │ │四二○公克│ ││ │ │） │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│ 三 │空壓機 │一台 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│ 四 │脫水機 │一台 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│ 五 │高壓筒 │一台 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│ 六 │電子磅秤│一台 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│ 七 │漏斗（分│一台 │ ││ │液） │ │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│ 八 │燒瓶 │三個 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│ 九 │冰箱 │一台 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│ 十 │工具箱 │一箱 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│十一│攪棒 │二支 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│十二│噴槍頭 │一支 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│十三│行動電話│一台 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│十四│電子磅秤│一個 │ ││ │（大） │ │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│十五│分裝袋 │一袋 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│十六│鈀金 │一盒 │內政部警政署刑事警察局九││ │ │ │十五年七月二十五日刑鑑字││ │ │ │第0000000000號││ │ │ │鑑定書，鑑驗結果：鑑定書││ │ │ │編號二：檢出氯化鈀成分，││ │ │ │未檢出第二級毒品甲基安非││ │ │ │他命成分。 │├──┼────┼─────┼────────────┤│十七│竹篩 │二個 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│十八│麻黃素 │二包 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│十九│浮力計 │三支 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│二十│鹽巴 │一盒 │內政部警政署刑事警察局九││ │ │ │十五年七月二十五日刑鑑字││ │ │ │第0000000000號││ │ │ │鑑定書，鑑驗結果：鑑定書││ │ │ │編號四：檢出氯化納成分，││ │ │ │未檢出第二級毒品甲基安非││ │ │ │他命成分。 │├──┼────┼─────┼────────────┤│二一│活性碳 │二盒 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│二二│燒杯 │一個 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│二三│安非他命│一組 │內政部警政署刑事警察局九││ │吸食器 │ │十五年七月二十五日刑鑑字││ │ │ │第0000000000號││ │ │ │鑑定書，鑑驗結果：鑑定書││ │ │ │編號五：檢出第四級毒品麻││ │ │ │黃鹼成分另檢出氯麻黃鹼成││ │ │ │分，未檢出第二級毒品甲基││ │ │ │安非他命成分。 │├──┼────┼─────┼────────────┤│二四│製毒筆記│一本 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│二五│自製加熱│一個 │ ││ │箱 │ │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│二六│自製加熱│一個 │ ││ │盤 │ │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│二七│加熱器 │一個 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│二八│電磁爐 │二個 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│二九│電子磅秤│一個 │ ││ │ （小） │ │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│三十│防毒口罩│一個 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│三一│測試紙 │一盒 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│三二│瓦斯爐 │一個 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│三三│計時器 │一個 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│三四│壓力表 │一支 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│三五│氫氣筒（│一個 │ ││ │含壓力表│ │ ││ │） │ │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│三六│蒸餾器（│一個 │ ││ │含馬達）│ │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│三七│漏斗 │二個 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│三八│過濾器 │一個 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│三九│濾紙 │二盒 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│四十│硝酸 │一瓶 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│四一│鹽酸 │一瓶 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│四二│醋酸 │一瓶 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│四三│溫度計 │二支 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│四四│淡黃色液│二瓶 │內政部警政署刑事警察局九││ │體 │ │十五年七月二十五日刑鑑字││ │ │ │第0000000000號││ │ │ │鑑定書，鑑驗結果：鑑定書││ │ │ │編號七之一、及七之二：均││ │ │ │檢出第四級毒品麻黃鹼成分││ │ │ │，另均檢出氯麻黃鹼成分。│├──┼────┼─────┼────────────┤│四五│透明色液│二瓶 │內政部警政署刑事警察局九││ │體 │ │十五年七月二十五日刑鑑字││ │ │ │第0000000000號││ │ │ │鑑定書，鑑驗結果：鑑定書││ │ │ │編號七之三及七之四：未檢││ │ │ │出第二級毒品甲基安非他命││ │ │ │成分。 │├──┼────┼─────┼────────────┤│四六│不明結晶│一瓶 │內政部警政署刑事警察局九││ │ │ │十五年七月二十五日刑鑑字││ │ │ │第0000000000號││ │ │ │鑑定書，鑑驗結果：鑑定書││ │ │ │編號八：未檢出第二級毒品││ │ │ │甲基安非他命成分。 │├──┼────┼─────┼────────────┤│四七│蒸餾管 │二支 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│四八│醋酸鈉 │一瓶 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│四九│氫氧化鈉│一瓶 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│五十│硫酸鋇 │二瓶 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│五一│小型脫水│一個 │ ││ │機 │ │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│五二│塑膠桶 │二個 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│五三│塑膠盤 │十個 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│五四│紅色盤子│一個 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│五五│藍色盤子│一個 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│五六│紙張 │五張 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│五七│化學化工│一本 │ ││ │辭典 │ │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│五八│裝盛如附│共六個 │ ││ │表一編號│ │ ││ │一至三所│ │ ││ │示液體之│ │ ││ │塑膠桶、│ │ ││ │、塑膠瓶│ │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│五九│租賃契約│一份 │偽造「乙○○」署名一枚及││ │書 │ │指印十五枚 │├──┼────┼─────┼────────────┤│六十│大麻包裝│一個 │ ││ │袋 │ │ │└──┴────┴─────┴────────────┘