臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度易字第1044號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○（原名賴進三）上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（95年度偵續字第633號），本院判決如下：
主 文乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○（原名賴進三）於民國93年間在鼎鑫金融資訊有限公司（設臺北市○○區○○○路○○號9樓之1，下稱鼎鑫公司）擔任總經理，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，向告訴人甲○○誆稱可代為操作股票，能穩定獲取10%之操作績效，投資新臺幣（下同）100萬元本金，每月共可獲取10萬元績效紅利報酬，致甲○○陷於錯誤，因而於93年11月26日與乙○○在鼎鑫公司簽立委託契約書，甲○○並於簽約日在鼎鑫公司交付委託投資款100萬元與乙○○，而乙○○為取信於甲○○，乃於受託初期分別支付3萬元至10萬不等合計30萬元之款項，並向甲○○訛稱上開款項係投資操作之紅利，惟事後乙○○即未再支付任何款項與甲○○。嗣經甲○○察覺有異，要求乙○○提供交易明細，然乙○○藉詞拖延無法提出，始悉受騙。因認涉犯刑法第339條第1項詐欺取財等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院分別著有40年度台上字第86號、30年度上字第816號、76年台上字第4986號判例可參。況告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號著有判例。末查刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。而民事債務人未依債之本旨履行給付之情況，在一般社會經驗上原因眾多，非必均出於詐欺犯罪一端，苟無足可認其自始具有不法所有意圖之積極證據，縱令於債之關係成立後，惡意不為給付，亦僅能令負民事上遲延給付責任，不能據此推測其在負債之初一概具有從事財產犯罪行為之故意。
三、公訴意旨認被告乙○○涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人甲○○指述甚詳、證人林宏榕之證述，且被告自承收取告訴人甲○○交付之100萬元後，未將之投資在股票交易而係玩地下期貨，以及委託契約書、本票在卷為憑。訊據被告固不否認有自告訴人甲○○處取得100萬元之投資款，惟否認有詐欺取財之行為，並辯稱：當初告訴人就知道是要投資地下期貨，不是買股票，因為地下期貨不合法，所以委託契約書才寫是要投資股票等語。
四、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。
㈡查本件關於證人即告訴人甲○○、證人林宏榕於檢察官偵
查中，在檢察官事務官面前所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等情形，惟經本院行準備程序、最後審理時，逐一提示上開證人甲○○偵查筆錄並告以要旨內容，被告均表示沒有意見，復未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，僅爭執證人所述真實與否（核屬證明力問題），是其等於偵查中之證言，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時並無違法取證之瑕疵存在，引用渠等上開陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，即有證據能力。至於證人甲○○在95年11月23日接受檢察官訊問時，經具結後所為陳述（見偵續卷第59頁），雖係被告以外之人於審判外所為之陳述，然既經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定具有證據能力。
五、經查：㈠告訴人甲○○於93年11月26日，在被告任職之鼎鑫公司（
設臺北市○○區○○○路○○號9樓之1）簽署委託契約書，並當場交付100萬元予被告作為投資，此後被告曾陸續給付10 萬元、7萬元、5萬等總計30萬元之紅利等事實，業據證人即告訴人甲○○指述明確，並經證人林宏榕於偵查中證述屬實，復有雙方簽立之委託契約書2份（均影本）、本票1紙（見95年度偵字第8720號卷第5頁至第7頁）在卷可參，被告對此亦不爭執，此部分事實堪予認定。至被告辯稱那些錢用在地下期貨買賣，因投資失利才未還錢等語，雖未能提出確切證據以供本院查證，然未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業，本為中華民國之法律所不允許，為免受違法之追訴，未必有如合法期貨交易買賣留存交易日結單，亦非有違常理，難以遽認被告此部分所辯，不足採信。
㈡告訴人甲○○雖指稱：當初約定是要投資股市○○○○○
道被告拿去玩地下期貨等語，然被告始終堅稱：當初約定就是要投資期貨，不是投資股市，之前甲○○就曾在鼎鑫公司玩過地下期貨，也知道是投資期貨等語，且證人林宏榕於偵查中證稱：鼎鑫公司是在賣全美建功軟體，也就是提供判斷期貨多空之指標，並沒有做股票業務，其與甲○○係高中同學，因之前跟甲○○提過賴進三（即被告）要集資（有提到利潤，但不記得有講到股票的事），甲○○有興趣才到公司與被告洽談，當時被告跟甲○○在公司房間內洽談，其只是被叫進去簽名，之前甲○○也有在鼎鑫公司玩過期貨等語（見偵續卷第109頁），告訴人亦自承先前的確在鼎鑫公司玩過期貨、知道鼎鑫公司是在從事期貨交易（見偵續卷第59頁、第104頁），是以告訴人甲○○對於被告任職之鼎鑫公司以及被告本人係在投資、研究期貨而非股票市場一情，是否全然不知，非無可疑，則被告辯稱甲○○投資之時就知道是玩期貨等語，尚非全屬無據。
㈢甚且，告訴人甲○○於檢察官訊問以及本院審理時自承：
當初是被告說有一套系統指標可以獲利，還有操作績效，月獲利10%，因為有林宏榕一直鼓吹，且幫被告做人格背書，說會幫忙監控被告之營運及績效，所以才會陷於錯誤等語（見偵續卷第68頁，本院96年5月28日準備程序筆錄），再者，經檢察官質以告訴人甲○○：「（問：被告有出示何文件，讓你相信他可以在股市交易？）我是經過林宏榕介紹，他是我十幾年朋友」（見偵續卷第59頁），綜上以觀，告訴人甲○○之所以交付100萬元予被告操作、投資，並非全然因為相信被告，主要係聽信第三人林宏榕之建議。縱如公訴人指訴本件告訴人係為投資股市方交付100萬元予被告，然告訴人甲○○先前的確在鼎鑫公司投資過期貨交易，業如前述，顯然告訴人甲○○非毫無社會、投資經驗之人，而股市瞬息萬變，投資股票本即具高度風險，此當為告訴人所明知，衡情其豈有輕易聽信被告保證月獲利10%，即率予同意交付100萬元由被告操作買賣股票之理！揆諸上開各情，益臻告訴人甲○○本諸友人林宏榕引薦暨對被告查證，其對所委託之被告應知悉甚稔，縱被告因投資失利而致金額損失不貲，亦屬認定投資盈虧之民事範疇，難謂係因被告施用詐術而陷於錯誤下之行為。是以公訴人認告訴人因聽信於被告之保證，致陷於錯誤，而交付100萬元云云，尚乏依據。
㈣況在93年11月26日簽立系爭委託投資契約後，被告曾有給
付過5次操作績效，金額合計約30萬元（見偵續卷第59頁），且於94年3月26日，3個月委託投資期間屆至，被告另簽發1紙面額100萬元之本票交付給告訴人收執等情（見他字卷第5頁、第9頁），此為告訴人甲○○、被告所均不爭執，且告訴人亦自承被告僅要求伊不要抽離資金，並未藉此要求伊加碼投資（見他字卷第9頁），則被告若自始有詐欺之意，則於取得告訴人甲○○交付之100萬元現款後，何需給付30萬元等同於詐騙金額3分之1金額之紅利予告訴人？又何需事後再簽發面額100萬元之本票給告訴人以為憑據？綜上各情，相互勾稽以觀，難認被告於簽立委託契約之初，即有不法所有之意圖，亦無證據足認被告有施用何種詐術使人陷於錯誤，核與刑法第339條第1項之詐欺取財罪之構成要件有間，自難逕以該罪相繩。本件應屬民事糾葛，難以被告單純債務不履行之狀態，而推定其自始即有詐欺犯意。
六、綜上所述，本件公訴人所引之告訴人指述、證據，均不足以證明被告確有詐欺取財行為存在，告訴人與被告間所產生之前述委託投資契約糾紛，係屬民事債務不履行之問題，應循民事途徑解決為宜。此外，復無其他任何積極或間接證據，足以佐證被告有何涉嫌公訴人所指之詐欺取財犯嫌，根據「罪證有疑，利歸被告」之無罪推定法則，應認公訴意旨所指被告所涉罪嫌，尚屬不能證明，揆諸首揭判例及法條規定，既不能證明被告犯罪，當應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭昭吟到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃程暉
法 官 高偉文法 官 何俏美上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林曉郁中 華 民 國 96 年 7 月 13 日