臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度易字第1118號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 張世興律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（九十五年度調偵字第八九一號），本院判決如下：
主 文甲○○為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○與乙○○為夫妻，二人於民國九十五年三月七日與李柏霖、項菊青簽立定金協議，由甲○○、乙○○向李柏霖、項菊青購買大陸地區上海市○○○路○○○弄○號二七０一室房屋，為求支付價金，乃於同年三月十四日，共同以彼等所共有之臺北市○○區○○路○○巷八之一號七樓房地，向臺灣土地銀行股份有限公司古亭分行（下稱土地銀行）辦理金額新臺幣八百萬元之抵押貸款，乙○○則於貸款時，簽立委託書委由土地銀行將上開貸得款項全數匯入甲○○於土地銀行所開設之帳號000000000000號帳戶內，並出具購屋委託書委託甲○○前往大陸地區辦理房地付款事宜，甲○○則為受乙○○委託處理事務之人。嗣於九十五年三月下旬，大陸房屋賣方李柏霖、項菊青不欲續行買賣，甲○○、乙○○對於前揭貸款款項運用上有所爭執，未能達成共識，甲○○明知上開貸款所得新臺幣八百萬元僅為購買上開大陸地區房屋之用，若買賣不成應取得乙○○之同意始得另作他用，且依其前於九十四年二月三日與乙○○所簽立之協議書第十一條約定，應獲得乙○○同意始得將上開新臺幣八百萬元匯出國外，竟意圖為自己不法之利益，違背其任務，自九十五年三月三十一日土地銀行將上開新臺幣八百萬元撥款入其帳戶之日起，接續將上開新臺幣八百萬元全數匯至美國轉入其於美國銀行所開設之帳號000000000號帳戶內，並於九十五年四月四日，將上開款項與其餘原有存款，一併辦理定期存款，惟因向土地銀行貸款所應支付之利息，甲○○均全數繳納，乙○○尚未受有損害，甲○○之背信行為因而未遂。
二、案經乙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項規定甚明。本案據以認定被告甲○○犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，惟因被告、辯護人及公訴人對於該等傳聞證據均同意作為證據，本院審酌該等傳聞證據作成之情況，亦無違法或不當情事，因而認為適當，故依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據，合先敘明。
二、訊據被告甲○○固不否認伊與告訴人乙○○為夫妻，於九十五年三月七日二人訂購大陸地區上海市○○○路○○○弄○號二七０一室房屋，且為求支付價金，於同年三月十四日，共同以彼等所共有之臺北市○○區○○路○○巷八之一號七樓房地，向土地銀行抵押貸款新臺幣八百萬元，告訴人並同意上開款項匯入伊所開設之土地銀行帳戶內，並委託伊處理本件買賣相關事宜，而嗣後賣方不欲續行買賣，伊與告訴人就貸款款項運用之意見不同，伊未獲告訴人同意，即於九十五年三月三十一日土地銀行撥款入伊之帳戶之日起，接續將款項匯至伊於美國開設之美國銀行帳戶內等情，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：伊與告訴人家中以及告訴人開立之眼科診所之財務收支，原本即由伊處理，本件貸款之利息亦係由伊開設之土地銀行帳戶扣繳，與賣方簽立購屋之定金協議後，因賣方不欲續行，而伊與告訴人對於購屋產生不同意見，貸款款項之用途尚在商議中，但貸款利息仍須持續繳納，故伊始基於理財考量，將該筆貸款先轉入伊之美國帳戶定存，以賺取年利率百分之四之利息，待日後伊與告訴人確立款項用途後，再將款項提出使用，並無背信意圖云云。
三、經查：
（一）被告與告訴人為夫妻，二人於九十五年三月七日與訴外人李柏霖、項菊青簽立定金協議，由被告、告訴人共同向李柏霖、項菊青訂購大陸地區上海市○○○路○○○弄○號二七０一室房屋，為求支付價金，被告與告訴人乃於同年三月十四日，共同以彼等共有之臺北市○○區○○路○○巷八之一號七樓房地，向土地銀行辦理新臺幣八百萬元之抵押借款，告訴人並於借款時，簽立委託書委由土地銀行將上開貸得款項全數匯入被告於土地銀行所開設之帳號000000000000號帳戶內，並出具購屋委託書交由告訴人前往大陸地區辦理房地付款事宜，被告則為受告訴人委託替告訴人處理上開房屋買賣事務之人；嗣後賣方因故不欲續行買賣，告訴人與被告就款項運用上之意見有所不同，未能達成共識，被告即在未獲告訴人同意之情形下，自九十五年三月三十一日即上開貸款款項撥入被告之帳戶內時起，接續將上開新臺幣八百萬元，匯至伊在美國之美國銀行所開設之帳號0000000000號帳戶內，並於九十五年四月四日辦理美金定期存款等情，為被告所不爭執，核與告訴人於本院審理時指訴情節相符，並有住宅貸款契約、告訴人書立之委託書（見九十五年度偵字第二０七九八號卷《下稱偵查卷》第三六頁至第四一頁）、被告土地銀行帳號000000000000號帳戶存摺影本、土地銀行匯款賣匯水單、匯出匯款申請書、外匯收支或交易申報書、定存收據等件附卷可證（見本院卷第八五頁至第九三頁、第九七頁），自堪信為真實。
（二）被告雖辯稱伊與告訴人家中與告訴人診所之財務收支，原本即由伊管理，本次伊係為了賺取利差，係在貸款款項用途未商議完成前，為求較好的利率，將貸款款項匯至國外美國銀行定存，並無任何背信意圖云云，惟查：
㈠被告與告訴人二人一同向土地銀行貸款之目的，係共同欲
購買位於大陸地區上海市○○○路○○○弄○號二七０一室房屋，告訴人雖同意將貸款款項全數撥入被告土地銀行帳戶內，並委託被告處理該次買賣之相關事宜，然觀諸告訴人所書立之委託書，第一條係記載：「委託人（即告訴人）因故無法親自辦理與甲○○共同購買位於上海市○○○路○○○弄○號樓二七０一室房屋的相關事宜，特委託受託人為本委託人的代理人，就上述房地產代表本委託人處理下列附錄中的全部事項，受託人有轉委託權」等文字，而所謂附錄事項，無非係簽立定金協議、支付價款、辦理公證等與購買房地產有關之事項，此參上開委託書即明（見偵查卷第四一頁），是可知告訴人委託被告處理者，係有關上開房屋買賣相關事宜，而在該筆新臺幣八百萬元用於上開房地買賣之前提下，被告固有全權處理之權，但在上開買賣無法續行後，告訴人或許對於該筆款項有另外之用途，參以貸款必須向銀行支付利息，且對告訴人而言，其等同多出一筆債務，是對於該筆新臺幣八百萬元之運用，被告自必須徵求告訴人之同意（被告對於使用上開新臺幣八百萬元需獲告訴人同意此點，亦不表爭執《見本院卷第十八頁》），雖被告同為該筆貸款之債務人，然探求貸款之本旨及告訴人委託之目的，若款項之運用二人未獲共識，被告應將該筆款項，返還土地銀行，回復未貸款前之狀態，始符合告訴人委託被告處理事務之精神。況在告訴人與被告原欲購買之房屋因賣方反悔不欲出賣後，被告雖提出另購他屋、將款項歸還告訴人之父親等多項建議，然均不獲告訴人所認可或同意一節，為被告所自承，則被告竟在未獲告訴人同意之下，即擅自將該筆新臺幣八百萬元匯至其個人在美國之美國銀行所開設之帳戶內，其所為已難謂非違反任務之行為。
㈡又告訴人於原欲購買之上海房屋無法成交後，於九十五年
四月四日書立終止授權書並提出經臺灣士林地方法院公證，且於九十五年四月十二日寄發律師函予被告，請其歸還所申貸款項新臺幣八百萬元，上開律師函並經告訴人於翌日收受，此有終止授權書、律師函、回執等件在卷可證（見偵查卷第四二頁、本院卷第二四頁至第二七頁），然被告均未交代、說明款項去向。嗣經告訴人向臺灣臺北地方法院檢察署對被告提出告訴後，被告針對本件新臺幣八百萬元之去向，先於九十五年十月二十日檢察官訊問時供稱：「因為我弟弟要在成都置產，我父親要求我給未付的款項八百萬元，給我弟弟。我匯給我父親」、「我們用師大路的房子貸款，加上手上的錢，本來要去上海置產，但因對方不賣了，而我父親叫我把之前積欠的錢還給他」（見偵查卷第三十頁），復於九十五年十一月九日檢察官訊問時，再次供稱：「（問：上海的房子沒有買成，八百萬元何在？）八百萬元在九十五年四月初匯到我父親的帳戶」（見偵查卷第七六頁）、「（問：上海的房子沒有買成，妳有無跟告訴人說錢要給妳父親？）我結婚十四年來都一直有跟他說，後來房子沒有買成，我說這錢要還我父親，但告訴人不答應」（見偵查卷第七六頁、第七七頁），至此被告均未曾表示上開新臺幣八百萬元業已匯出國外辦理美金定期存款；遲至九十六年三月一日，被告始向檢察官陳稱：「我是轉入我自己在美國的帳戶」（見九十六年度調偵字第八九一號卷《下稱調偵卷》第四頁）、「我有跟告訴人說可以買別間房子，而告訴人是說要不要還土地銀行，我建議說美國銀行的定存利率比較高，可以放美國銀行，告訴人沒有同意」（見調偵卷第五頁）等語。從而，若被告果如其所述，為尋求伊以及告訴人名下資產之最大利益，始將貸款款項轉匯往國外辦理定期存款，並無不法意圖，其應誠實交代款項去向，說明其用意以解告訴人疑慮，何須以已將款項歸還其父以償還借款之說詞搪塞？且在告訴人已要求返還款項時，仍堅持不願意將款項歸還？再者，被告將款項辦理定期存款所得之利息，雖較貸款應支付之利息為多，然而，被告於告訴人追查款項流向之前階段，從未誠實告知定存之事，亦未將定存所得利息給付予告訴人，被告甚至表示因被告未給付生活費用，故伊沒有給定存利息等語（見調偵卷第五頁），遲至本院審理後階段之九十六年五月二十四日，被告或係自知理虧，始於扣除貸款利息、必要支出費用後，將剩餘定期存款所得利息二分之一，匯入告訴人在第一商業銀行股份有限公司泰山分行開設之帳號00000000000號帳戶內，此有匯款申請書一紙在卷可證（見本院卷第一七七頁）。徵諸上開事證，被告非但有將貸款所得之新臺幣八百萬元據為一人所有之意圖，自始亦未有將定存收益給付告訴人之意思，是其所為純係為其個人利益，難認係基於為告訴人謀求利益之善意。
㈢此外，告訴人與被告家中及告訴人所開設眼科診所之財務
收支固係由被告管理，此為告訴人所不爭執，並有被告及告訴人於九十四年二月三日簽立之協議書、告訴人提出之記事本影本、九十四年八月至九十五年三月每月收支帳簿影本等件在卷可證（見偵查卷第四四頁、本院卷第四三頁至第五六頁），惟被告與告訴人之婚姻關係並非和睦，自九十三年間起，雙方曾有多起傷害、聲請保護令、離婚之訴訟，此業據被告自承在卷，復有臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度偵字第一一六四二號聲請簡易判決處刑書、九十三年度偵字第一一六四二號不起訴處分書、九十三年度偵字第四０四九號不起訴處分書在卷可證（見偵查卷第二六頁至第三二頁），二人並為解決糾爭，曾針對彼等婚姻存續期0生活費用暨扶養費用相關事項簽立協議書一份，此即上開九十四年二月三日協議書之由來，在協議書中，雙方固協議由被告管理家庭收支及告訴人診所財務，惟就管理方式並非毫無限制，其中第十一條即約定：「雙方同意其個人目前及以後所有銀行帳戶內的款項，不得擅自匯出國外或他人帳戶。但如經他方同意者，不受本條拘束。」，是依上開協議內容，被告確知若未得告訴人同意，實不得將款項任意匯至國外，然其竟在兩造之婚姻生活已欠缺信任基礎之情況下，違反上開協議書規定，將款項匯至國外，益徵其所為確係違反任務，而有不法犯意。
㈣雖被告將貸款所得之新臺幣八百萬元匯至國外個人帳戶辦
理定期存款後，仍有繼續繳納貸款利息，故雖未將貸款清償，但尚未對告訴人造成實質損害，然被告已違背其對告訴人之任務，而著手從事背信行為，雖告訴人最後並無受到損害，亦僅係被告之背信行為未導致告訴人受損之既遂效果而已，仍無礙於被告應負之背信未遂刑責。至於被告雖於偵查中將貸款所得二分之一即新臺幣四百萬元匯至告訴人所開設之帳戶（二百萬元匯至臺灣銀行股份有限公司和平分行帳號000000000000號帳戶、二百萬元匯至第一商業銀行股份有限公司泰山分行帳號00000000000號帳戶），此有匯款申請書回條二紙在卷可證（見調偵卷第三四頁、第三五頁），然其匯款行為係在本件犯罪著手之後，且告訴人係負擔新臺幣八百萬元之連帶償還責任，並非告訴人與被告各自擁有貸款金額一半之所有權，是被告匯款行為尚無解於其背信未遂之刑事責任。
㈤綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑部分：
（一）查刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，九十四年二月二日公布，於被告行為後之九十五年七月一日施行，現行刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，上開規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。刑法第三百四十二條第二項、第一項之背信未遂罪，法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金，有罰金刑之規定。而刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元相比較，修正後之法律，將刑法第三百四十二條第二項、第一項之背信未遂罪所得科處之罰金刑最低額，提高為新臺幣一千元，因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時刑法第三十三條第五款科處罰金刑之法律較有利於被告。
（二）又新法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用問題，非此條所指之法律有變更，最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議於想像競合犯部分，即認新法第五十五條但書係科刑之限制，為法理之明文化，另亦認新法第五十九條規定為法院酌減審認標準見解之明文化，均非屬法律之變更，若純為文字修正者，更應同此，最高法院九十五年十一月七日九十五年第二十一次刑事庭會議決議參照。按：㈠刑法第二十五條第一項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定於新法並未修正，而同條第二項於修正前之規定為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後則為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另刑法第二十六條修正前規定為：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後規定則為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，是除不能未遂犯修正為不罰以外，僅二條文條項之移列。是刑法有關未遂犯規定之修正，對被告而言並無有利、不利之差別，無新舊法比較之問題，是應逕適用裁判時之新法規定。㈡九十五年六月十四日刑法施行法增訂第一條之一規定（於同年七月一日施行）：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，又刑法第二百八十四條第二項後段並未於七十二年六月二十六日後有所修正，比較修正後刑法施行法第一條之一與罰金罰鍰提高標準條例第一條規定，就刑法第三百四十二條第二項、第一項背信未遂罪之罰金刑所規定之最高額度均屬相同，並非刑罰法令之變更，無刑法第二條第一項比較新舊法之適用，應逕行適用裁判時之刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段規定。
（三）核被告所為，係犯刑法第三百四十二條第二項、第一項之背信未遂罪。公訴人認被告係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪而提起公訴，惟查土地銀行貸款係撥付於被告之帳戶，其所有權人仍為土地銀行，僅被告取得對於土地銀行之消費寄託物（金錢）之返還請求權，得隨時提領款項，被告並未持有告訴人之金錢，在款項撥入被告帳戶後，被告係本於消費寄託契約關係向銀行提領款項，因而取得提領款項之所有權，是以被告並非持有告訴人所有之款項，與侵占罪之構成要件尚有不符，惟公訴人據以起訴之犯罪事實，與本院認定之上開事實，基本社會事實既屬同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。被告先後將新臺幣八百萬元陸續匯至國外帳戶內，係基於同一個不法所有之意圖及背信犯意，侵害同一法益，且各行為之獨立性極為薄弱，依社會一般觀念，其行為難以強行區分，評價上應視為其背信行為之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。又被告僅著手於背信之犯行而未生使告訴人受損害之既遂結果，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。爰審酌被告與告訴人為夫妻關係，且受告訴人委託處理買賣房屋之事，應本於委任本旨，善盡其職責，惟其竟為一己私利，枉顧其任務及責任，而為本案背信之行為，應予非難，且犯後又飾詞卸責，犯後態度不佳，兼衡其犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告犯本案之時間係在九十六年四月二十四日之前，所犯合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，應減其宣告刑二分之一，故減處如主文所示之刑。再關於易科罰金之折算標準，修正前之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，再依據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」之規定，被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元以上三百元以下折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元以上九百元以下折算一日。惟九十五年七月一日施行之刑法第四十一條第一項前段規定修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，另000年0月0日生效施行之罰金罰鍰提高標準條例則刪除原本第二條之規定。是以比較新舊法結果，自以舊法所定之易科罰金折算標準有利於被告，故應適用修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，就本案所宣告之刑及減刑後之刑均諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第三百四十二條第二項、第一項、第二十五條第二項、修正前刑法第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官王鑫健到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳興邦
法 官 蘇嘉豐法 官 劉素如上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳育君中 華 民 國 96 年 7 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。