臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度易字第1613號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○
丙○○共 同選任辯護人 葉鞠萱律師上列被告等因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（96年度調偵緝字第75號、第76號），本院判決如下：
主 文戊○○、丙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戊○○為日月星旅行社有限公司（下稱日月星旅行社）負責人，與被告丙○○為夫妻，自民國91年
9 月起，與林義勝（已歿）所經營之統元旅行社股份有限公司（下稱統元旅行社，現任代表人為丁○○）、伯元通運股份有限公司（下稱伯元公司，現任代表人為郭進興）合作招攬客戶旅遊業務，均為從事業務之人，雙方約定，由林義勝預支旅遊業務之投標金及各項先墊款與日月星旅行社，被告收取旅遊團費後，則繳回與林義勝核算雙方利潤；詎被告竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意，陸續收取自92年3月4日起至同年5月1日止出團之泰山國中等團費後，予以侵吞入己，拒不繳與林義勝，嗣經林義勝追索，被告丙○○始於92年5月間經被告戊○○同意，開立如附表所示支票與林義勝，經林義勝提示附表所示支票仍遭退票，致統元旅行社、伯元公司受有新臺幣（下同）80萬元之損失；因認被告上開所為，係共同涉有刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
二、訊據被告堅詞否認有公訴人上開所指業務侵占犯行，均辯稱：伊等於前揭時間與林義勝合作招攬旅遊業務，此期間需款週轉而向林義勝借款，才簽發附表所示支票作為擔保，在雙方合作期間，均有依約給付旅遊團費與林義勝，本件是積欠借款未還，並非公訴人所指收取團費後未交回等語。
三、公訴人認被告共同涉有上開業務侵占罪嫌，係以：㈠被告二人於偵查中之供述；㈡統元旅行社原代表人林義勝於偵查中之指訴；㈢統元旅行社現代表人丁○○於偵查中之指訴；㈣證人即在統元旅行社、伯元公司擔任會計之人乙○○於偵查中之證述；㈤請款單4紙、出團總表2紙、開銷明細2紙、出團單據開立明細8紙、附表所示支票影本、華南商業銀行長安分行93年9月23日（93）華長安字第231號函及附件等（見93年度偵字第996號卷第13至21、68至77、96頁），為主要論據。
四、關於證據能力部分：就公訴人上開所舉之證據，被告之選任辯護人爭執編號㈡㈢㈣及㈤其中出團總表2紙之證據能力，其餘部分則不爭執。本院按：
㈠林義勝於警詢及偵查中向檢察事務官所為之陳述，為被告
以外之人於審判外所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬傳聞證據，本不具有證據能力。然其既已於陳述後死亡，則依刑事訴訟法第159條之3第1款之規定，得否作為本件之證據，仍需具備「證明犯罪事實之存否所必要」及「具有可信之特別情況」。查，本件係林義勝與被告間之合作業務，而被告是否有公訴人前揭所指將收取團費據為己有之行為，又係林義勝與被告間會算之結果，則其警詢及偵查中之指訴，已成為本件不可或缺之證據，合於必要性之要件。又本件既係林義勝為統元旅行社提出告訴，則其偵查中之陳述，均係出於其本意而為，自合於可信性之要件。故林義勝於警詢及偵查中之指訴，依據刑事訴訟法第159條之3第1款之規定，具有證據能力。㈡至於證人丁○○、乙○○於偵查中向檢查事務官所為之陳
述，被告之選任辯護人既於本院審理中否認該供述證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項之之規定，無證據能力，然該證人既已經到院接受交互詰問，自僅需以其等在本院證述之內容作為本案判斷之依據。
㈢至於出團總表2紙，其上並無任何製作名義人之記載，而
被告又否認此文書之真正，於本院審判期日就此經詰問證人丁○○、乙○○之結果，均未能確知該總表是如何製作而來，故此文書之可信性既未能證明，自不合於刑事訴訟法第159條之4傳聞法則之例外，核屬審判外之陳述，按上所述，自無證據能力。
㈣其餘本院認定事實所引用之下列卷內卷證資料（包含人證
與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告於審判期日對本院提示之該卷證，就證據能力均未表示爭執，又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。是依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，其餘所引用之卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑法上之業務侵占罪，係以從事業務之人，將其業務上持有之物，易持有為自己不法之所有或予以處分為構成要件。故茍行為人持有自己所有之物，僅因法律上或契約上之原因應將該物交予他人，縱未如期交付，亦難以該罪相繩。經查：
㈠被告於前揭時間，與林義勝合作經營客戶旅遊業務，雙方
約定，由林義勝預支旅遊業務之投標金及各項先墊款，被告則負責招攬旅遊業務等情，迭據被告於偵、審中坦承不諱，核與林義勝於警詢及偵查中之指訴（見93年度偵字第996號卷第5至7、45至47、53至55、79至80頁）相符，且分經證人丁○○、乙○○、甲○○（即當時擔任統元旅行社會計之人）於本院審理時（見本院96年9月5日、同年月
26 日審判筆錄）證述屬實。㈡而被告與林義勝前揭合作內容，是因有些客戶要求之前必
須有承攬過類似旅遊活動經驗之旅行社，此時則由日月星旅行社承攬，若不需要此經驗限制者，則由統元旅行社承攬，伯元公司主要是提供車輛供所承攬之旅遊使用，而以日月星旅行社承攬的團，客戶是開支票給付與日月星旅行社，以統元旅行社承攬的團，客戶則是開支票給付與統元旅行社等情，則分據證人丁○○、乙○○及甲○○於本院審理時證述明確。又依林義勝於偵查中所述：（被告二人是否受僱於你？）他們是沒有薪水的，是做業績，按業績比例抽成，每個月可以從統元公司支付他們車馬費1萬元等語；及證人丁○○於本院審理時所述：（被告與統元旅行社係何關係？）屬於合夥關係，（統元旅行社有無支付被告薪水？）沒有，（被告的客戶繳納團費時，由哪家公司開立統一發票表示收受團費？）由二家公司，由統元旅行社、日月星旅行社等語。參以卷附之出團開銷明細、出團單據開立明細（見93年度偵字第996號卷第68至77頁）等，各該旅遊團之收支明細，確係以日月星旅行社名義製作等情。是本件雖係由被告與林義勝約定合作招攬旅遊業務，所需費用亦由林義勝先行墊付，然對外仍分別係以日月星旅行社、統元旅行社承攬旅遊業務，而被告並非因此即受僱於被告或統元旅行社，又日月星旅行社與統元旅行社因分屬二家獨立之公司，故就個別所招攬旅遊團而收取之團費，才以會各該公司名義分別開立統一發票與客戶，並分別製作收支明細。
㈢林義勝於偵查中固指稱：雙方合作期間，被告所收取的團
費都應該先繳回統元旅行社再結算利潤，在92年2月以前的帳都有結清，但92年3月到同年5月間所出的團，被告有部分團費收取後未依約繳回，經伊與被告結算後，被告才簽發附表所示支票給伊等語。然被告就此事實迭於偵、審中否認之，並以前詞置辯。按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；即告訴人之指訴係以使被告入罪為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據，仍必須調查其他證據證明告訴人之指訴與事實相符，始可採為證據（最高法院52年臺上字第1300號號判例意旨參照）。查，林義勝當時既為統元旅行社之負責人，本件又係林義勝與被告間之合作約定，則其偵查中為統元旅行社提出告訴，就此而為不利於被告之指訴，猶如告訴人之指訴，按上所述，自應有其他積極證據加以佐證，尚難僅憑其片面指訴，遽為被告不利之認定。又林義勝所指「合作期間所收取之團費，應先繳回統元旅行社，惟92年3月到同年5月被告所收取團費有部分未繳回，經與被告結算後，被告才簽發附表所示支票」等情，固分據證人丁○○、乙○○及甲○○於本院審理時證述屬實。然證人丁○○、甲○○分別為林義勝之子、女，證人乙○○當時又受僱於林義勝擔任會計工作，其等與林義勝分別有至親或僱傭關係，且其等此部分之證述，亦均係聽聞自林義勝所述，其等既未共同參與會算，此部分之證述，自不足為林義勝前揭指訴補強之佐證。又證人乙○○於本院審理時雖證稱：結算時伊有在場，是林義勝把結算的結果告訴伊，5月結算之後，林義勝請戊○○開票，隔一天戊○○有拿票來公司等語。然就林義勝與被告間會算時，依證人乙○○於本院審理時所述，其當時僅有聽聞到一部分之內容，且就到底雙方是如何會算，其並未能清楚陳述，所能確知者，亦係林義勝所告知之會算結果。故證人乙○○此部分之證述，亦不足為林義勝前揭指訴之補強佐證。至於公訴人前揭㈤所舉之書證，亦僅在證明雙方有合作關係，被告向林義勝領取代墊款時，有簽署請款單，及本件合作期間，被告以日月星旅行社承攬旅遊團之款項收支情況，被告確有簽發附表所示支票與林義勝，其後經提示而不獲付款，及該支票存款帳戶之使用情形，均不足援為林義勝此部分所指是否為真實之佐證。是按前所述，自不得以林義勝單一之指訴，遽為不利於被告事實之認定。
㈣再者，縱令林義勝前揭指訴「合作期間所收取之團費應先
繳回統元旅行社，本件92年3月至同年5月間，被告有收取部分團費未繳回」等語確為真實。然本件被告未繳回之團費，是由日月星旅行社所招攬，而客戶亦係簽發支票給付與日月星旅行社，由被告以日月星旅行社大小章據以提示付款，此情則分據證人丁○○、乙○○及甲○○於本院審理時證述屬實。而本件雖係林義勝與被告之合作約定，然被告並未因此而受僱於統元旅行社，又日月星旅行社與統元旅行社就此合作範疇，對外是分屬二家獨立之公司，俱如前述，則被告執行日月星旅行社所承攬之旅遊業務，自非受僱於統元旅行社而從事業務之人，故日月星旅行社不論是執行履約之旅遊活動，或收受客戶給付團費之報酬對價，均是以本身即為契約當事人之地位，亦非受任人之地位為之，當然，所收受之報酬對價也屬於本人之物，亦非受統元旅行社委任而持有之物。故縱令林義勝此部分之指訴確為真實，被告執行日月星旅行社承攬之旅遊業務而收取之團費，既非屬執行統元旅行社之業務而為，亦非受統元旅行社委任而收取該款項，被告收受該團費後，以日月星旅行社名義提示獲付款，自無侵占統元旅行社之物可言，按上開所述，此部分所為並不該當於刑法第336條第2項之業務侵占罪。再者，即使林義勝與被告約定，合作期間所收取之團費應先繳回統元旅行社，其後再會算盈虧，然被告以日月星旅行社承攬所收取之團費，既已先行由日月星旅行社取得所有權，被告並非為統元旅行社收取費用之人，縱被告負有將團費交給統元旅行社之義務而未履行，亦屬民事上違約問題，亦核與刑法侵占罪「侵占自己持有他人之物」之構成要件，並不相符。
㈤末按刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務為前提
，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言。如非為他人處理事務，無論圖利之情形是否正當，要與該罪之構成要件不符。本件被告雖與林義勝為前揭業務合作之約定，然被告並非因此受僱於統元旅行社，且日月星旅行社與統元旅行社就此而言，仍為二家獨立之公司，已如前述。故被告就以日月星旅行社執行所承攬之旅遊業務部分，顯然係出於處理本身業務之意思為之，而非基於為統元旅行社之委任而處理事務，至為明確，此就前揭卷附所承攬之旅遊業務收支明細，均係以日月星旅行社名義為之，而非以統元旅行社之名義為之，亦可證之。從而，縱令被告有如林義勝前揭所指，以日月星旅行社承攬之旅遊業務而收取之團費，未依約定繳回統元旅行社，容或足生損害於統元旅行社，但被告此部分畢竟並非受任為統元旅行社處理業務之人，按上所述，自無所謂違背其任務之行為，所為亦核與刑法第342條背信罪之犯罪構成要件並不相當，附此敘明。
六、綜上所述，本件被告與林義勝雖有前揭合作約定，然被告是否有林義勝前揭所指收受團費後未依約繳回，經會算後才簽發附表所示支票之事，公訴人所舉之事證不僅不足以補強此部分之指訴是否為真實，再者，縱令確有林義勝此部分所指之事，然本件未繳回之團費，既係由日月星旅行社所招攬之旅遊業務，而日月星旅行社與統元旅行社係分屬二家不同公司，對外又係獨立之個體地位為法律行為，被告執行此部分業務，自非受僱於統元旅行社，亦非為統元旅行社處理業務之人，是即使被告有違反當初合作之約定，而生損害於統元旅行社，亦與業務侵占之構成要件未合，自難以遽以該刑責相繩，本件應屬單純之民事糾葛。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有公訴人所指訴之上開犯行，不能證明被告犯罪，按上開說明，自應為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁耀鑌
法 官 徐淑芬法 官 許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 劉麗英中 華 民 國 96 年 10 月 11 日附表
┌──┬─────┬──────┬───┬─────┐│編號│支票號碼 │發票日 │面額 │發票人 │├──┼─────┼──────┼───┼─────┤│ 1 │JC0000000 │92年4月6日 │30萬元│日月星旅行││ │ │ │ │社 │├──┼─────┼──────┼───┼─────┤│ 2 │JC0000000 │92年7月17日 │25萬元│日月星旅行││ │ │ │ │社 │├──┼─────┼──────┼───┼─────┤│ 3 │JC0000000 │92年7月17日 │25萬元│日月星旅行││ │ │ │ │社 │└──┴─────┴──────┴───┴─────┘