臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度易字第2203號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○○○○選任辯護人 梁育純律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十六年度撤緩偵字第一二八號），本院刑事庭受理後（九十六年度簡字第二六八七號），認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主 文甲00000 00000連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
被訴詐欺部分無罪。
事 實
一、甲00000 00000（中文名：蘇明德）以從事珠寶交易為業，係從事業務之人，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於民國九十二年七月二十一日、十月二十三日，至址設臺北市○○○路○段○○○號二樓之一「乙○○珠寶有限公司」（下稱乙○○公司），借用四點○一克拉、四點○七克拉鑽石共二顆，及一點○一克拉鑽石一顆，以供展示之用，惟蘇明德取走鑽石後，即將鑽石侵占入己而下落不明。
二、案經乙○○公司訴由臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑，本院刑事庭受理後，認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。理 由
甲、有罪部分：
一、本判決認定此節事實所引用之證據資料，業據當事人及辯護人於本院審理期日調查證據時，均陳明同意引用為本案證據（見本院九十七年六月十九日審理筆錄），本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告蘇明德矢口否認有事實欄所述之犯行，辯稱：伊向告訴人乙○○公司取得鑽石之原因均是購買而非借用，而上開三顆鑽石伊均已賣出，但因九十二年底遭人倒帳致未能給付價金云云。經查：
㈠、被告以從事珠寶交易為業，於九十二年七月二十一日、十月二十三日至告訴人公司，取走四點○一克拉、四點○七克拉鑽石共二顆，及一點○一克拉鑽石一顆，迄未歸還等情，為被告所自承，且有告訴人提出之九十二年七月二十一日、十月二十三日暫時保管條各一紙（見九十四年度偵字第三○七四號偵查卷第十一、十二頁）附卷可稽；
㈡、關於被告取得上開三顆鑽石之原因，業據證人即告訴人代表人乙○○於審理中證稱：告訴人於九十二年三月至十月間與被告有正式生意往來，往來之方式有兩種模式，買賣跟借用都有，假如是借的話，伊是在保管條上寫「MEMO」，假如是買的話，伊是在保管條上寫「SALE」，如果是借的，鑽石賣掉時被告就要給告訴人錢，沒有賣掉時就要返還鑽石，一般交易習慣最多不超過一個月沒賣出就要返還鑽石；（提示九十四年度偵字第三○七四號偵查卷第十一、十二頁）這兩張暫時保管條上面都是寫「MEMO」，所以都是用借的，九十二年七月二十一日被告借了四點○一克拉、四點○七克拉二顆鑽石，後來被告沒有還鑽石也沒有給錢，但因為伊老闆與被告還有其他生意往來，所以九十二年十月二十三日又再借給被告一顆一點○一克拉鑽石，但後來被告也是沒有還鑽石也沒有給錢；被告百分之百瞭解暫時保管條上記載的「SALE」、「MEMO」是兩種不同交易方式，保管條有三聯，被告有在保管條上面簽名，其中一聯也會交給被告等語綦詳（見本院九十七年三月十九日審理筆錄），核與卷附九十二年七月二十一日、十月二十三日暫時保管條均明載「MEMO」等詞相符，堪信為真實。被告雖辯稱：伊向告訴人取得鑽石之原因均是購買云云，然查告訴人與被告生意往來期間所開立之暫時保管條，除前述記載「MEMO」等詞者外，尚有記載「SALE」者，有卷附告訴人另提出之九十二年七月二十八日、九月二十五日、十月二十日暫時保管條各一紙為據（見九十四年度偵字第三○七四號偵查卷第十三、十四頁，及本院審理卷第八七頁），被告自承有在各該暫時保管條上簽名並收受其中一聯，且自承知道「MEMO」就是BORROW、「SALE」就是SALE等情在卷（同見本院上開審理筆錄），如被告向告訴人取得鑽石之原因均係買賣，何以暫時保管條上為不同之記載，被告所辯顯無可採；
㈢、又依被告向告訴人借用鑽石時約定，如展示期間有人購買時應將價金給付予告訴人，無人購買時應返還鑽石等情，足認告訴人始終保有鑽石之所有權，縱在有人購買之情形，被告亦僅係將所代收之價金給付予告訴人而已；再被告取走鑽石後，並未依與告訴人間之交易習慣於一個月內返還鑽石予告訴人，而就所稱鑽石已出售予第三人乙節，既未實際給付所代收之價金予告訴人，亦未提出任何出售之憑據，洵屬有疑。本件上開三顆鑽石由被告取走後迄今下落不明，顯係被告意圖為自己不法之所有，易持有為所有而侵占入己，洵無疑義。
㈣、綜上，被告如事實欄所述犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、查被告行為後，刑法於九十四年一月七日修正通過，於九十四年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。查關於本件新舊法之比較適用：
１、刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪之法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金」，而依被告行為時即修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：（銀元）一元（即新臺幣三元）以上」，修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上」，比較新舊法結果，以修正前之法律，對被告較為有利；
２、被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，被告之數犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條第一項規定，比較新舊法結果，以適用修正前之法律，對被告較為有利；
３、綜上法律修正前後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項所定之「從舊從輕」原則，應適用被告行為時之法律，即修正前刑法相關規定，對被告較為有利。
㈡、查被告以從事珠寶交易為業，乃從事業務之人，其將九十二年七月二十一日、十月二十三日向告訴人所借用之三顆鑽石侵占入己，核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。公訴意旨漏未斟酌被告侵占業務上所持有之物，而認被告此節涉犯刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪嫌，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。爰審酌被告正值青壯，不思循正當途徑獲取財富，貪圖欲便而侵占他人財物，實無足取，且犯罪後於審理中並未坦承犯行，復未能與告訴人達成和解，暨被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢、被告犯業務侵占罪之犯罪時間，係於九十六年四月二十四日以前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，應依同條例第二條第一項第三款規定，減其宣告刑二分之一，並依同條例第九條規定，就其減刑後之刑，依宣告刑所適用之修正前刑法第四十一條第一項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告蘇明德於九十二年九月二十五日、十月二十日，在上址告訴人乙○○公司處，連續向告訴人詐稱欲購買均為一點二○克拉之鑽石共二顆，及一點○七克拉、一點○二克拉之鑽石各一顆，致告訴人陷於錯誤而交付前揭四顆鑽石，詎被告收受鑽石後拒不付款，且不再與告訴人聯絡，因認被告此節另涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有利之證據；再刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年臺上字第八六號、三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一○五號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告此節涉有詐欺取財犯行，無非係以證人即告訴人代表人乙○○之證述，及卷附鑽石暫時保管條等件為其主要論據。訊據被告堅詞否認有公訴意旨所指此節犯行，辯稱：伊向告訴人購買前揭四顆鑽石後，係因九十二年底遭人倒帳始未能給付價金等語。經查：
㈠、本判決此節證據資料，除卷附被告提出之所謂在緬甸遭其他公司倒帳之出貨單、貨款支票、緬甸法院判決書、緬甸警政單位調查報告等件（見本院審理卷第四九至五三、六四、六五至六八、九三至一○九頁），業據公訴人爭執證據能力之外，其餘證據於本院最後審理期日調查證據時，當事人及辯護人均陳明同意引用為本案證據（見本院九十七年一月三日審理筆錄），本院審酌其作成時之情況認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，均有證據能力；而就被告提出經檢察官爭執證據能力之前述證據部分，查被告提出之所謂在緬甸遭其他公司倒帳之出貨單、貨款支票，均為私文書，未據被告提出任何證據以證明其真正，又所謂緬甸法院判決書、緬甸警政單位調查報告，則未經我國駐外官方機構認證，均不具證據能力，合先敘明。
㈡、被告於九十二年九月二十五日、十月二十日至告訴人公司，購買均為一點二○克拉之鑽石共二顆，及一點○七克拉、一點○二克拉之鑽石各一顆，惟嗣未給付買賣價金等情，為被告所自承，並據證人即告訴人代表人乙○○於審理中證稱：（提示九十四年度偵字第三○七四號卷偵查卷第十三、十四頁暫時保管條）這兩張都是被告說要賣斷，當初約定從開立保管條開始六十日內要付錢，因為是賣給被告，所以伊並未追問鑽石到何處去；第十三頁九十二年九月二十五日保管條上面一點二一、一點一二克拉的二顆鑽石，旁邊有寫PAID，代表被告有付錢，一點二○克拉、一點二○克拉的二顆鑽石沒有寫PAID，代表到現在都沒有付錢，第十四頁九十二年十月二十日保管條上面一點○七克拉、一點○二克拉的二顆鑽石，被告都沒有付錢等語綦詳（見本院九十七年三月十九日審理筆錄），且有告訴人提出之九十二年九月二十五日、十月二十日暫時保管條各一紙（上均明載「SALE」，見九十四年度偵字第三○七四號偵查卷第十三、十四頁）附卷可稽；
㈢、公訴人雖指訴被告有對告訴人詐欺取財之犯行，惟查買賣關係之債務人縱有積欠貨款之債務不履行情事，但該等債信違反之客觀事態，不能直接推定債務人於買賣關係成立時即有詐欺犯意，而本件公訴人復未具體指明被告究竟施用何種詐術，致告訴人陷於錯誤而交付財物；況依卷附被告所提出而告訴人不爭執真正之雙方對帳單（見本院九十六年度簡字第二六八七號卷第八頁），被告於九十二年三月至八月間與告訴人之交易，均無發生未給付買賣價金情事，甚且依告訴人代表人如前揭證稱被告於九十二年九月二十五日購買之四顆鑽石，其中二顆有付款，僅有二顆未付款等情，尤難認被告於本件買賣關係成立時即有為自己或第三人不法所有之意圖，而對告訴人故為詐欺取財之犯行。至被告於審理中為證明其所辯於九十二年底遭人倒帳始未能給付買賣價金，而提出所謂在緬甸遭其他公司倒帳之出貨單、貨款支票、緬甸法院判決書、緬甸警政單位調查報告等件，雖如前述不具證據能力而無法引為證據，惟按被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第一八三一號判例意旨參照），此節既無積極證據足以證明被告構成詐欺取財犯罪，自無由以被告未能證明上述辯解，而為被告不利之認定。
四、綜上，本節公訴人所舉之證據，不足認定被告有何意圖為自己或第三人不法之所有，而施用詐術致告訴人交付財物之犯罪事實，此外，復查無其他積極證據足證被告有公訴人所指之詐欺取財犯行，揆諸前揭說明，不能證明被告犯罪，應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百條，刑法第二條第一項前段、第三百三十六條第二項，修正前刑法第五十六條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官鄧巧羚到庭執行職務。
中 華 民 國 九十七 年 七 月 十四 日
刑事第九庭審判長法 官 陳 德 民
法 官 陳 芃 宇法 官 孫 曉 青上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官 郭 錦 賢中 華 民 國 九十七 年 七 月 十八 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第三百三十六條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。