臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度易字第245號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○輔 佐 人 甲○○被 告 乙○○上列被告等因違反建築法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十五年度偵字第二六九五七號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理（九十六年度簡字第二六六號），被告等於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，本院判決如下：
主 文丙○○、乙○○共同對於依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定重建，各處拘役肆拾日，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。均緩刑貳年。
事 實
一、丙○○、乙○○、周邦男（已於民國九十五年四月二十七日死亡）為兄弟關係，於八十七年七月八日，在其三人所有臺北市○○區○○段三小段四０七、四０七之一地號土地（即臺北市○○區○○路三段三八三號旁空地）上搭蓋違章建築物（鐵皮圍牆，屬於雜項工作物），經臺北市政府工務局（下稱工務局）以新建違建查報，並於八十七年七月十日強制拆除後，復基於違反建築法之犯意聯絡，於九十五年四月二十七日前某不詳時日在同一地點重建雨棚及其支架（高約二點八公尺、面積十六點五公尺，聲請簡易判決處刑書漏載「高約二點八公尺、面積十六點五公尺」，誤載為「鐵絲圍牆，具有頂蓋」），嗣於九十五年五月二十二日為工務局再度查獲後通知其等於九十五年七月十日自行拆除。
二、案經臺北市政府工務局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理 由
一、訊據被告丙○○、乙○○對於在上開時間、地點搭蓋違建遭工務局拆除後，又另行在同一地點重建雨棚及其支架，而有違反建築法規定等事實均坦承不諱（見偵查卷第四四頁、本院九十六年三月二十七日準備程序筆錄第二頁、審判筆錄第二頁），並有工務局建築管理處違建查報案件明細表、新違建拆除通知單、拆除新違章建築結案報告單（記載第一次拆除日期為：八十七年七月十日）、工務局函（稿）（發文日期為九十五年五月二十二日）、違建認定範圍圖、查報照片（八十七年七月八日及九十五年五月二十二日）、工務局建築管理處違建拆除現場照片貼粘頁（顯示拆除頂蓋後之現況）、工務局建築管理處違建處理科拆除違章建築結案報告單（記載第二次拆除日期為：九十五年七月十日）等附卷可稽（見他字卷第三至五、十二至二十頁），均可佐被告等前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。且經本院函查確認結果，依臺北市免辦建築執照建築物或雜項工作物處理原則第三條第四款規定，在未建築使用之土地搭設高度二公尺以下之鐵絲網，於符合相關規定下免辦理申請手續，是本案系爭違建所指並非鐵絲網（該網符合上開規定），而係上方之雨棚及其支架，而其高約二點八公尺、面積十六點五公尺，有上開工務局建築管理處違建處理科拆除違章建築結案報告單（記載第二次拆除日期為：九十五年七月十日）、臺北市政府都市發展局九十六年二月十六日北市都建字第０九六六六二八三二００號函附本院卷可稽，是檢察官聲請簡易判決處刑書上指被告二人違反建築法重行搭蓋之違建為「鐵絲圍牆，具有頂蓋」應屬誤會，應由本院更正如上。另檢察官雖僅指被告丙○○、乙○○二人有上開犯行之犯意聯絡與行為分擔，惟該新建之違建為當時土地所有人即被告丙○○、乙○○及其兄弟周邦男共同決定興建，為其二人供述在卷，核與證人即周邦男之妻周游玉梅於偵查中所述相符，並有臺北市古亭地政事務所九十五年十月十一日北市古地三字第０九五三一六九四八００號函檢送之上開地段之第二類謄本可參（見偵查卷第三八至四十、四四頁），是其三人應就此違反建築法犯行有犯意聯絡及行為分擔無誤，為共同正犯，惟周邦男已於九十五年四月二十七日死亡，有其除戶資料可參，亦附此說明。是本件事證明確，被告二人犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告二人行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正
，同年二月二日公布，九十五年七月一日施行，修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，上開規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。查建築法第九十五條之對於依建築法規定強制拆除之建築物違反規定重建罪，法定刑為一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三十萬元以下罰金，惟依修正後刑法第三十三條第五款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後刑法，建築法第九十五條之拆後重建罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣三十萬元，最低為新臺幣一千元；然依修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元計算，該罪之罰金刑最高額雖與新法同為新臺幣三十萬元，但最低額僅為新臺幣三元，比較上述修正前、後之刑法，自以修正前刑法較有利於被告二人。是核被告二人所為係違反建築法第九十五條對於依建築法規定強制拆除之建築物，違反規定重建罪。又被告二人與周邦男對於上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯，惟刑法第二十八條規定亦有相關修正，然如修正前後新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用問題，非刑法第二條所指之法律有變更，最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議於想像競合犯部分，即認新法第五十五條但書係科刑之限制，為法理之明文化，另亦認新法第五十九條規定為法院酌減審認標準見解之明文化，均非屬法律之變更，若純為文字修正者，更應同此，最高法院九十五年十一月七日九十五年第二十一次刑事庭會議決議參照，從而刑法第二十八條共犯之規定，於修正前規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，本條之修正理由係為排除陰謀共同正犯、預備共同正犯於本條所規定之正犯之外。上開條文之修正均屬法理之明文化，對被告二人而言無有利、不利之情形，是無新舊法比較之問題，自應逕行適用裁判時法。
㈡爰審酌被告丙○○前未曾因犯罪經判決執行，素行尚可，而
被告乙○○前於八十三年間曾因傷害案件經判決執行，分別有其二人臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其二人犯罪後已坦承犯行，所搭蓋之雨棚及其支架對於公眾危害尚屬輕微，且於工務局通知後已自行拆除，有上開工務局建築管理處違建處理科拆除違章建築結案報告單、照片一張可稽（見偵查卷第四八頁），而被告丙○○為00年0月0日生，被告乙○○為000年0月00日生，有法務部戶役政連結作業系統二紙可稽，均為已逾七十歲高齡之人，與其二人犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又關於易科罰金之折算標準，除刑法第四十一條第一項有所修正外，罰金罰鍰提高標準條例於九十五年四月二十八日修正，並自同年七月一日起生效施行。修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」之規定，被告二人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元、六百元、九百元折算一日。惟修正後刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，另修正後罰金罰鍰提高標準條例則刪除原第二條之規定。是以比較新舊法結果，自以舊法所定之易科罰金折算標準有利於被告二人，故應適用修正前刑法第四十一條第一項前段，及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，對被告二人較為有利，是併依上開規定對被告二人諭知易科罰金之折算標準。
㈢末查，被告丙○○、乙○○前均未曾因故意受有期徒刑以上
刑之宣告，分別有其二人臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，因一時失慮而觸犯本案犯行，於犯罪後均坦認不諱，且被告二人均為逾七十歲高齡之人，本院審酌上情，認被告二人經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認前開對其所宣告之刑以暫不執行為適當，依據上開最高法院第八次刑庭會議決議，爰逕依現行刑法第七十四條第一項第一款規定併宣告緩刑二年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，建築法第九十五條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第七十四條第一項第一款、修正前刑法第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官侯靜雯到庭執行職務中 華 民 國 96 年 4 月 12 日
刑事第四庭 法 官 黎惠萍上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀 (應抄附繕本)。
書記官 楊麗娟中 華 民 國 96 年 4 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文建築法第九十五條依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三十萬元以下罰金。