臺灣臺北地方法院刑事判決 九十六年度易字第三一六五號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 詹順貴律師
林柏男律師陳佳妤律師上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵續字第五二○號），本院判決如下：
主 文丙○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
被訴詐欺部分無罪。
事 實
一、丙○○為日盛稅務管理顧問有限公司（下稱日盛公司）之實際負責人，係以代辦公司清算等事務為業務之人，於民國九十三年八月十四日，丙○○與鼎盛貿易企業有限公司（下稱鼎盛公司）簽立委任清算契約，受任辦理鼎盛公司之清算等事務，竟意圖為自己不法之所有，於九十四年三月二日，將鼎盛公司匯入其設於臺北富邦商業銀行城中分行帳號000000000000號帳戶，用以繳納稅捐之剩餘財產新臺幣（下同）十五萬七千六百八十五元，悉數侵占入己，嗣鼎盛公司接獲法務部行政執行署桃園行政執行處通知，始悉上情。
二、案經鼎盛公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面：本院資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第一百五十八條之四反面規定，洵具證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○固坦承係日盛公司之實際負責人，受鼎盛公司委任處理該公司之清算等事務，並於九十四年三月二日收取鼎盛公司之剩餘財產三十萬七千六百八十五元等事實，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊係依據委任清算契約及鼎盛公司會計師於八十八年八月三十一日所製作之財務報表，要求鼎盛公司之實際負責人戊○○交付第三期酬金十五萬元，及鼎盛公司剩餘財產十五萬七千六百八十五元，因伊對於公司法第三百二十五條有所誤解，致將鼎盛公司之剩餘財產抵付本件清算費用及清算人之報酬，伊有開立統一發票予鼎盛公司，並無不法所有之意圖云云。辯護人則為被告辯護以：系爭十五萬七千六百八十五元係連同被告之第三期酬勞十五萬元，一併由好聖公司匯入被告上開帳戶，被告所持有者乃好聖公司之物，並非鼎盛公司之物；又依被告與鼎盛公司所簽訂之清算委任契約，被告於第四期事務即法院核准鼎盛公司清算完結時，得收取十五萬元酬金，惟鼎盛公司清算完成法人格即消滅，被告為保全權利，乃預扣系爭十五萬七千六百八十五元作為報酬，並通知戊○○主張抵銷，被告有無第四期十五萬元之報酬請求權縱有爭議，亦屬民事糾葛云云。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人即鼎盛公司實際負責人戊○○於本
院審理時結證：當初我代理鼎盛公司與被告簽訂委任清算契約，委任被告辦理鼎盛公司清算等事務，言明報酬為六十萬元，此包含被告之車馬費、雜費、行政費、清算費等所有費用在內，各期酬金按照契約走，後來被告依契約於法院裁定破產駁回時，通知我給付第三期十五萬元酬金，並告訴我要將鼎盛公司清算後之剩餘財產十五萬七千六百八十五元匯給她，她要拿去繳納鼎盛公司之欠稅，所以我就在九十四年三月二日以好聖公司名義匯款三十萬七千六百八十五元給被告，但後來我接到行政執行處的通知，發現被告根本沒有去繳稅，被告傳真給我說她將系爭十五萬七千六百八十五元移作行政費、律師費、車馬費、雜費，但我並沒有答應被告挪用，我印象中沒有看過臺灣桃園地方法院九十四年度司字第七六號聲報清算完結事件民事卷第十五頁之日盛公司開給鼎盛公司服務費十五萬七千六百八十五元之統一發票等語綦詳（見本院卷第一五七頁至第一五八頁、第一六○頁）。
㈡觀諸本件委任清算契約之酬金高達六十萬元，且無清算費用
等其他約定事項，與被告所提出伊另受戊○○委任處理合竹貿易有限公司（下稱合竹公司）、皇亮貿易有限公司（下稱皇亮公司）、念旺貿易有限公司（下稱念旺公司）清算等事務，酬金均為十萬元，委任清算契約書第八條尚約定：「其他約定事項：公法上之債權稅捐經催報大於零時，清算費用酌收再議」者迥異。被告自承：鼎盛公司委任清算契約酬金之所以為六十萬元，乃係考量契約約定四個階段之工作量，以及註銷欠稅及協助至行政執行處報到之週期很長，而契約中之所以無第八條其他約定事項之約定，係因戊○○一開始即告知鼎盛公司欠稅二千多萬元，且已移送行政執行處執行，而合竹公司、皇亮公司、念旺公司係客戶之會計師告知均無欠稅，故以純清算之方式收費，但因實際有無欠稅，要等法院催報債權時才知道，故有第八條之約定等語（見本院卷第一八二頁反面至第一八三頁），足見本件委任清算契約所約定之酬金之所以高達六十萬元，除支付辦理清算等事務之報酬外，尚包含被告可預估之辦理清算等相關事務所支出之一切費用無誤。
㈢再細譯被告於九十五年三月二十二日傳真予證人戊○○「就
執行處公文暨鼎盛公司清算狀況說明」之文件確明載：「二、鼎盛情形：‧‧‧⒉工作行進中有他案公司欠稅一○○○萬以上，剩餘資產二○到五○萬繳納後，地院仍駁回之例。為此多次向國稅局溝通交涉，但因查帳、資金流向等因素無望獲准。⒊為恐繳納後徒勞無功乃以『清算費用』報結，移作逾徵收期間行政行政費用、律師費、車馬費、雜費等」，益徵被告係將鼎盛公司用以繳稅之剩餘財產十五萬七千六百八十五元予以侵占入己無訛。
㈣參互上開事證，足認被告明知本件委任清算契約所約定之高
額酬金業包括清算人之報酬及清算等一切相關費用，其於業務上所持有鼎盛公司所交付之剩餘財產十五萬七千六百八十五元，乃係鼎盛公司用以繳納稅捐之用，竟將之悉數侵吞，並以清算費用報支後，向法院聲報清算完結，其有侵占之行為，及為自己不法所有之意圖，至為明灼。是被告辯稱：伊係因誤解法律，並無為自己不法所有之主觀犯意云云，不足採信。
㈤辯護人固為被告辯護以：被告持有之系爭十五萬七千六百八
十五元乃匯款人好聖公司之物；又鼎盛公司清算完成法人格即消滅，被告為保全權利，預扣該款項作為第四期之報酬，並通知戊○○主張抵銷云云。然：
⒈證人戊○○係依被告之所請，而交付第三期酬金十五萬元
，及鼎盛公司之剩餘財產十五萬七千六百八十五元，並於九十四年三月二日一併以好聖公司名義匯入被告前開帳戶，此據證人戊○○證述如前，並為被告所不否認，復有上海商業儲蓄銀行九十四年三月二日匯出匯款申請書在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵字第二六一八二號偵查卷第四十三頁），參以鼎盛公司所支付被告第一期款即簽約金十五萬元，亦係以好聖公司名義匯入被告上開帳戶，此有上海商業儲蓄銀行九十三年八月十六日匯出匯款申請書附卷足憑（見同上第二六一八二號偵查卷第四十二頁），足見被告知悉於九十四年三月二日匯入其帳戶之十五萬七千六百八十五元款項，乃係戊○○以好聖公司名義所匯入鼎盛公司之剩餘財產，其所持有者乃鼎盛公司之物無訛。是辯護人為被告辯護以：被告持有之系爭十五萬七千六百八十五元乃匯款人好聖公司之物云云，委不足採。
⒉按侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有
之意思時，即行成立（最高法院六十七年臺上字第二六六二號判例參照）。系爭十五萬七千六百八十五元於九十四年三月二日匯入被告前開帳戶後，旋遭被告侵吞，嗣於同年月二十八日被告開立統一發票以服務費報支後，於同年四月二十日向臺灣桃園地方法院聲報鼎盛公司清算完結，，有統一發票、民事聲請狀可稽（見臺灣桃園地方法院九十四年度司字第七六號民事卷第十五頁、第三頁至第五頁），參諸前揭說明，被告於向臺灣桃園地方法院聲報鼎盛公司清算完結前，侵占犯行即行成立，而斯時法院既尚未核准鼎盛公司清算完結，依被告與鼎盛公司間委任清算契約第三條第四項之約定，此時鼎盛公司對被告並未負有支付第四期報酬之債務，被告自無從主張與之抵銷，況公司是否清算完結，法人人格是否消滅，應視其已否完成「合法清算」，並依非訟事件法第三十七條規定，向法院辦理清算終結登記而定。所謂清算終結係指清算人就清算程序中應為之清算事務，實質全部辦理完竣而言，而不以法院之備案為依據。公司清算人於清算完結後，除應分別依公司法第九十二條、第九十三條第一項、第三百三十一條第一項、第四項之規定，請求股東或股東會承認並向法院聲報外，尚須依非訟事件第九十一條之規定，向法院辦理清算終結登記，清算事務至終結登記後，始告全部辦理完竣。依非訟事件法第九十九條規定，其公司登記亦自清算終結登記後銷結（九十二年臺抗字第六二一號裁定要旨參照），縱被告完成委任清算契約第三條第四項所定之事務，鼎盛公司在依非訟事件第九十九條之規定，向法院辦理清算終結登記前，其法人格並非當然消滅，被告以鼎盛公司向法院聲報清算完結後法人格即行消滅，主張預扣系爭十五萬七千六百八十五元作為報酬，自屬無稽。是辯護人為被告辯護以：鼎盛公司清算完成法人格即消滅，被告為保全權利，而預扣系爭款項作為報酬，並通知戊○○主張抵銷云云，均非可採。
㈥綜上所述，被告辯解及辯護人之辯護，均係卸責之詞，洵不
足取。本案事證明確，被告業務侵占犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，同
年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行，修正後即現行刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），並予整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。然此所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內，易刑處分係刑罰執行問題，既與罪刑無關，自應分別就新舊法所規定之有利不利為比較，而適用最有利於行為人之規定以定其易刑之折算標準（最高法院九十七年度臺上字第四六三號判決參照）。經查：
⒈刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪法定刑罰金部分，
依修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，經比較新舊法之規定，修正後刑法第三十三條第五款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。
⒉關於易科罰金之折算標準，依被告行為時刑法第四十一條
第一項、罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，係以銀元一百元、二百元或三百元，即新臺幣三百元、六百元或九百元折算一日；依修正後刑法第四十一條第一項，則係以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，經比較新舊法，以被告行為時之法律對被告較為有利。
㈡被告為日盛公司之實際負責人，係以代辦公司清算等事務為
業務之人，此為被告所自承在卷（見本院卷第三十三頁反面），其基於業務關係而取得鼎盛公司用以繳納稅捐之剩餘財產十五萬七千六百八十五元，自屬其業務上所持有鼎盛公司所有之物，其變易持有為所有而予以侵吞入己，核其所為，係犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪。爰審酌被告因認鼎盛公司以剩餘財產繳納稅捐徒勞，竟將該款項侵吞入己，其犯後猶飾詞圖卸，未見悔意，及其犯罪之目的、手段、品行、生活狀況、智識程度、告訴人所受之損害、迄未與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告犯罪之時間，係在九十六年四月二十四日以前，復無其他不合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，應依同條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑二分之一，並依同條例第九條之規定，諭知易科罰金之折算標準。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告得知鼎盛公司因積欠營利事業所得稅及營業稅未繳納，致鼎盛公司之名義負責人丁○○○遭限制出境等情，竟意圖為自己不法之所有，於九十三年八月十四日，在桃園縣○○鎮○○路○○○號，向鼎盛公司之實際負責人戊○○佯稱，其係國稅局退休人員，其兄亦擔任國稅局局長，鼎盛公司僅需支付報酬六十萬元，即可協助鼎盛公司辦理清算、註銷欠稅紀錄及解除公司負責人之限制出境等事宜，若受託事項未達成將退還八成之報酬等語，致戊○○陷於錯誤而與被告簽訂委任清算契約書，並依約先後於九十三年八月十六日、九十四年一月十日、同年三月二日按次各給付十五萬元，共計四十五萬元予被告。因認被告此部分另涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。
三、公訴人認被告此部分涉有詐欺取財犯行，無非係以證人戊○○、甲○○之證述、委任清算契約書、臺灣桃園地方法院九十四年度司字第七六號民事卷宗、臺灣高等法院九十四年度抗字第一五一七號民事卷宗等件為其主要論據。
四、訊據被告固不否認受鼎盛公司之委任處理清算事務，惟堅詞否認有何公訴意旨所指詐欺取財犯行，辯稱：伊係依照限制欠稅人或欠稅營利事業負責人出境實施辦法所定之條件，依法為鼎盛公司處理清算及申請註銷欠稅解除限制出境事宜，伊並未向戊○○自稱係國稅局退休人員，兄長為國稅局局長，鼎盛公司僅需支付報酬六十萬元，即可協助辦理清算、註銷欠稅紀錄及解除公司負責人之出境限制等語。
五、經查：㈠證據能力方面：
按得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院九十六年度臺上字第四○六四號判決參照）。證人甲○○於檢察官偵查中之證詞，經具結在案，有證人結文在卷可稽（見同上第二六一八二號偵查卷第三十七頁），被告及辯護人又於審判中捨棄詰問權（見本院卷第一六八頁），參諸前揭說明及刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，證人甲○○於檢察官偵查中之證詞，自得作為證據。至其餘資以認定本案之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第一百五十八條之四反面規定，均有證據能力，合先敘明。
㈡實體方面：
⒈證人戊○○於本院審理時固證稱：當時鼎盛公司因欠稅，
負責人遭限制出境，我向我的會計師賴水木及其配偶乙○○提到想要註銷欠稅及解除出境限制，賴水木及乙○○就帶被告到公司來，說被告是作稅務方面，介紹我們認識談談看，後來我與被告接觸過很多次，被告對我說她是國稅局退休，她哥哥是國稅局局長，我記得有一次在桃園縣○○鎮○○路○○○號好聖公司，我們公司的顧問甲○○在場也有聽到被告這樣講，我是因為相信被告係國稅局退休人員，伊兄長為國稅局局長，才與被告簽約，委任被告處理鼎盛公司欠稅及解除限制出境事宜，後來被告並未完成受任事務，我才發覺被騙云云（見本院卷第一五七頁、第一五九頁至第一六○頁、第一六二頁）。
⒉證人甲○○於偵查中雖亦附和其詞證以：我是戊○○公司
的顧問，戊○○說有人介紹她認識被告可以處理稅的事情，戊○○說被告的關係很好，她是國稅局退休，她哥哥是國稅局局長，我們想如果關係良好，可以請被告試試看，後來在戊○○的公司、來來飯店，還有被告自己在忠孝西路的公司，被告都有說她是國稅局退休，她哥哥是國稅局局長云云（見臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵字第二六一八二號偵查卷卷第三十一頁）。
⒊然證人乙○○於本院審理時結證：戊○○開設許多家公司
，我有幫戊○○的公司處理公司登記、記帳、稅務簽證至少有四、五年的時間，有一次陳玉蓮告訴我鼎盛公司有欠稅，因為此並非我的業務範圍，我就向戊○○提及我之前有客戶找被告處理欠稅，當初客戶希望我幫他看一下，我那時發現被告係根據相關法律辦理，我認為被告這樣做是可行的，所以才介紹被告與戊○○認識，當時我是向戊○○介紹說，被告是負責處理欠稅問題，我自己的客戶也有介紹被告處理解除公司負責人出境限制之事，被告有辦成功，後來戊○○與被告在好聖公司簽立本件委任清算契約時，戊○○還要求我在場，但我或我先生賴水木沒有向戊○○介紹被告是國稅局退休，或其兄長是國稅局局長，我也從未聽過被告對戊○○說她是國稅局人員退休，她哥哥是國稅局局長，戊○○也從未問過我被告是否係國稅局退休人員，其兄長是否為國稅局局長等語明確（見本院卷第一六四頁至第一六七頁）。
⒋再觀之「限制欠稅人或欠稅營利事業負責人出境實施辦法
」第五條第五款、第六款規定：「依本辦法限制出境者，有左列情形之一時，稅捐稽徵機關或海關應即依其限制出境程序，報請財政部或該管法院函請內政部入出境管理局解除其出境限制：‧‧‧五、欠稅之公司組織已依法解散清算，且無賸餘財產可資抵繳欠稅及罰鍰者。六、欠稅人就其所欠稅款已依破產法規定之和解或破產程序分配完結者。」是被告依本件委任清算契約書之約定為鼎盛公司辦理清算事務及向法院聲請破產宣告，以註銷欠稅解除公司負責人出境限制於法尚非無據，且被告曾以此方式為葉林企業股份有限公司辦理解散清算，而經桃園縣政府稅捐稽徵處中壢分處依據限制欠稅人或欠稅營利事業負責人出境實施辦法第五條第五款規定解除該公司負責人梁志德出境限制，亦有臺灣桃園地方法院九十三年六月八日桃院興民後九十三司字第七二號民事庭函、臺灣桃園地方法院九十三年度破字第一七號民事裁定、臺灣桃園地方法院九十三年十二月三十一日桃院興民後九十三年度司字第一七二號民事庭函、桃園縣政府稅捐稽徵處中壢分處九十四年四月四日桃稅壢參字第○九四○○○七三九○號函在卷可佐（見臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度偵續字第五二○號偵查卷第七十三頁至第七十七頁），核與證人乙○○前開證述被告依法處理欠稅及解除公司負責人出境限制可行一情相符。
⒌衡情被告既可依法註銷欠稅及解除公司負責人出境限制，
並有成功之案例，焉有再向戊○○諉稱伊係國稅局人員退休，伊胞兄為國稅局局長之必要？再者，戊○○自承對於被告自稱係國稅局人員退休，伊胞兄為國稅局局長一事，未曾向賴水木或乙○○求證等語（見本院卷第一六二頁），而戊○○係000年出生，又經營多家公司，自有相當之社會歷練，被告既係為其所經營多家公司處理公司登記、記帳、稅務簽證多年之乙○○所引薦，簽約時戊○○尚且要求乙○○在場見證，足見戊○○極為信任乙○○，果若被告確曾向戊○○自稱係國稅局人員退休，兄長為國稅局局長，其對於乙○○豈有隻字未提，且毫不加以查證，即率爾相信之理？此顯悖於常情。綜上，足認證人戊○○、甲○○前開證述，與事實不符。是被告前開辯解，尚非虛妄，應堪採信。
⒍此外，公訴人所舉委任清算契約書、臺灣桃園地方法院九
十四年度司字第七六號民事卷宗、臺灣高等法院九十四年度抗字第一五一七號民事卷宗等件，至多僅能證明被告受任處理鼎盛公司清算、註銷欠稅及限制出境之事，及被告為鼎盛公司處理清算等事務之情形，然此不足以推論被告係向戊○○施用詐術締結契約詐取財物。
⒎綜上所述，本院尚難徒憑證人戊○○、甲○○相互勾串，
且與事實不符之證詞，遽為不利於被告之認定。公訴人所提證據及指出證明之方法，無從說服本院形成被告此部分所涉詐欺取財犯行有罪之心證，此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指上揭犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二條第一項前段、第三百三十六條第二項、修正前刑法第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官江貞諭到庭執行職務中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十六 日
臺灣臺北地方法院刑事第十四庭
審判長法 官 宋松璟
法 官 陳琪媛法 官 孫萍萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 林義盛中 華 民 國 九十七 年 三 月 二十六 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第三百三十六條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。