臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度易字第926號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 鍾永盛律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（95年度偵續一字第102號），本院判決如下：
主 文甲○○為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，未遂，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○於民國91年間結識王緒添，得悉王緒添前向黃銘毅借款新台幣（下同）200萬元，而將其所有，信託登記在梁麗麗名下，坐落台北市○○區○○段一小段50地號土地及其上1647建號建物（門牌號碼台北市○○區○○街○○○號，下稱上開房屋）之土地及建物所有權狀交付與黃銘毅保管後，後因每月需負擔之利息太高，王緒添、甲○○二人即於92年2月18日協議，由甲○○先代為清償黃銘毅部分之借款取回所有權狀後，將上開房屋信託登記至甲○○名下，再由甲○○向台北富邦商業銀行（原台北銀行，下稱台北富邦銀行）貸款，貸得款項由王緒添使用，惟王緒添應負責按期向銀行繳交貸款本金利息，如因故無法如期繳納本息達3個月時，即由甲○○以實際借貸金額外加對銀行遲繳之滯納金及各項費用之總額做為雙方實際成交之買賣價金，但保留王緒添隨時以時價或出資金額買回之權利，雙方並簽訂買賣備忘錄。嗣台北富邦銀行同意核貸1500萬元，並於92年3月24日核撥款項，甲○○與王緒添乃於當日再行協議，雙方約定：由原真正所有權人王緒添以「真信託、假買賣」之方式，移轉登記在甲○○名下，期間自92年4月起至9月止，期滿甲○○願將上開房屋移轉交回王緒添或指定之人名下，雙方返還產權及回復原狀，另向台北富邦銀行抵押借款1500萬元，扣除先前貸款1070萬元、甲○○借款予王緒添之本金231萬元、補貼利息3萬元、代書規費及稅款手續費10萬元，以及因台北富邦銀行貸款每月本息約87000元，故由甲○○預留帶納本金利息36萬元（於過戶返還時多退少補）後，餘150萬元由王緒添使用，應交付款項部分，雙方亦約明匯款帳戶，並簽訂確認書二份。是甲○○為受王緒添委任，依照雙方約定之信託契約為王緒添處理上開房屋之事務，然甲○○竟意圖為損害本人之利益，明知上開房屋先前由前受託人梁麗麗出租予中國通國際出版股份有限公司之租賃契約能否換約成甲○○出租予中國通國際出版股份有限公司，以及租金能否收取均與上開信託協議並無任何關連，且依照其與王緒添買賣備忘錄之約定，王緒添並未無法如期繳納本息達3個月之情事，甲○○仍先於92年4月25日，以大中聯合法律事務所發函予王緒添稱：「一、台端承諾中國通國際出版股份有限公司及原生茶行應分別向本人按月繳付租金新台幣八萬五千元及一萬五千元，共計十萬元整。台端應於文到五日內出面向本人繳清，以便向台北銀行繳納利息。二、台端如果未能遵守承諾理直房屋租金及銀行貸款利息，本人將自民國92年5月20日起，聲明終止與台端關於上開房屋之『管理信託』關係，並即行使或處分其產權」等語，繼之竟違背前揭信託契約之約定，於92年5月21日與宏業代書事務所簽訂房地產委託代理銷售契約書，委託宏業代書事務所代為出售上開房屋。嗣不知情之乙○○見售屋廣告，因而於92年5月27日出價1650萬委託宏業代書事務所斡旋，而王緒添收受前開大中聯合法律事務所函文後，乃於92年5月27日，委託德倫聯合律師事務所發函甲○○，表明：甲○○「應依約過戶予王緒添或其指定之人，且應退還多取得之預留待納本金，詎林大律師（甲○○）竟發函又要向王緒添及中國通國際出版股份有限公司收取所謂之租金云云，顯然係林大律師誤解確認書之涵義無疑，故請林大律師將係爭不動產之過戶資料交付配合過戶，並將多餘之預留待納本金返還」等語，並於知悉乙○○有意購買後，即告知乙○○等上開房屋係信託關係等情，甲○○隨即於92年5月28日寄達予王緒添、副本中國通國際出版股份有限公司之存證信函稱：「台端自92年4月至6月，迄未依照約定繳付銀行貸款利息，迭經催索，仍無結果，本人已遭銀行以督促程序催繳中。據此情由，本人即日起聲明終止就興安街210號房屋產權之信託關係。本人即日起依法行使房屋所有權人之權利，並租賃關係對租用人提起訴訟」等語，宏業代書事務所因此等紛爭，終未能完成仲介而將上開房屋出售予乙○○，未生損害而未遂。嗣後，甲○○、王緒添、丁○○、丙○○、朱高正於96年6月9日晚間，在王緒添位於台北市○○○路住處開協調會，會中雙方同意：由王緒添繳交貸款利息本金，甲○○則協調過戶予王緒添或其指定之人，保留款中部分款項則給予甲○○，王緒添乃於92年6月11日繳付遲延未繳納之前二期之本金利息。其後王緒添終同意出售上開房屋予乙○○，並於92年6月16日與乙○○在陳國雄律師見證下簽訂買賣協議書，同意以1680萬出售予乙○○，並於92年7月18日由陳國雄律師見證下，收受乙○○交付之購買房屋訂金30萬元之支票一紙，後於92年7月23 日，王緒添偕陳國雄律師、乙○○及銀行人員一同至甲○○處協談售屋事宜，惟甲○○不遵守先前所為之協議，而要求王緒添道歉並向其道謝，復因雙方對於究竟由甲○○或王緒添主導售屋事宜未有共識致協談不歡而散，王緒添等人返回陳國雄律師事務所後，王緒添乃告知乙○○如確要購買上開房屋，可直接找甲○○商談，乙○○乃與甲○○商談，後於92年8月4日，以1700萬購買上開房屋並完成過戶。
二、案經被害人王緒添訴由台北市政府警察局中山分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之1第2項分別定有明文。查，證人乙○○於偵查中以證人身分具結向檢察官所為之證述，並無任何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦定有明文。查證人乙○○於本院96年7月5日審判期日中到庭具結而為證述，與渠等前於台北市政府警察局中正分局第三組所為陳述情節大致相符，部分或有不符之處，惟因渠等於本院96年7月5日審判期日中到庭作證時，與本案案發時間相隔久遠，細節難免不復記憶，而渠等於台北市政府警察局中正分局第三組陳述內容，時間較為接近，應具較可信之特別情況，且為證明被告甲○○犯罪事實存否所必要，依前揭刑事訴訟法之規定，應認證人乙○○於台北市政府警察局中正分局第三組所為陳述，具有證據能力。
三、至卷附系爭土地登記謄本、系爭建物所有權狀、系爭建物登記謄本等件（95年度偵字第11824號卷第29頁至34頁、第36頁至第41頁、第46頁至第49頁），均係公務員職務上製作之記錄文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款，即有證據能力。而卷附台北富邦銀行北富銀台北作業管理中心作業處理科字第96168H0020號函檢送之被告申請上開貸款之放款帳卡及文字代碼查詢資料（本院卷第179頁至第181頁）則係從事業務之人於業務上所需製作之記錄文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款，亦有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案所據以認定犯罪事實之證據，除上開證人之證述外，其中仍有部分屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其選任辯護人於本院言詞辯論終結前均未對其等證據能力聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均得作為證據，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊之被告甲○○承認有前揭信託過戶、抵押貸款、委託銷售以及出售房屋經過情節之事實，惟否認有背信之行為，辯稱：王緒添已經確定不能按時交付銀行貸款本金利息，4、5月是遲延到6月才繳納，6月24日又無法繳納導致銀行直接從伊帳戶扣款，王緒添已經確定無法繳交，早一天解決掉，少繳納一天利息，多繳納的利息錢還是要算在王緒添答名下，且當時有SARS，房價有崩盤之危險，屆時會造成伊之損失，又上開房屋出租給中國通國際出版股份有限公司，每月租金
8.5萬元，加上原生茶行租金1.5萬元，共計10萬元，依照確認書第4條以及王緒添在與中國通國際出版股份有限公司之房屋租賃契約書上記載之文義，伊有權利向中國通國際出版股份有限公司以及原生茶行收取租金合計10萬元，用以繳交貸款本金利息，但每月應向中國通國際出版股份有限公司收取之租金及押租金，已經被王緒添處分當作入股金以及王緒添向之借款用盡，王緒添之原生茶行又不支付租金，實際上根本未能收取任何租金，當時中國通國際出版股份有限公司又不願搬遷，房屋無法收回出租他人，王緒添不繳交貸款本金利息，伊又收不到租金，所以伊才通知王緒添不繳交貸款本金利息，將出售上開房屋，王緒添仍未能提出解決方案，所以才會出售上開房屋以擔保伊權利等語。然查：
(一)前揭信託過戶、抵押貸款、委託銷售以及出售房屋經過情節之事實，業據被告坦承屬實，經核與證人梁麗麗於偵查中，王緒添、乙○○於偵查中以及本院審理時證述之情節相符，並有梁麗麗與王緒添簽訂之協議書、建物登記謄本、土地登記謄本、建物所有權狀、土地所有權狀、買賣備忘錄、確認書二份、房地產委託代理銷售契約書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地買賣所有權移轉契約書、台北銀行入戶電匯回條、房屋租賃契約書、力霸房屋民生加盟店之售屋廣告在卷可稽，是該部分事實，應可認定。
(二)關於乙○○購買上開房屋之經過情形，證人乙○○於本院證稱：「我看到貼在街上售屋的紅單廣告，92年5月26日開50萬的斡旋金，我是打電話過去，一個謝代書跟我聯絡的…斡旋時間到6月20日，6月20日之前通知我說沒有辦法買賣，謝代書說有糾紛…我聯絡到王緒添，我打給他，他說買房子要找他…他有提示資料說房子是他的。92年7月16日（應為6月16日之誤）就到證人陳國雄律師事務所跟證人王緒添簽立買賣合約，我開30萬的票給王緒添（92年7月18日）…陳國雄律師是王緒添找的…帶了三位或是四位，我自己帶代書、台北富邦商業銀行的人，要談轉貸問題，我們一起去被告事務所去，去了之後，被告、王緒添二人就吵起來，就沒有辦法作，結束之後，我坐王緒添車子去陳國雄律師事務所去，我說沒有辦法買賣，王緒添說如果我想買的話，直接跟被告談，我跟王緒添談完之後，我一人就折回去被告事務所…林律師說房子是登記在他的名下，所以要買要跟他買，才有辦法過戶…（當時兩個人都自稱是自己的房子，你有沒有懷疑房子有問題？）有…我聯絡王緒添，他說產權是他的，他帶我去找被告，他們二人就吵架，就沒有辦法談了，當時是王緒添帶我去找被告，王緒添希望房子可以過戶，但是被告不同意，兩人就吵起來，所以沒有辦法談。（92年7月16日有跟王緒添在陳國雄律師律師處簽了1680萬的買賣契約，當時陳國雄律師有沒有跟你說，誰才是可以作主賣的人？）沒有，他好像只做見證人，…斡旋之後說這個房子沒有辦法買賣，要買的話，要找王緒添，王緒添帶我去找陳國雄律師，所以簽了1680萬的買賣。（當時王緒添說簽約事後跟你說，真想買這個房子，要跟被告買，為何會有這個轉變？）這是斡旋那時，兩個都有斡旋，跟被告用50萬斡旋，沒有買到，我後來跟王緒添用30萬斡旋，我開票就是希望可以買賣，結果過去被告那邊，他們二人就吵架，簽約沒有成立…過程中我就有點不想買，我有跟證人王緒添說，我若是去買的話，我問他意見，他說我可以去找被告，所以我才過去找被告。（你覺得王緒添不反對被告賣給你，你才去買？）對。（買賣協議書誰寫的？）陳國雄律師。就是92年6月20日，那時沒有辦法買賣，就找王緒添見面，他帶我去找陳國雄律師。（委託議價契約書金額為何為1650萬？）當時我希望是1650萬可以買到，這是一開始我願意出的價格…回到證人王緒添那邊多出30萬，1680萬，最後到被告處，又追加20萬，所以最後成交價格1700萬。（房子有這麼多糾紛，為何還敢買？）因為我去王緒添那邊，我確實有跟他說當時有不敢買的念頭，王緒添他跟我說，我真的想買，就去找被告，他有這樣說，我才去找被告的」等語，堪予認定被告委請代書出賣前開房屋，因王緒添阻止而未能賣出。
(三)另外，關於王緒添有無出售房屋的意思部分，證人陳國雄律師於本院證稱：「（王緒添有沒有帶乙○○去你事務所過？）有。乙○○要買這個房子，王緒添說這個房子是他的，但是有跟被告有簽契約。他們（王緒添跟被告）有糾紛後，王緒添帶著乙○○來找我，我勸他們和解，我只有出面一次，就是我陪著王緒添四、五人，我到被告辦公室，看是否雙方可以和解，我的印象就是他們各說各話，所以當天沒有交集…（去被告事務所那次，要做何事情？）王緒添認為房子是他的，買主也找他，被告認為這房子他有跟王緒添有信託，被告認為他可以處理…那天去就是雙方立場都認為各自才是有權利處理的，所以我帶著王緒添、屏東市長，大概有四、五人去被告事務所，那天還是沒有交集。（去的目的是否要賣房子？乙○○去做什麼？）乙○○要買這個房子，他不知道誰才是出賣人，我們去的目的就是要把房子順利出賣。（接觸過程中，王緒添有沒有反對被告賣房子？）王緒添有跟我說他跟被告有借錢，但是他認為他們借錢的內容，他應該還他，房子應該還是由王緒添去賣，我瞭解這個房子兩個人都想作主，王緒添不反對賣房子，但要由他來賣，他認為有價差，兩個人就不愉快。（王緒添有沒有跟你表示希望被告補貼他錢？）有，這就是兩方面認知不同。（剛才說價差，是指什麼？）我不知道實際價差數字，價差就是房子賣價還有兩個人之間的債權債務。（王緒添認為價差要給他？）他要主導這個房子的處分」等語，顯見王緒添亦有賣出之意思甚明。
(四)另王緒添於本院審理時雖證稱：「（你有沒有賣房子給證人乙○○的意思？）沒有，他說要幫忙我，意思是說，證人乙○○的名義先跟被告拿下來後，他再過戶給我，他賺多少錢」、「（跟乙○○說，你要買就跟甲○○買，那是氣話？）氣話，所有權是我的，我怎麼可能利息寄放那邊，因為有利益可圖」等語，而爭執有售屋之意思，然而，王緒添於偵查中稱：「（是否同意1700萬賣給乙○○？）我有同意」（94年度偵續字第288號第141頁）、「當時甲○○已經跟乙○○簽好約，乙○○來找我問我要不要賣？我說好…他跟甲○○協調好幾次，都不能解決房子能不能賣的問題，因為乙○○也知道真正所有權人是我」等語（95年度偵續一字第102 號第13頁），且證人乙○○否認曾經有要幫王緒添購買後再轉給王緒添之協議，證稱：「沒有這段。沒有說先買下來，因為我買房子是自己要用」等語，又證人乙○○之前並不認識證人王緒添，證人乙○○係因看見售屋廣告決定購屋，與仲介業者聯絡後，輾轉才聯絡到證人王緒添，則證人乙○○既係要購屋，其顯然並無如同證人王緒添所述，先將房屋買下再轉給證人王緒添之必要，尤其，依照王緒添與被告所簽訂之買賣備忘錄，王緒添即可請求被告將上開房屋移轉登記予所指定之人，並無再由乙○○介入之必要甚為明確，是證人王緒添前揭陳述，尚非可採，尤其，參酌證人乙○○所提出之⑴其與王緒添於92年6月18日，在陳國雄律師見證下簽訂之買賣協議書（本院158頁）上記載：「緣台北市○○街○○○號房地產權，已由原真正所有人王緒添以『真信託、假買賣』方式，移轉登記在甲○○名下，並以上開產權及甲○○名義向台北銀行抵押借款1500萬，雙方茲就本房地產權買賣訂立協議如左：一、甲方（王緒添）同意以1680萬元出售本房地予乙方（乙○○）…」等語，以及⑵證人乙○○於92 年7月18日交付予王緒添簽收、陳國雄律師見證之台北市銀行、金額30萬元之支票一紙，證人王緒添並記載「於92年7 月18日向乙○○先生收到定金30萬元，若無法過戶…已收款30萬元退還乙○○先生」、「購買興安街210號房屋定金」等語，是證人乙○○開始與王緒添洽商之時起，王緒添確實有要出售上開房屋之之意思及行為，應可認定。
(五)關於被告是否應將預留之36萬元用以繳納貸款之本金利息部分，證人王緒添固證稱：「（為何留下36萬？）我們當時是說用他名義借，備忘錄還有信託也是他寫的，若是我三個月沒有繳，若第四個月沒有繳的話，他可以馬上過戶，因為證件在他那邊。（你確定36萬，就是要繳房屋貸款利息的錢？）他自己寫的很清楚。（你買賣備忘錄，第二點，是誰寫的？）通通所有備忘錄都是被告寫的，我只是簽字而已。（確認書嗎？）都是他寫的。（36萬元做何用？）繳銀行本金、利息，備忘錄寫的很清楚，他說他預留。（從何時開始繳息？）銀行貸款3月24日出來，就是繳4月24日、5月24日、6月24日都要繳息，7月24日才輪到我來繳」等語，被告則辯稱：「36萬是作為他日應依法繳交租賃所得及房屋交易所得之稅款及律師辦理本案之酬金，並不是供為繳交利息之用」等語（93年度偵字第11824號卷第66頁），經查：被告與王緒添所簽訂之買賣備忘錄第二條約定：「實際貸款使用人（即王緒添）應負責按期向銀行繳交貸款本金利息」，以及所簽訂之確認書第二條第三項約定：「台北銀行貸款應繳每月本息約87000元整，林律師預留待納本金利息360000元整（過戶返還時，雙方多退少補）」，此分別有買賣備忘錄、確認書在卷可按，因此，依照雙方之約定，貸款之本金利息，應由實際貸款使用人即王緒添繳納，被告並無繳納之義務，且雙方約定之信託期間係自92年4月起至9月止，期間僅有6個月，而預留之36萬元若以每月應繳納本金利息8.7萬元計算，足可繳納4個月之本金利息，剩餘之信託期間僅有2個月，則倘認定被告預留款項係用以替王緒添繳納貸款本金利息，則於簽訂契約之時，既已知道銀行每月要收取之本金利息為
8.7萬元左右（92年6月被告遭銀行扣款之6月份本金利息為86994元，確認書所估算之每月本金利息，與實際應付相差無幾，且確認書簽訂時即為銀行撥款日，亦可電詢放款銀行每月應該繳款金額以資確定），倘要先把應繳納款項作為保留款讓被告以資按期繳交利息，則大可預留六個月應繳納本金利息共52.2萬元，而不是僅僅差12.2萬元而預留36萬元之必要，又其保留款買賣備忘錄第二條所約定之「如因社會景氣變遷造成王緒添先生無法如期繳納銀行銀行之貸款利息達三個月時」根本無從發生，亦無發生確認書所載「過戶返還時，雙方多退少補」之情形，且若將之用於繳納王緒添所應繳納之貸款本金利息，則上開房屋於信託期間所產生之稅金諸如地價稅、房屋稅、租賃所得稅及其他支出等等，依法要由被告負擔，但被告卻無任何擔保，是該筆預留帶納本金利息36萬元，應係供被告於信託期間擔保之用，甚或王緒添無法繳交貸款本金利息達3個月該信託契約轉為真正買賣時，用以填補王緒添所應繳交但為繳交之貸款本金利息之用，可資認定，因此，被告並無以該保留款項按期繳納貸款本金利息之義務，復可確定。此再證諸被告與王緒添於92年6月9日之協調會，結論仍為王緒添應去繳納四、五月之貸款本息，而協調過程中並未見激烈爭執，此業據證人丙○○、丁○○本院審理時結證屬實，倘果本息應由被告自保留款繳納，王緒添對於為依期繳納，應會對被告有所指摘，而不會達成由王緒添去繳納利息，並將保留款中部分款項給被告，亦可認定。
(六)關於被告有無權利收取租金部分：被告固主張其有收取租金之權利，並主張被告於貸款時提交給銀行之上開房屋出租予中國通國際出版股份有限公司之租賃契約書上註記「實收八萬五千元，營業一萬五千元，合計十萬元，過戶完成貸款清償合約自動轉換」等語，以及確認書第4條約定「王緒添先生應通知承租人，關於上述產權與租約之變動」等語，但被告與王緒添所簽訂之買賣備忘錄以及確認書二份等文件中，僅有確認書第4條約定「王緒添先生應通知承租人，關於上述產權與租約之變動」等語，惟此項約定亦僅係要王緒添通知承租人中國通國際出版股份有限公司形式上所有權變動之狀況（不包括屬使用人之原生茶行），但被告與王緒添之間並未約定由被告取得租金所得用以繳納貸款本金利息，又房屋租賃契約書上固記載「實收八萬五千元，營業一萬五千元，合計十萬元，過戶完成貸款清償合約自動轉換」等語（93年度偵字第11824號卷第92頁），然而，此項記載亦無從認定被告有收取租金之權利，更且被告與王緒添間係假買賣真信託，既屬假賣賣，自無變動租賃關係之必要，因此，無從如被告所主張依照上開文件即可認定被告與王緒添之間有約定由被告收取租金用以繳納銀行本金利息之事實，又雖被告於92年4月25日，以大中聯合法律事務所發函予證人王緒添稱：「一、台端承諾中國通國際出版股份有限公司及原生茶行應分別向本人按月繳付租金新台幣八萬五千元及一萬五千元，共計十萬元整。台端應於文到五日內出面向本人繳清，以便向台北銀行繳納利息。二、台端如果未能遵守承諾理直房屋租金及銀行貸款利息，本人將自民國92年5月20日起，聲明終止與台端關於上開房屋之『管理信託』關係，並即行使或處分其產權」等情（偵卷第43頁），然而，王緒添已否認有同意由被告向中國通國際出版股份有限公司、原生茶行收取租金，且觀諸被告與王緒添所簽訂的買賣備忘錄、確認書上，均只約定王緒添必須負責繳納銀行貸款本金利息，並未有由被告收取租金之約定，況且，雖然被告形式上取得所有權人之地位，但此項地位應係被告得向真正所有權人王緒添以外之第三人所主張，此不能對抗真正所有權人，內部關係仍應依照被告與王緒添間之約定而定，此由形式所有權人之被告向承租人收取租金，該項租金所得之歸屬，仍應以內部關係決定之情形，可資佐證，尤再審酌被告登記取得上開房屋之「信託」關係，其期間僅有短短6個月（92年4月至9月），實際上真正所有權者是王緒添，被告並非真正所有權人，自不得既要真正所有權人王緒添依約支付銀行貸款利息，同時又要求真正所有權人讓與收取租金之權，否則，被告無異取得真正所有權人之地位，此亦與被告與王緒添間之信託關係本旨相違背，尤其，原生茶行為王緒添所經營，若被告亦得向之收取租金，顯非屬被告居於信託契約之受託人地位所得為之，是被告要求向中國通國際出版股份有限公司、原生茶行收取租金，顯然並非信託關係之約定甚明，因此，被告發函所主張要求證人王緒添「遵守承諾理直房屋租金及銀行貸款利息」，顯然無據，被告以信託契約之買賣備忘錄、確認書上所未約定之向中國通國際出版股份有限公司及原生茶行收取租金，並進而片面主張處分上開房地，而於92年
5 月21日與宏業代書事務所簽訂房地產委託代理銷售契約書，委託宏業代書事務所代為出售上開房屋，顯係意圖為自己不法利益而為違背其任務之行為，並足以致生損害於王緒添，可以認定。至於王緒添於租賃契約書上記載之字句，應係對銀行所為之虛偽意思表示，以利貸款之取得，不足以為被告有利之證據。
(七)王緒添收受被告所寄發大中聯合法律事務所函文後，乃於92年5月27日，委託德倫聯合律師事務所發函被告，表明被告「應依約過戶予王緒添或其指定之人，且應退還多取得之預留待納本金，故林大律師（被告）竟發函又要向王緒添及中國通國際出版股份有限公司收取所謂之租金云云，顯然係林大律師誤解確認書之涵義無疑，僱請林大律師將係爭不動產之過戶資料交付配合過戶，並將多餘之預留待納本金返還」等語，此有王緒添所寄發之律師還在卷可稽（93年度偵字第11824號第214頁），而依照當時銀行催繳本金利息之狀況以觀，台北銀行係於92年5月2日發出催告書，要求繳交92年4月24日應繳納之本金利息，被告則於92年5月5日收受，惟並未前往繳納，後經台北銀行股份有限公司向本院民事庭申請支付命令，由本院於92年5月22日核發支付命令，被告則92年5月27日收受，此有台北銀行股份有限公司催告書及信封影本、本院支付命令以及被告律師事務所收文章影本在卷可按（93年度偵字第11824號卷第96、97頁），但被告卻即於92年5月28日寄達予證人王緒添、副本中國通國際出版股份有限公司之存證信函稱：「台端自92年4月至6月，迄未依照約定繳付銀行貸款利息，迭經催索，仍無結果，本人已遭銀行以督促程序催繳中。據此情由，本人即日起聲明終止就興安街210號房屋產權之信託關係。本人即日起依法行使房屋所有權人之權利，並租賃關係對租用人提起訴訟」等語（93年度偵字第11824號卷第217頁），惟被告發送該存證信函時，僅僅有92年4、5月二個月份之貸款本金利息尚未繳納，當時6月份之利息尚未發生（92年6月24日始繳納6月份本金利息），職是之故，當時並無雙方所約定「王緒添如因故無法如期繳納本息達3個月時，即由甲○○以實際借貸金額外加對銀行遲繳之滯納金及各項費用之總額做為雙方實際成交之買賣價金」之情事發生（證人王緒添於92年6月11日已將4、5月二個月份之本金利息匯款與被告由之繳納，有聯信商業銀行匯款回條在卷可按，93年度偵字第11824號卷第219頁參見，從而亦無『無法如期繳納本息達3個月』之情形），因此，被告該存證信函之主張，顯然與王緒添間之約定相違悖，但被告於該份存證信中指明王緒添「自92年4月至6月，迄未依照約定繳付銀行貸款利息」等語，則與買賣備忘錄所約定之情形相符合，此足見被告知悉須王緒添「無法如期繳納銀行之貸款利息達三個月時」之約定，使得主張其他之權利，從而可資證明被告卻提早於92年4月25日發函與王緒添要於92年5月20日「解約」，繼之於92年5月21日即與宏業代書事務所簽訂房地產委託代理銷售契約書，委託宏業代書事務所代為銷售上開房屋（當時僅有第1期即92年4月份之本金利息），再由乙○○與宏葉代書事務所簽訂1650萬元之斡旋合約之翌日，隨即發函終止信託契約，顯亦為圖自己不法之利益，而為違背其任務之行為，復可確認。至於被告所主張當時發生SARS會導致房屋市場崩盤導致伊之損失，始與宏業代書事務所簽訂房地產委託代理銷售契約書，係要委託鑑價瞭解上開房屋之價值，並非要出售房屋等語，經查，被告於先前所發出之律師函、存證信函均未陳明有關SARS之因素，於偵查中亦隻字未提出有關於SARS之抗辯，且於92年3、4月間已陸續有SARS之病例傳出，當時情況早已風聲鶴唳，和平醫院亦於92年4月23日封院，顯見上述疾病之影響非突發之狀況，被告應早有考量，是被告於本院為此主張，顯然與本案無甚密切之關連，應不足採，又被告於92年5月21日與宏業代書事務所簽訂房地產委託代理銷售契約書係記載：「不動產所有權人甲○○君（甲方）將不動產標的物委託宏業代書事務所（房仲部）（乙方）居間仲介銷售…甲方委託銷售金額為新台幣二千萬元整…甲方同意乙方收受定金之效力及於甲方…甲方保證甲方委託銷售之不動產有出售權利，且產權清楚」等語（93年度偵字第11824號卷第44頁），足見被告係委託宏業代書事務所出售上開房屋甚明，被告職業為具有法律專業素養之律師，當無不知契約意思之理，所辯係要鑑價等語，委不足採，而被告既係委託宏業代書事務所居間銷售，終因王緒添之阻止而未遂，至於其後王緒添同意出賣及同意乙○○向被告購買，係被告著手背信行為之後所發生之事，並不影響被告意圖不法而為違背任務之犯行。
(八)另被告辯稱：伊與告訴人間之信託關係係包含梅仲協老師所謂的管理信託與保證信託，嗣因伊確認告訴人無資力繳付台北富邦銀行後續之貸款本息，並無法找到第三人轉貸並承受系爭房地，是雖告訴人不同意其出售系爭房地，伊仍得行使保證信託之權利，出售系爭房地，而不受上開未繳付銀行貸款本息達三個月之條件尚未成就之限制，故伊並無背信意圖云云，惟查，細譯學者梅仲協民法要義一書係載明：「信託行為有管理信託與保證信託之別，前者以管理財產為主旨，後者以保證債權為目的，保證信託，例如，甲以移轉所有權之方式，將某物授與其債權人乙，以供債權之擔保。此時就對外關係而言，乙為其物之所有人，但就對內關係言，則以僅為取得質權之債權人。在內部關係，受託人僅得行使信託人所賦予之權限，且需以適於信託行為之旨趣而行使之。受託人處分行為，即使違反信託之目的，亦屬完全有效，唯對於信託人應負賠償責任。如上例，已在債權未屆清償期前，擅將信託標的物讓與於人，此時其受讓人並不因乙無實際上之處分權，而喪失其所有權，唯乙需因此對甲負損害賠償之責任」等語（本院卷第230頁）。足見，縱為保證信託，仍需以適於信託行為之旨趣而行使職務，受託人之行為，苟違反信託之目的，對第三人雖仍屬有效，但既違背與信託人之信託約定，民事上即需負賠償責任，是本質上乃為違背職務之行為甚明，因此，被告違反其與王緒添上述信託之約定，於92年5月21日與宏業代書事務所簽訂房地產委託代理銷售契約書，委託宏業代書事務所代為出售上開房屋，即屬違背職務之行為，被告上開所辯，容有誤會，要非可採。
(九)從而，本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定。
二、查被告行為後，刑法業經立法院通過修正，於94年2月2日經總統公布修正，並自00年0月0日生效，易科罰金部分，新法第41條第1項刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者」之要件，並將易科罰金之折算標準，由原配合罰金罰鍰提高標準條例（95年7月1日刪除生效）第2條規定之銀元一百元至銀元三百元折算一日，提高為新台幣一千元、二千元或三千元折算一日；就刑法罰金刑部分，原配合刑法第33條第5款及罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定，法定刑為銀元一元以上銀元一萬元以下罰金，而配合新修正第33條第5款及刑法施行法第1之1條第1項、第2項之規定，法定刑為新台幣一千元以上新台幣三萬元以下罰金；經綜合比較上開法律變更之情形，以95年7月1日修正生效前之規定對於被告較為有利，依據修正後刑法第2條第1項前段之規定，即應適用95年7月1日修正生效前之上開刑法規定，合先敘明。至於未遂犯減輕之規定，由刑法第26條移至第25條第2項，及罰金罰鍰提高標準條例第1條為刑法第1條之1取代，應併予敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第342條第2項、第1項背信未遂罪。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。檢察官認被告將前開房屋出售予乙○○，所為係犯刑法第342條第1項之背信罪，時查被告雖違背任務而出售前開房屋，惟因王緒添出面阻止而未果，故所為僅止於未遂，雖其後王緒添改變心意同意王緒添向被告購買，雖於姐於被告之背信犯行，為仍不得認被告背信既遂，公訴意旨認被告所為係成立刑法第342條第1項之背信罪既遂，或有未洽。又公訴意旨認為被告於92年4月24日、5 月24日不代替告訴人王緒添繳納本金利息，以及於92年8月4日將房屋出售予證人乙○○亦涉有連續背信之罪嫌等情，惟被告所持有之保留款項36萬元並非用以繳納告訴人王緒添應負擔之貸款本金利息以及告訴人王緒添嗣後已經同意出售房屋等情，已如前述，是被告該部分行為，並不成立背信罪，因公訴意旨認被告此部分行為，與前揭有罪部分，有刑法修正前之連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此說明。爰審酌被告犯罪動機、目的、犯罪時所受刺激、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險及損失、犯後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。此外，犯罪在96年4月24日以前者，除本條例並有規定外，有期徒刑減其刑期2分之1；依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑，依前項規定裁判時，應於判決
主文同時諭知其宣告刑及減得之刑；犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條分別著有明文，是被告犯罪時間既在上開時間之前，自有該條例之適用，而減其宣告刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第342條第2項、第1項、第25條第2項，修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳興邦
法 官 雷淑雯法 官 蘇嘉豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蘇靜紅中 華 民 國 96 年 8 月 31 日附錄本案論罪科刑所適用法條全文：
刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。