臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度易緝字第229號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 歐宇倫律師上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第9830號）及移送併案審理（94年度他字第8823號、94年度偵字第19704號），本院判決如下：
主 文甲○○共同法人行為之負責人，違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○係未經在臺辦理公司設立登記、僅向經濟部報備之香港養樂多控股公司（下簡稱香港養樂多公司，後於香港改名東龍集團控股有限公司，已遭經濟部撤銷報備）董事長李道光（業經本院判決，現上訴臺灣高等法院審理中）之特別助理，亦為香港養樂多公司之股東，銜李道光之命，來臺擔任香港養樂多公司臺北辦事處（未經設立登記，設臺北市○○區○○○路○段○○○號四、五樓）之負責人，且為寶鑫證券投資顧問股份有限公司（設臺北市○○區○○○路○○○號十樓，九十一年改制前稱申萬行，經調查後另設臺北市○○路○○號二樓，下簡稱寶鑫證券投顧公司）之出資人及經手業務之實際負責人，並曾掛名寶鑫證券投顧公司「顧問」一職，負責替李道光全權處理香港養樂多公司臺北辦事處之運作（包括股務處理），同時處理寶鑫證券投顧公司銷售香港養樂多公司未上市股票等業務。劉承澤（業經本院判決確定）則係寶鑫證券投顧公司之名義負責人，受甲○○之指示，出售香港養樂多公司之未上市股票，藉以獲取獎金報酬，並協辦香港養樂多公司在臺招商販股之說明會，同時亦在寶鑫證券投顧公司負責日常行政業務。
二、甲○○與李道光明知香港養樂多公司臺北辦事處未經設立登記，依法不得以公司名義營業或為其他法律行為，且與劉承澤均明知非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得向不特定人出售所持有之未上市公司股票對不特定人公開招募，而寶鑫證券投顧公司登記之營業項目不包括有價證券買賣之居間，本不得為居間出售未上市公司股票之業務，且證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，寶鑫證券投顧公司未經許可，自不得經營證券業務。詎其等三人仍基於共同犯意之聯絡，自民國九十年八月間起，明知香港養樂多公司當時未經我國主管機關核准上市，竟仍基於出售李道光名下香港養樂多公司股票之目的，委由當時尚未登記完成之寶鑫證券投顧公司僱佣不知情業務人員對不特定人銷售，甲○○並在香港養樂多公司臺北辦事處，於客戶給付股金之前，先與客戶簽立股權轉讓契約書、股權轉讓確認書。待寶鑫證券投顧公司於九十一年八月正式更名後，先應聘不知情業務員施以教育後，以散發「東龍＆ＨＫＹＡＫＵＤＯ前進大中國結盟說明會」等宣傳文書廣為推銷，同時陸續在上址四樓之臺北辦事處或圓山、西華大飯店等處召開各式說明會，向聽聞資訊獲悉前往與會之不特定人表示：香港養樂多公司預定於九十一年起，在大陸地區設廠生產銷售及股票將在香港上市等資訊，邀集社會大眾前來投資認股，甚至成為大陸特約經銷商、營業商等語之方式，銷售香港養樂多公司之股票，並以每股售價新臺幣（下同）二十五元至四十一元不等之價格，將香港養樂多公司股票出售予胡毅韋、戴詮樂、蔡之民、葉冠輝、楊鎧玲及陳圍乾、戴水澤、陳振文、李靜緣、張庭華、宋勇德、林春培、林堯豐、張嘉慧、林亭汝、張雋茲、楊碩彥、胡鈺淇、蔡緒峰等不特定多數人。李道光除多次親臨說明會親自參與外，並持續提供印章交予甲○○製作股權轉讓契約書及確認書，待有意承購之客戶匯入應繳之股金後，李道光再將香港養樂多公司之股票，由香港養樂多公司臺北辦事處之人員負責交付客戶，而甲○○與劉承澤則負責對外銷售股票之各項事宜。
三、法務部調查局臺北市調查處於九十二年一月十六日，因接獲檢舉，分別在香港養樂多公司臺北辦事處及寶鑫證券投顧公司依法執行搜索，當場扣得股票換發函、股東持股數量表、股務交割流程資料、股東基本資料、香港養樂多公司臺北辦事處配股通知資料、股東名冊資料、股東轉讓契約書、股權轉讓確認書、股權轉讓認購書未寄回名單、確認書統計表等物，復經購買香港養樂多公司股票之陳圍乾等人發覺有異，陸續提出告訴，而循線查悉上情。
四、案經法務部調查局臺北市調查處及陳圍乾、戴水澤、林亭汝、陳振文、李靜緣、張庭華、宋勇德、林春培、林堯豐、張嘉慧、楊鍇玲、張雋茲、楊碩彥、胡鈺淇、蔡緒峰告訴臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
甲、程序部分：本院下列認定事實所引用之證據（包含人證與文書證據、物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告於準備程序迄審判期日，對本院提示之供述證物與文書證據之證據能力均未曾表示爭執，又卷內文書證據亦無刑事訴訟法第一百五十九之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五規定，認下列引用之證據均有證據能力，先予敘明。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○坦認前揭犯行，並當庭為認罪之表示（見本院卷九十七年三月二十四日審判筆錄），與證人胡毅韋、楊鎧玲、戴詮樂、蔡之民、葉冠輝、張智閔、林亭汝於本院審理時證述（見本院卷九十二年八月四日、九十三年六月十六日、九十三年六月十七日、九十三年八月四日審判筆錄）、證人陳圍乾、戴水澤於警詢時或偵查中陳述（見九十四年度他字第八八二三號偵查卷第十九至二十頁、第八七至九十頁、第二二至二三頁、第八七至九十頁）、告訴人林亭汝、張雋茲、楊碩彥於警訊時指訴（見九十四年度偵字第一九七○四號偵查卷第十九至二十頁、第三十至三二頁、第三五頁）之情節，互核相符。並有告訴狀所附之陳振文、李靜緣、張庭華、張嘉慧、宋勇德、林亭汝、張雋茲、楊碩彥、胡鈺淇、蔡緒峰購股數量表一紙存卷可表。佐以共同被告李道光於法務部調查局臺北市調查站由律師陪同調查時即供明：香港養樂多公司股權轉讓予臺灣客戶之股權轉讓確認書出讓人係伊，代理人係甲○○，伊全權委託甲○○處理，印章亦交甲○○等語（見九十二年度偵字第九八三○號偵查卷第四至五頁）。此外，復有寶鑫證券投顧公司基本查詢、財政部證券暨期貨管理委員會九十一年十月八日臺財證四字第○九一○○○五二○六號函（內容為：寶鑫證券投顧公司尚未向財政部證券暨期貨管理委員會申請核發營業執照，以廣告邀集區代理商及特約經銷商條件之一為限擁有香港養樂多股票之股東涉及從事有價證券募集與發行）各一份、蔡之民、葉冠輝、楊鎧玲、陳圍乾、戴水澤、陳振文、李靜緣、宋勇德、林春培提出之香港養樂多公司股票影本、香港養樂多公司股權轉讓書、確認書、匯款單據及扣案股東名冊、股東基本資料、通知資料、股權轉讓契約書、股權轉讓確認書、確認書統計表、寶鑫證券投顧公司客戶名單、員工名單、（報紙）文宣資料、廣告資料、大陸養樂多公司（帳目）資料及卷附之經濟部九十四年十一月二十一日經商字第○九四○二一八二四四○號函檢送之香港養樂多公司公司登記案卷影本一份存卷可稽。據上，足認被告自白與事實相符，應堪可採，本件事證明確，被告甲○○前揭與共同被告李道光、劉承澤違反證券交易法及公司法之犯行，可資認定，應依法論科。
二、新舊法比較：
（一）被告行為（九十年八月至九十二年一月十六日）後，證券交易法部分條文歷經多次修正，第一次於九十年十一月十四日修正，而於0月00日生效；第二次於九十一年二月六日修正，於0月0日生效；第三次於九十一年六月十二日修正，於0月00日生效，第四次於九十五年一月十一日修正，0月00日生效。其中，證券交易法第二十二條第一至三項「（第一項）有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；其處理準則，由主管機關定之。（第二項）已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第四十三條之六第一項及第二項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。（第三項）第一項規定，於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用之」之規定，僅第一項於九十五年一月十一日修正時刪除後段「其處理準則，由主管機關定之」之用語，無庸為新舊法比較。又按證券交易法第四十四條第一項「證券商須經主管機關之特許及發給特許證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。」之規定未經修正，僅於九十五年一月十一日修正時，將第四十四條第四項：「證券商設置標準及管理規則，由主管機關定之。」修為：「證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。」及增修第五項：「前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。」，惟此部分之修正均不影響第四十四條第一項之內容，是以，第四十四條第一項，亦無庸為新舊法比較。再者，被告行為後，證券交易法第一百七十五條對於違反同法第二十二條第一項、第四十四條第一項規定者，「處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金」之規定於歷次修正未曾改變，亦無新舊法比較，均先予說明。
（二）被告行為後，刑法亦於九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行，其中刪除刑法第五十六條，修正第二條、第二十五條、第二十六條、第二十八條、第三十三條、第五十五條規定。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，現行刑法第二條第一項定有明文，此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是以，刑法第二條本身雖經修正，但其既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。而按此次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議意旨可資參照），茲敘明如下：
１、刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十五年七月一日修正刪除生效，上揭規定刪除後，於數犯罪行為之情形，即應依刑法第五十一條之規定予以分論併罰，經依刑法第二條第一項比較新、舊法之結果，認應以適用被告行為時即修正前刑法第五十六條之規定，較為有利。
２、證券交易法第一百七十五條之罪，法定罰金刑為「或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金」、公司法第十九條第二項法定罰金刑亦為「或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金」，因刑法第三十三條第五款已修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」之規定，修正後該罪所得併科處之最高額罰金刑於修法前後雖均屬相同，惟最低額罰金刑由修法前之銀元十元，換算為新臺幣三十元，修為新臺幣一千元，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利。
３、被告行為時刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，後修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院九十六年度臺上字第九三四、七○七三號判決意旨可資參照）。
然本案被告係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之實行，不論修正前後，均構成共同正犯，刑法第二十八條之修正內容，尚無有利或不利之別。
４、修正前刑法第三十一條第一項原規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，經修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，茲比較修正前、後刑法第三十一條第一項規定，以修正後得減輕其刑之規定較有利被告。
５、綜合上述比較結果，適用修正前刑法，因應以第五十六條連續犯規定，以一罪論，無庸就各犯行數罪併罰，並依修正前對被告較有利之科處罰金規定，顯然較適用修正後刑法，應就多次犯行併罰，僅得以第三十一條規定減輕其刑，更為有利。是以，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用對被告較有利之修正前刑法之規定。
三、論罪科刑部分：
（一）按證券交易法所稱之「證券業務」，概指有價證券之承銷，有價證券之自行買賣，有價證券買賣之行紀或居間三種，準此，證券交易法第四十四條所稱之「經營證券業務」，其標的係指有價證券，公開發行之公司股票係有價證券，但證券交易法第二十二條第三項所謂以公開招募方式出售公司股票，係指對於不特定人以公開宣傳、廣告欲出售股票之名稱、種類、價格、銷售期間、承辦單位等事項，使得不特定社會大眾均得依據該等公開之資訊內容，向承辦單位購買股票之行為而言。且按財政部前依證券交易法第六條第一項之授權，核定「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」，有財政部八十一年二月一日臺財證（二）第五○七七八號函在卷可查，是以，外國股票依前函旨屬證券交易法第六條第一項所稱經財政部核定之其他有價證券已無疑義，自受同法第四十四條第一項之非證券商不得經營證券業務之限制，合先說明。
（二）次按未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱；外國公司非在其本國設立登記營業者，不得申請認許。非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業，公司法第十九條、第三百七十一條第二項規定明確。是以，外國公司雖經認許，未辦理分公司登記，依法仍不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。有鑑於此，寶鑫證券投顧公司未為公司登記完成之前，香港養樂多公司臺北辦事處未為辦理登記之前，依法均不得以公司名義經營業務，且寶鑫證券投顧公司延前身申萬行繼續為銷售香港養樂多公司股票之行為，顯非營業前之準備行為，卻仍恣意為之，自非法之所許。
（三）被告甲○○係由共同被告李道光命為香港養樂多公司臺北辦事處之負責人，共同被告李道光仍為實際負責人；被告甲○○為寶鑫證券投顧公司之實際負責人，推由共同被告劉承澤擔任登記負責人，亦即，被告徐珍海與共同被告李道光均為香港養樂多公司臺北辦事處之負責人；且與共同被告劉承澤均為寶鑫證券投顧公司之負責人。而香港養樂多公司臺北辦事處與寶鑫證券投顧公司違反證券交易法第二十二條第三項、第一項規定，出售被告李道光持有之香港養樂多公司股票，對非特定人公開招募，且非經主管機關核准或向主管機關申報生效，違反同法第四十四條第一項之非證券商不得經營證券業務規定，依同法第一百七十九條「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為之負責人」規定，應處罰其為行為之負責人，包括香港養樂多公司臺北辦事處負責人即被告甲○○、共同被告李道光，及寶鑫證券投顧公司實際負責人被告甲○○與登記負責人被告劉承澤。
（四）核被告甲○○所為，係違反證券交易法第二十二條第三項、第一項、第四十四條第一項及公司法第十九條之罪，其中，違反證券交易法第二十二條第三項、第一項、第四十四條第一項之罪，應依同法第一百七十九條規定，依同法第一百七十五條規定論處。
（五）又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院二十八年上字第三一一○號判例要旨可參），被告甲○○與共同被告李道光、劉承澤就前揭犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又證券交易法第四十四條之罪，雖係以身分關係（即公司之負責人）而成立，惟無此特定關係之共同實施者即共同被告劉承澤（非香港養樂多公司臺北辦事處之負責人）及被告甲○○、共同被告李道光（均非寶鑫證券投顧公司之負責人），仍應依修正前刑法第三十一條第一項「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」規定，以共同正犯論。
（六）被告多次違反證券交易法第二十二條第三項、第一項銷售香港養樂多公司股票之犯行，俱時間緊接，方法相同，觸犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定，論以一罪，並依法加重其刑。
（七）按證券交易法第一百七十九條規定：法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人，既規定係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質（最高法院九十年度臺上字第七八八四號裁判要旨參照）。證券交易法第一百七十九條既非代罰規定，而係處罰行為人，適用上不受僅存數罪併罰關係之限制，仍得就具體個案為想像競合關係之適用，公訴人認被告所犯各罪具想像競合之關係，即同此意見。而被告之前開一行為，同時違反構成要件不同之證券交易法第二十二條第三項、第一項、第四十四條第一項及公司法第十九條等罪名，為想像競合犯，應從一情節較重之非證券商不得經營證券業務罪論處，而依證券交易法第一百七十五條規定處罰。
（八）公訴人原起訴事實，雖未敘及承購之股東陳圍乾、戴水澤及陳振文、李靜緣、張庭華、宋勇德、林春培、林堯豐、張嘉慧、林亭汝、張雋茲、楊碩彥、胡鈺淇、蔡緒峰等人之部分，然此既經檢察官分別將前述事實移送本院併案審理，且此部分之事實，核與原起訴事實之非證券商違反不得經營證券業務犯行部分具實質上一罪關係，本院自得併予審究。另起訴書雖未述及被告涉犯公司法第十九條之罪名，惟既經檢察官於九十五年三月十日時已當庭擴張此一罪名，復經本院諭知，亦應予以審酌。至檢察官於九十五年十月五日準備程序時雖以：起訴與併案之部分均係出售香港養樂多公司之股票，起訴與併案部分核屬同一事實，而認起訴部分亦同涉併案意旨所指之詐欺罪嫌，惟因無積極證據可資證明被告甲○○亦涉有詐欺犯嫌（詳如後述），又非公訴人原起訴事實所敘及，自不包括於起訴範圍內，爰不再贅述，附此說明。
（九）爰審酌被告甲○○有前科，素行不佳，有臺灣高等法院被告前紀錄表可按，其犯罪動機、目的無非為獲取非法銷售未上市股票之高利潤，竟罔顧我國法律之規範，貪圖僥倖而獲取不法利益，其手段導致多數不特定投資大眾因購買未上市股票投資失利，復追索無門，造成社會不安，犯罪所生之危害甚鉅，斟酌被告徐珍海經本院通緝多時，迄於共同被告李道光、劉承澤判決後，且於中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行後，始自行到案，浪費有限司法資源，念及其於本院審理中尚知坦認犯行，非毫無悔意，其犯罪後之態度及其生活狀況、智識程度，復考量本案因被告非法銷售而購得香港養樂多公司未上市股票之告訴人等，除告訴人周薔芬、鍾慶賢之股份，業經共同被告李道光僅購回外，其餘均尚未和解等一切情狀，量處如主文所示之刑。至檢察官雖當庭具體求刑有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，然本院衡酌前情及被告甲○○與共同被告李道光犯罪分擔情節，復參酌被告甲○○乃通緝到案，惟已坦承犯行各節，仍認以前揭量刑為適當，併予說明。
（十）按犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑或金額二分之一；犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為六月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第九條定有明文。查：被告甲○○犯罪之時間在九十六年四月二十四日以前，所犯均屬中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之罪，雖於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前之九十六年三月三日經本院通緝，惟於九十六年十二月三十一日以前已向本院自動歸案接受審判，有本院同年十二月二十五日訊問筆錄可按，是以，被告自不受同條例第五條不得減刑之限制，揆諸前揭法條，應依法減其宣告刑二分之一，並依同條例第九條規定諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。
（十一）又被告行為後，刑法第四十一條亦已於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，其中第一項前段修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，然依被告行為時法律，即修正前刑法第四十一條第一項前段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」及罰金罰鍰提高標準條例第二條：「依刑法第四十一條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元三百元即新臺幣九百元，最低為銀元一百元即新臺幣三百元，茲比較新、舊法結果，以被告行為時之法律，對其較為有利，自應依修正前刑法第四十一條第一項前段規定，併諭知易科罰金之折算標準。
（十二）扣案股票換發函、股東持股數量表、股務交割流程資料、股東基本資料、香港養樂多臺北辦事處配股通知資料、股東名冊資料、股東轉讓契約書、股權轉讓確認書、股權轉讓認購書未寄回名單、確認書統計表等物，雖與被告甲○○所為之前揭犯罪有涉，然此均為香港養樂多公司臺北辦事處及寶鑫證券投顧公司所有，核非被告甲○○與共同被告李道光、劉承澤所有之物，爰不為沒收之諭知。其餘扣案物雖經搜索同時扣押，然核與被告等人所犯前揭犯罪，並無直接且必然之關聯性，亦不為沒收之諭知，附此說明。
貳、不另為無罪諭知之部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○與共同被告李道光、劉承澤明知香港養樂多公司未在香港上市，竟仍以前述方式，將香港養樂多公司未經我國許可上市之股票，以每股售價二十五元至四十一元不等之價格，公開出售予告訴人周薔芬、鍾慶賢。
因認被告於此亦涉共同違反證券交易法第二十二條之規定，而應依同法第一百七十五條規定論處等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一○五號、七十六年臺上字第四九八六號、四十年臺上字第八六號等判例意旨可資參照）。
三、檢察官雖認被告甲○○於此亦涉違反證券交易法之罪嫌，無非係以：證人周薔芬、鍾慶賢於警詢或偵查中之陳述，參酌被告甲○○與共同被告李道光、劉承澤歷次供述及扣案之股票換發函、股東持股數量表、股務交割流程資料、股東基本資料、香港養樂多臺北辦事處配股通知資料、股東名冊資料、股東轉讓契約書、股權轉讓確認書、股權轉讓認購書未寄回名單、確認書統計表等件，為其主要論據。
四、然按證券交易法雖對同法第二十二條第三項所稱之「公開招募」行為無定義性之規定，惟此所謂以「公開招募」方式出售所持有公司股票者，自係指對於不特定人公開宣傳、廣告欲出售股票之名稱、種類、價格、銷售期間、承辦單位等事項，使得不特定社會大眾均得依據該等公開之資訊內容，向承辦單位購買股票之行為而言；否則若行為人僅係利用自己之人際關係，或經由他人介紹而取得與投資者之接觸機會後，出售其所持有之非公開募集、發行公司股票，即難認其違反證券交易法第二十二條第三項之規定。
五、經查：
（一）證人周薔芬、鍾慶賢購得共同被告李道光所有之香港養樂多公司未上市之股票，完全係透過案外人陳凱居間、協商，非由被告等人或寶鑫證券投顧公司之業務員向不特定大眾招募而來等情，業據證人周薔芬於本院審理時結證稱：因我弟弟周世傑認識香港養樂多公司副總經理陳凱，陳凱鼓勵我們買香港養樂多公司股票，我弟弟告訴我訊息，我在買香港養樂多公司股票前沒參加過投資說明會。股權轉讓確認書係在臺北辦事處由甲○○代李道光與我簽署的，現場葉子瑋律師亦在場，股票之事情陳凱已先跟我弟弟說明，買股票前未曾與甲○○聯絡過，簽轉讓確認書時，甲○○只講到香港養樂多公司未來樂觀情形等語（見本院卷九十二年八月四日審判筆錄），且證人鍾慶賢於本院審理時亦結證稱：我會購買香港養樂多公司股票係因我從事廢水處理工作，想承包香港養樂多公司之工作，我知道他們實際上在大陸有工程。我購股接洽之對象係副總經理陳凱，因我前往國外機票均由周世傑處理，我透過周世傑介紹才認識陳凱。李道光係買賣股票後才見到，我買股票後，發現沒法承接工程，但當初我跟陳凱交換條件，我買香港養樂多公司股票表示誠意，他們廢水案工程交我承包，買了股票後廢水案一直沒消息，連報價機會都沒有，我才約李道光見面，我說我為工程才買股票，我對股票沒興趣，請他把錢退我，李道光很快答應等語（見本院卷九十三年六月十六日審判筆錄）。
（二）據此，已足認證人周薔芬、鍾慶賢之所以購買未上市之香港養樂多公司股票，或係基於友誼、親情之信賴關係投資，或因達工作上目的而購股，尚難認證人周薔芬、鍾慶賢部分，係被告甲○○與被告李道光、劉承澤利用香港養樂多公司臺北辦事處或寶鑫證券投顧公司，對於不特定之社會大眾所為之公開招募行為之一，亦即，被告甲○○於此即無違反證券交易法第二十二條之規定之犯行。
六、此外，查無其他積極證據，足認被告甲○○與共同被告李道光、劉承澤確有檢察官指訴之犯行，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，本應就此部分為無罪之諭知，然檢察官既認此部分與本院前已論罪科刑之部分，有實質上一罪之關係，爰不另無罪判決之諭知。
叁、退併辦之部分：
一、檢察官以九十四年度他字第八八二三號、九十四年度偵字第一九七○四號移送併辦意旨略如下：
（一）被告甲○○與共同被告李道光均明知非經申請核准，不得發行股票，仍於九十一年四月間起至同年七月間止，共同基於販售未經核准股票之犯意聯絡，販售香港養樂多公司股票。又於同期間，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，向證人陳圍乾、戴水澤詐稱：「香港養樂多公司將於九十一年底在香港上市，前景看好，要加碼買進」等語，致證人陳圍乾、戴水澤陷於錯誤，分別以一百六十四萬及一百八十萬二千元購入香港養樂多公司股票。嗣於九十二年九月間，證人陳圍乾、戴水澤收到香港養樂多公司之股東通知書，聲稱香港養樂多公司原預計於九十二年第四季上市，因故延後上市，二人於同月九日前，可以補差額方式，將股票換成已上市之香港老虎科技公司股票，證人陳圍乾、戴水澤因心生疑慮未匯款，嗣卻在網站上發現香港老虎科技公司已於九十三年六月十日停止交易，始知受騙。因認被告甲○○於此尚共同涉犯刑法第三百四十條常業詐欺罪嫌。
（二）被告甲○○與共同被告李道光、劉承澤未經前財政部證券暨期貨管理委員會之許可，並發給許可證照，且明知香港養樂多公司尚未在香港上市，竟自九十年間起，雇用不知情之林亭汝、張雋茲、胡鈺淇、蔡緒峰、楊碩彥五人為寶鑫證券投顧公司員工，藉口香港養樂多公司預定於九十一年起自行於大陸設廠生產銷售，並在香港上市，而隱瞞香港養樂多公司與日本益利多之專利權爭訟事件之不利情事，使不知情之林亭汝等人陷於錯誤，除自行以每股售價二十五元至四十一元不等之價格自行購入外，更向陳振文、李靜緣、張庭華、宋勇德、林春培、林堯豐、張嘉慧、楊鍇玲等人以前揭價格售出。因認被告甲○○於此尚共同涉犯刑法第三百四十條常業詐欺罪嫌等語。
二、訊據被告甲○○堅決否認有何詐欺之犯行，辯稱：香港養樂多公司股票本來可以上市，但因為在香港，與日本益利多公司商標權訴訟，才因而延遲上市，後來換了香港老虎科技公司股票，亦有對價關係，因為當初買香港養樂多公司股票之客戶，我們與他們交換香港老虎科技公司股票，我們嘗試將他們不能流通之股票，換成香港老虎科技公司股票，香港老虎科技公司雖於九十三年停牌，但於九十五年二月恢復交易，九十六年十一月前，股價也曾到港幣每股二塊五毛錢。我有投資香港老虎科技公司，香港老虎科技公司代表人胡棟樑淘空公司，公司產生財務危機，我送錢進去時已來不及了，胡棟樑將公司股票質押，必須等法院判決明朗化，才能繼續交易，此段期間均係停止交易，到九十五年才恢復交易。我不承認我有詐欺，本來有兩家公司想併購香港養樂多公司，因為訴訟中，無法進行併購，至於香港老虎科技公司停止交易之事，我無法事先預測，我也係受害人，直到香港老虎科技公司正常交易後，我才處分我持有之香港老虎科技公司股票等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，為刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項明定。公訴人雖認被告甲○○另涉有常業詐欺罪嫌。惟查：
（一）香港養樂多公司確係在香港為登記公司，有被告李道光提出之香港政府商業登記證公函一份（見本院卷二第一五三至一八○頁）可憑，應非虛偽。
（二）卷附之香港養樂多公司營運計畫書僅簡介香港養樂多公司選定香港註冊、取得大陸地區土地，於九十年六月六日破土，預計完成廠房設備之工作日、發展沿革之敘述，至於產業、市場分析亦僅敘述養樂多功效、適合在大陸推展養樂多之原因及品牌市佔率之解說等，是以，尚難執此營運計畫書，認已足認定被告等人之銷售係以顯然不實內容為之。
（三）據共同被告李道光於本院審理時供稱：因香港養樂多與日本養樂多公司間之商標訴訟，致延誤上市，根據香港法律，於訴訟狀況下，無法上市。我個人對原始股東才提出無償配股福利，而老虎科技公司係在香港之上市公司，我為香港養樂多公司董事長，考慮股東福利及去向，才提供股東可以香港養樂多公司原始股票，跟香港老虎科技上市股票交換之自由選擇，但僅推薦股東選擇，細節我不很明瞭，要問共同被告徐珍海；當時很多人持香港養樂多公司股票，期待五個多月都沒上市，所以要求退款，我瞭解共同被告甲○○另外有投資老虎科技公司股票，因老虎科技公司係上市公司，想用上市公司股票彌補很多人對香港養樂多公司未上市之抱怨；香港養樂多公司在大陸有取得大陸政府中華人民共和國臺港澳僑投資企畫批准證書，准許金額係美金一千四百五十萬元，註冊資本均有實際到位等語（見本院卷九十六年八月二十八日審判筆錄），經核與卷附之剪報（包括九十年九月經濟日報、九十年四月產經日報等），對於香港養樂多公司當時諸多經營計畫、營運前景，以及香港養樂多公司大陸昆山建廠、行銷網路簽署及已通過香港聯交所前期審核以中國概念股與生技股雙重主流之身分正式掛牌上市之報導內容相當。衡之常情，企業經營必然有既定之計畫與遠景，不能以事後計畫因故未達成或未如預期成就遠景，即遽認最初之計畫、遠景陳述為施用詐術之手段。是以，被告甲○○等告知不特定大眾，使之憑以決定認購股票與否之香港養樂多公司設廠營運計畫或上市願景等資訊，尚無法認係被告甲○○與共同被告李道光、劉承澤故意虛構所為之詐騙手段。
（四）另依證人陳圍乾、戴水澤等人所言，香港老虎科技公司確曾在香港為掛牌公司，縱於被告甲○○與共同被告李道光、劉承澤曾建議換股後下市，因公訴人未提出積極證據可證被告甲○○於通知認購香港養樂多公司股東得換股時，已對香港老虎科技公司事後將下市之情事可得預知，即難推認被告甲○○等係以此為施用詐術之手段，而故意為詐欺行為。綜上，尚難認定被告甲○○有檢察官所指自始即明知香港養樂多公司在香港上市或赴大陸投資計畫為虛偽，卻故意藉此名目騙取大眾購股、銷售持股而取得不法利益之犯行至明。
（五）基上，被告甲○○前揭所辯，非無可採。本院綜觀現存之卷證資料，尚難認定被告甲○○與共同被告李道光、劉承澤於銷售香港養樂多公司未上市股票時，係以不實事項推銷，以施用詐術方式，使不特定人因陷於錯誤，而購買股票，自不得遽認被告甲○○涉犯刑法詐欺犯行。
四、綜上，檢察官認被告甲○○另涉犯常業詐欺罪嫌，而移送併案之部分，因無積極證據足認有罪，尚無公訴人所指之裁判上一罪關係，此部分應由檢察官依法另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，證券交易法第二十二條第三項、第一項、第四十四條、第一百七十五條、第一百七十九條，公司法第十九條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十五條、修正前第二十八條、第三十一條第一項、第五十六條、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張友寧到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 14 日
刑事第十六庭 審判長法 官 蔡守訓
法 官 吳俊龍法 官 徐千惠上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 翁禎謙中 華 民 國 97 年 4 月 15 日附錄論罪科刑法條：
證券交易法第22條有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。
已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第43條之六第1項及第2項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。
第1項規定，於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用之。
依前三項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。
前項準則有關外匯事項之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行同意。
證券交易法第44條證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第2項、第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
證券交易法第179條法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。
公司法第19條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15 萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。