臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度簡上字第157號上 訴 人 甲○○即 被 告上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院九十五年度簡字第3500號，中華民國96年3月23日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵緝字第1178號），提起上訴，本院管轄之第二審地方法院合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國八十年間，因賭博、違反麻醉藥品管理條例案件，經法院分別判處罰金（銀元）一千元、有期徒刑六月確定，於八十年七月十七日繳納罰金、八十一年七月七日易科罰金執行完畢；另於八十三年、八十四年、八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例、藥事法等案件，經法院分別判處有期徒刑九月、八月、十月確定後，接續執行至八十七年一月二十二日縮短刑期假釋出監，所餘期間併付保護管束，迄至八十七年八月十一日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。甲○○卻又於八十九年間因違反妨害國幣懲治條例案件，經台灣高等法院於八十九年九月五日以八十九年上訴字第二四八三號判處有期徒刑六年，嗣經最高法院於八十九年十一月三十日以八十九年台上字第七二四八號駁回上訴而告確定，並於九十年二月十三日入監服刑，迄至九十四年三月十五日假釋出監，所餘期間併付保護管束；卻於假釋期間之九十五年間，因違反保護管束應遵守事項情節重大，經撤銷假釋後，於九十五年五月五日入監執行殘刑（一年三月十日），現仍在監執行中（於本案均不構成累犯）。
二、甲○○仍不知所悔改，於九十五年一月十八日上午八時五分許，偕同其女友林雲霞返回台北縣新店市○○路○段○○○巷○弄○號一樓林雲霞與其母乙○○住處拿取物品，恰遇素來反對林雲霞與甲○○二人交往之乙○○，乙○○為阻止林雲霞跟隨甲○○離開，遂上前拉扯、追打林雲霞，甲○○見狀，竟基於傷害之犯意，拾起屋內木棍朝乙○○之大腿、背部接續敲打三下，乙○○急於閃避甲○○攻擊而不慎跌倒在地，因之受有頭部外傷併頭皮紅腫、右眼結膜瘀血、左肩、左手、左小腿、右大腿、右足第五趾、右手挫傷及瘀傷等之身體傷害。
三、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；被告以外之人在審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第一項、第二項及第一百五十九條之五分別定有明文。
㈡查本件關於證人乙○○、林雲霞於警詢所為有關被告甲○
○犯行之陳述，固均係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，然被告於本院行準備程序中已表示對上開證據之證據能力不爭執（見本院九十六年五月七日準備程序筆錄），且經本院於最後審理期日就上開警詢筆錄逐一提示並告以要旨，被告就此部分證據之證據能力亦均未聲明異議，僅爭執證人乙○○所述實在與否（此係證據證明力問題），本院審酌證人乙○○為本件被害人、證人林雲霞為本件目擊證人，親身經歷見聞本案案發經過之全貌，其證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且證人乙○○、林雲霞上開警詢筆錄之取得及製作過程，復查無違法取證之瑕疵存在，引用渠等警詢中之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，即有證據能力。至證人乙○○、林雲霞於檢察官偵查中，分別經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，分別於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，引用乙○○、林雲霞於檢察官面前所為上開陳述作為證據亦屬適當，則依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，是證人乙○○、林雲霞於偵查中向檢察官所為陳述自有證據能力。
㈢至乙○○驗傷後所提出之天主教耕莘醫院診斷證明書，為
醫師於執行醫療業務時所需製作之證明文書，復無證據顯示該診斷證明書存有詐偽或虛飾之情事，核無刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所定顯有不可信之特別情況，應認具有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於前開時間，偕同林雲霞返回台北縣新店市○○路○段○○○巷○弄○號一樓住處拿取物品，因告訴人乙○○不准林雲霞隨同其離去，而後發生拉扯、爭執，拉扯間其隨手拿起乙○○家中木棍往乙○○之大腿、背部揮打三下左右等情，惟矢口否認有傷害之故意，並辯稱：當天是乙○○先動手毆打林雲霞，其上去勸架時也遭乙○○抓傷，之後才隨手拾起屋內木棒揮幾下，主要是揮到乙○○之大腿、背部，後來乙○○自己緊張地一邊跑一邊爬，跌跌撞撞地，所以才會有其他的傷勢云云。然查：
㈠上開犯罪事實，業據證人即告訴人乙○○於警詢、檢察官
訊問時證稱：九十五年一月十八日被告與林雲霞返家，被告就拿黑色棍子打伊身體，造成伊身體受傷等語（見九十五年度偵字第三四九六號卷第七頁、九十五年度偵緝字第一一七八號卷第四十七頁至第四十八頁），核與證人林雲霞於警詢時稱：九十五年一月十八日七時五十分許，伊與甲○○返家搬衣服，但乙○○一見到伊，就開始追打伊與甲○○，當時甲○○為了保護伊，才拿起家中木棒回打乙○○二、三下等語（見九十五年度偵字第三四九六號卷第八頁至第九頁）相符，並有天主教耕莘醫院出具之診斷證明書一份、乙○○提出之受傷照片在卷可稽（見九十五年度偵字第三四九六號卷第十三頁、九十五年度偵緝字第一一七八號卷第五十一頁至第五十四頁），且被告亦於警詢、本院行準備程序中自承：其與林雲霞回到家中拿衣服，看到乙○○動手打林雲霞，其隨手拿起屋內木棒阻擋乙○○，不慎打到乙○○打腿及背部，連續打三下，乙○○自己跑的時候撞到頭等語（見九十五年度偵字第三四九六號卷第五頁、本院九十六年五月七日準備程序筆錄），顯見當時其與證人乙○○間之衝突，已非僅止於口角，且被告確有以木棍毆打乙○○甚明。是以被告於九十五年一月十八日上午八時五分許，確有在乙○○位於台北縣新店市○○路○段○○○巷○弄○號一樓住處與之發生肢體衝突，被告並以木棍揮打乙○○大腿、背部約三下等行為，並因而致使乙○○受有傷害，應屬無疑。
㈡被告雖於本院行準備程序中辯稱：當時乙○○追打林雲霞
，其上前勸架也被打，所以才拿木棍要壓制告訴人乙○○，避免乙○○繼續追打林雲霞，不是故意要打乙○○云云。然查，本件衝突係肇因於告訴人乙○○為攔阻林雲霞跟隨甲○○離去而追打林雲霞，被告為保護林雲霞而與乙○○發生拉扯，且隨手拾起木棍朝乙○○之大腿、背部揮打三下等事實，業據證人林雲霞、乙○○證述甚詳，而被告亦供承當時乙○○僅用手抓林雲霞頭髮、臉等語（見本院九十六年五月七日準備程序筆錄），是被告持木棍揮舞若僅為隔開、架開乙○○與林雲霞，防免林雲霞繼續遭乙○○追打，以其年輕力壯之身型，相對於告訴人乙○○手無寸鐵，僅徒手追打林雲霞之情況，應以自身阻擋或以該木棍隔開告訴人即已足，何以持木棍朝告訴人乙○○揮舞、揮打，且接連三次結實打在乙○○之大腿、背部，下手之重，已造成乙○○身體之左肩、左小腿、右大腿等處挫傷、瘀傷，若被告所為僅係單純排除對方攻擊之防衛動作，應不致使被害人乙○○身體多處受傷，足徵被告並非單純基於防衛之意思抵擋攻擊，而係另存有圖為報復加以傷害之犯意甚明。況且，本件告訴人乙○○之攻擊行為主要係針對案外人林雲霞，已如前述，若真有因此誤擊被告，但並無繼續攻擊被告之危險情狀，且依告訴人乙○○之年紀（000年生，約五十三歲）、身型等情狀，亦難認對被告有何威脅性，被告竟持木棍反擊乙○○成傷，顯非單純僅對於現在不法之侵害所為必要排除之反擊行為，而係基於傷害之犯意，所為傷害之犯行甚明。從而，被告辯稱無傷害故意云云，核與事實不符，不足採信。
㈢至於被告辯稱：只有揮打到乙○○的大腿、背部，其餘傷勢是乙○○自己一邊跑、一邊抓，自己跌倒造成的云云。
惟依告訴人乙○○所提診斷證明書之診斷欄記載：「頭部外傷併頭皮紅腫、右眼結膜瘀血、左肩、左手、左小腿、右大腿、右足第五趾、右手挫傷及瘀傷」之傷害，其中有關左肩、左手、左小腿、右大腿、右手挫傷及瘀傷等傷害，被告坦承係本件傷害行為中所造成，且與告訴人乙○○指訴被告持木棍揮打之情相符，因之此部分傷害自與被告之毆打傷害行為有因果關係；至告訴人另受有頭部外傷併頭皮紅腫、右眼結膜瘀血、右足第五趾挫傷及瘀傷之傷害，縱如被告辯稱係告訴人在拉扯爭執過程中，自己不慎跌倒所致云云，則於被告已持木棍毆擊告訴人，告訴人遇此急迫不法之侵害，豈有不閃躲、推撞而乖乖任由被告毆打之理？是以本件告訴人所受上開傷害與被告出手毆打間，存有相當因果關係，亦堪認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告前開傷害犯行已經證明，應依法論科。
三、查被告甲○○行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第二條第一項規定之「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第二條第二項，則為同條第一項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第二條第二項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第三十五條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第三十五條之規定。修正後刑法第二條第一項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第二條第二項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第九條之三規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第四十條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第二條第一項比較時，應就「罪、刑」有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第二條第二項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第二條第一項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議及最高法院二十四年上字第四六三四號、二十四年上字第五二九二號、二十七年上字第二六一五號判例）。其次，法律有變更而須為新、舊法之比較以定其適用之目的，厥唯保障行為人之既有法律地位不致因法律之修正而惡化或受到更不利益之結果並兼謀行為人之利益，此為最高之價值，非必斤斤於法律體系適用之完整性，況或基於法規之性質，如程序性之法律、事涉執行之緩刑規定，依法理係均應適用新法，或因法律另有規定，如修正後刑法第二條第二項規定「非拘束人身自由之保安處分係適用裁判時之法律」，修正後刑法施行法第三條之一第二項規定「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定」，即有此情形係一律適用行為時法之舊法，由是可見遇有法律修正而須選擇適用新法或舊法時，應依法規之性質或視法律之規定各自決之，不受其他法規如何適用之羈絆，在選法適用時，本即寓有可據個別之特性而割裂分別適用新法或舊法之容許性，縱令須為利、弊之比較以定如何適用之法規亦無不同，至數項經修正之法律須整體比較以同其新、舊法之適用俾維持法律體系之完整性，核係各該法律在適用上因具「依附及相互關聯」之特性使然，非屬新、舊法應比較利、弊藉資保障行為人之既有法律地位兼謀其利益之立法意旨所必然。準此以解，就「罪、刑」有關之規定諸如共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，應綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，固如前述，惟究其緣由，實係著眼於因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，並進而影響法定刑或處斷刑之範圍，換言之，各該「罪、刑」之規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，嗣始得於該範圍內為一定刑之宣告，易詞以言，個別宣告刑雖屬單一之結論，然實係經綜合考量整體適用各相關「罪、刑」規定之所得，因之，宣告刑所據以決定之各相關「罪、刑」規定，顯具適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新、舊法之適用，第查，「易刑」或「定執行刑」係規範宣告刑得或應如何執行之法律，核屬為刑之宣告後始生應否適用問題之規定，非屬宣告刑所據以決定因而須先行確定如何適用新、舊之法規，依其性質，在未為刑之宣告前亦無可能確定應否適用而預先選定須適用新或舊法，復無此必要，不寧唯是，該規定所涵攝之「小前提」係「宣告刑」，猶與「罪、刑」規定涵攝之「小前提」為「歷史社會事實」迥異，職是，「易刑」及「定執行刑」之規定，不論涵攝之「小前提」、決定應否適用之階段及適用後所得之法律效果，與「罪、刑」之規定皆不相侔，與之顯不具適用上之「依附及相互關聯」之特性，依前述，要毋須與「罪、刑」之規定同其新、舊法之適用，自得秉其本身之性質而各據應涵攝之「小前提」為新、舊、利、弊之比較後個別定其法律之適用，尤應敘明。茲首就與本案有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下：
㈠修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元
以上。」，復依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定提高為十倍，折算新台幣為三十元；修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。
」；次查，刑法分則各條文所定之罰金刑，其幣別原為「銀元」，又倘非屬七十二年六月二十六日至九十四年一月七日間新增或修正之條文，所定罰金數額並依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定提高為十倍，惟依九十五年六月十四日修正公布、同年七月一日施行之中華民國刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。
」，現行刑法中，有關於罰金刑之計算單位及其最低度刑之規定已有修正，自屬法律變更。
㈡本件被告係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，法定
刑為三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，復非屬七十二年六月二十六日至九十四年一月七日間新增或修正之條文，是以依行為時法，法定罰金刑之最高、低額各為新台幣三萬元、三十元，惟依裁判時法則分別為新台幣三萬元、一千元，經比較結果，修正後之規定顯非較修正前之規定對其有利，因之，依現行即修正後刑法第二條第一項前段規定，此部分自應整體適用修正前刑法之有關規定，合先敘明。
㈢次查，刑法易科罰金之規定亦經修正，修正前刑法第四十
一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，此折算標準並應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，亦即被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元以上三百元以下之數額折算一日，經換算為新臺幣，則應以新臺幣三百元以上九百元以下折算一日。惟九十五年七月一日施行之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，於同日並廢除罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，亦即係以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，比較之下，修正後之規定顯非較有利於行為人，依修正後刑法第二條第一項前段規定，此部分應適用行為時法。
四、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。而被告於拉扯過程中，持木棍對乙○○先後三次揮打行為，其主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為，為接續犯，屬實質上之一罪。
五、原審以被告事證明確，援引修正後刑法第二條第一項前段、刑法第二百七十七條第一項、修正前刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，刑法施行法第一條之一，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，並審酌被告前有賭博、麻藥、偽造貨幣、毒品等多項前科（均未構成累犯），素行非佳，又出手傷害告訴人，致告訴人身心受創，顯見被告管理情緒之能力不佳，對社會治安造成潛在威脅及其動機、手段、犯後態度、所生危害程度等一切情狀，量處被告有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日，經核認事用法俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨稱：原判決量刑過重，希望法院能從輕量刑云云。惟按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第五十七條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法（最高法院八十年台非字第四七三號、七十五年台上字第七０三三號判例可資參照）。準此，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。是本院認原審判決判處被告有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，尚屬妥適，被告上訴意旨請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭昭吟到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 22 日
台灣台北地方法院刑事第五庭
審判長法 官 黃程暉
法 官 高偉文法 官 何俏美上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊婷婷中 華 民 國 96 年 6 月 22 日