臺灣臺北地方法院刑事裁定 96年度聲判字第113號聲 請 人 甲○○代 理 人 邱新福律師被 告 乙○○選任辯護人 呂金貴律師上列聲請人因告訴被告背信案件，不服臺灣高等法院檢察署檢察長駁回再議之處分（96年度上聲議字第3081號，原不起訴處分案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵續一字第95號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第258條之1 、第258 條之3 第2 項前段分別定有明文。
二、本件聲請人即告訴人甲○○以被告乙○○涉犯背信、侵占等罪嫌提出告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於民國96年4 月27日以95年度偵續一字第95號不起訴處分書為不起訴處分後，聲請人不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署檢察長於同年6 月14日以96年度上聲議字第3081號處分書，就其中「背信」部分認再議無理由而駁回再議（關於「侵占」部分則發回續行偵查），聲請人於同年6 月28日收受駁回再議之處分書後，於同年7 月6 日委任律師具狀向本院聲請交付審判等情，業經本院調取臺灣高等法院檢察署96年度上聲議字第3081號卷核閱無誤，並有聲請人所提刑事聲請交付審判狀上所蓋本院收狀戳日期可稽（見本院卷第1 頁），尚未逾前開刑事訴訟法第258 條之1 第1 項規定之10日不變期間，則依前揭規定，聲請人向本院聲請本件交付審判，在程序上即屬適法。合先敘明。
三、本件聲請人原告訴意旨略以：被告與聲請人及案外人鄭金明等人，自72年間起，即以合夥方式出資購買土地多筆，並協議由被告為合夥業務之執行人，伺機將所購得土地興建房屋出售得利，而坐落：（一）臺北市○○區○○段1 小段258地號等7 筆土地（下稱西園路土地）○○○區○○段○ ○段○○○ ○號等2 筆土地（下稱康定路土地）○○○區○○段○○段○○○ ○號等2 筆土地（下稱貴陽街土地），○○○區○○段○ ○段○○○ ○號等7 筆土地（下稱西寧南路土地）均係以合夥資金所購得，詎被告竟意圖為西環建設股份有限公司（下稱西環建設公司）不法之利益，或損害合夥人全體之利益，未經合夥人全體之同意，於87年9 月9 日、90年11月13日及91年10月15日，分別以上開土地向誠泰商業銀行（下稱誠泰銀行）等銀行融資，並各設定本金最高限額4,800 萬元、1 億6,800 萬元、1 億8,000 萬元之抵押權，而貸款供己使用，致生損害於聲請人及其他合夥人之利益；（二）西寧南路土地之合夥案，被告竟意圖為西環建設公司不法之利益，或損害合夥人全體之利益，未經合夥人全體之同意，且違背以往慣例，未交予合夥人共同設立之榮爵建設股份有限公司（下稱榮爵建設公司）興建，而擅自交予西環建設公司興建，致生損害於全體合夥人之利益。因認被告涉犯刑法背信罪嫌。
四、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官依據偵查結果，略以：
（一）本案合夥人除被告與聲請人外，另包括康東順、陳慶周、鄭金河、王木火、李衍清及鄧志平等6 人，而上開6 人均一致證稱：就本件合作案，伊等都有合夥，其中王木火約占2 至5 ％，陳慶周約占5 至7 ％，鄭金河約占2.6 ％，鄧志平約占6.8 ％，且除西寧南路土地有建設外，其餘土地都還是空地，伊等都是初次投資，有盈餘再繼續投資，或減少投資拿回盈餘，有時也抵押土地來購買其他土地，以使土地完整而便於建設；本案之西寧南路、貴陽街、西園路、康定路等4 筆土地，除西寧南路土地外，其餘部分均已完成帳面結算，惟因聲請人前向合夥所借350 萬元，康東順前向合夥所借100 萬元，均尚未清償，故無法分配；西寧南路土地部分，則由陳慶周、康東順、王木火及被告等4 人代表進行清算，其中王木火分得500 萬元及1 個停車位，李衍清分得200 、300 萬元，康東順分得2 戶房屋、2 個停車位及150 餘萬元，陳慶周分得1 戶房屋，並倒貼600 餘萬元予其他股東，鄭金河分得1 個停車位及50
0 餘萬元，鄧志平分得1 個停車位及1,000 餘萬元，聲請人分得3 個停車位及2,000 餘萬元，惟其分配之停車位暫時登記在陳慶周、康東順、王木火及被告等4 位清算人名下，分配款則存放在上開4 位清算人於合作金庫銀行城內分行開立之專戶內保管，並因信託登記在聲請人名下之另筆西園路土地，價值1 億餘元，及聲請人另行借用之上開
350 萬元，又占用另戶合夥所有之房屋（座落於臺北市○○街○○○ 號2 樓，下稱詔安街房屋），故上開聲請人應得之分配款及停車位，暫時無法給付予聲請人；上開西園路土地，原係因聲請人符合得辦理自用住宅之條件而信託登記在聲請人名下，但因聲請人不同意僅獲得自用住宅節稅所得金額之一半，故以後合夥人開會，聲請人均不願參加，陳慶周、康東順曾找聲請人到場開會解決，但聲請人仍不到場，且每次開會，原均由會計鄧麗媚以電話通知，嗣因聲請人都不到場，故後來改以書面通知開會等語。足認聲請人係因信託登記其名下之西園路土地節稅所得利益之分配問題，與其他合夥人發生爭執，因而拒絕到場參與開會，且上開合夥投資土地，其中西寧南路土地有建設，並已分配盈餘，西園路、康定路及貴陽街土地則已完成帳面結算，並因聲請人、康東順各有上開債務而尚未清償，應堪認定。
（二）復質之告訴人陳稱：本件合夥之另件詔安街房屋係於76年間完工，共70戶，於76、77年間出售完畢，利潤有分配，目前有一戶是股東鄭金明在居住，另一戶是和地主有糾紛，目前由其保管，以前是其居住，現其請親戚住在那邊；因被告於87年間向銀行貸款，其是小股東，提出異議也沒用，故自88年2 月以後之合夥會議均未參加，其對於88年
2 月以前參加合夥人會議時之合夥案帳目均不爭執，另西園路土地中有7 筆土地（面積共約120 坪）信託登記在其名下，而自83年以後，其即未再拿錢出來投資，都是轉投資等情。足認係聲請人片面拒絕被告等合夥人開會清算，而其對曾參與會議之合夥案帳目均無爭執，且上開詔安街房屋確遭聲請人占用等情，亦堪認定。是被告辯稱因聲請人拒未返還上開房屋，而影響合夥財產清算等語，並非虛妄，應堪採信。
（三）又被告購買坐落臺北市○○區○○段2 小段158 地號等4筆土地（下稱漢中段4 筆土地），係為開發合夥財產原有之西寧南路土地，而經合夥會議決議以被告名義簽訂土地買賣契約，並以西環建設公司代表合夥人開發該筆土地，而與鄰地地主合建及購買相鄰房地，另委託案外人廖阿微購買土地及信託登記為所有權人，購地款先向其他工地借款，不足額再以西寧南路土地及地上物向銀行貸款，並均決議未出席合夥人需依決議內容辦理，不得異議；此外，康東順、王木火、鄧志平、李衍清、鄭金河、陳慶周及被告等人於90年6 月5 日決議將西園路、西寧南路、康定路及貴陽街等土地全權委由西環建設公司代表全體合夥人開發，所需資金同意以所有土地提供擔保，以西環建設公司名義向銀行辦理貸款，此有91年1 月3 日、91年6 月24日、90年6 月5 日合夥人會議紀錄影本在卷可查，足徵被告係經合夥人決議始進行購地，並非私自購買上開4 筆土地，且被告以西環建設公司開發西寧南路土地，建造「榮耀御寶」大樓，並以合夥土地貸款等情，均經合夥人會議決議，此有股東例會（紀錄）、承諾書、協議書、合夥人會議紀錄等影本附卷可佐。復徵諸聲請人、被告與鄭金河等當時合夥人於83年9 月16日簽有「同意以現有資產，含信託私人名義登記之資產，提供為申請建築融資之用，絕無異議」等內容之承諾書，亦有上開承諾書在卷可考。而上開西園路、康定路、西寧南路等筆土地向銀行設定之抵押權，嗣已全部塗銷，亦有上開各筆土地之土地登記謄本在卷可憑，足徵該等向銀行抵押之貸款均已清償完畢。綜上事證，足認被告執行前開合夥事務，以合夥人購買之土地融資貸款，用以購買其他土地或興建房屋，或由西環建設公司興建房屋等節，均經合夥人概括同意或開會同意，而前揭設定抵押以取得建築工程款之土地，其上之抵押權亦已塗銷，尚難認被告有何聲請人所指之背信犯行。綜上所述，被告所辯各節尚非子虛，應堪採信，其所為尚與背信罪之構成要件有間；此外，復查無其他積極證據，足認被告涉有上開犯行，揆諸首揭法條及判例要旨，應認其罪嫌不足。
五、聲請人聲請交付審判，無非以：
（一）上開西寧南路土地係合夥人全體公同共有，被告身為合夥業務之執行人，竟不顧全體合夥人之利益，違背合夥宗旨，將上開土地提供予被告自己負責之西環建設公司建築，而非交由合夥人共同設立之榮爵建設公司自行興建，致工程完成結算後，合夥本身僅分配到55% 利潤，另45% 利潤則由該建主即西環建設公司分得，或由被告利用西環建設公司而取得。而如上開建築案係由合夥本身興建，依聲請人之出資比例，應可分得6 個停車位，而非僅分得前開3個停車位，並應多分得1,000 餘萬元，足認被告身為合夥業務執行人，卻違背合夥之營利宗旨，未堅持以建主身分自行興建，致損害全體合夥人之權益，顯有背信犯行。
（二）又被告未經合夥人全體之同意，私自以合夥人全體公同共有之前開西園路、康定路、西寧南路等土地持向誠泰銀行等銀行抵押貸款，將貸得款項作為被告自己擔任實際負責人之西環建設公司建築資金，損及全體合夥人之利益，被告辯稱係將所貸得款項用以購買土地，或係用供建築費用等說詞，均無由成立，足認被告確有恃其係合夥人，為圖取暴利，無視於合夥宗旨，亦未顧及合夥人之利益，違背委任，以合夥土地貸款供自己使用或提供予自己實際經營之西環建設公司建築，復於無工地案之情況下，以合夥土地向銀行申貸鉅額款項供己使用，損害合夥及合夥股東之利益，而有背信犯行。本件檢察官就上開各疑點，疏未調查釐清，容有違誤，台灣高等法院檢察署亦陷於相同謬誤，維持原處分而駁回再議，亦有不當，爰聲請交付審判等語。
六、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第
154 條定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院52年臺上字第1300號、30年上字第816 號判例參照）；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。
七、復按刑事訴訟法增訂「聲請法院交付審判」制度，其目的無非係欲對於檢察官起訴裁量有所制衡，除貫徹檢察機關內部檢察一體之原則所含有之內部監督機制外，另宜有檢察機關以外之監督機制，由法院保有最終審查權而介入審查，提供告訴人多一層救濟途徑（刑事訴訟法第258 條之1 立法理由參照），以促使檢察官對於不起訴處分為最慎重之篩選，審慎運用其不起訴裁量權。是法院僅係就檢察機關之處分是否合法、適當予以審究，惟交付審判制度畢竟非屬審判程序之延伸，若法院於檢察機關憑以作成處分之卷證資料外，主動另行蒐集其他證據，則顯然有侵越檢察機關之職權，形成違反彈劾原則（控訴機關與審判機關絕對分離）之情形。故雖刑事訴訟法第258 條之3 第3 項有「法院為前項裁定前，得為必要之調查」之規定，然法院於審查交付審判之聲請有無理由時，應以審酌聲請人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則及證據法則為限，方符本條係為制衡檢察官起訴裁量權之立法意旨。
八、訊據被告固坦承其與聲請人及康東順、陳慶周、鄭金河、王木火、李衍清及鄧志平等共8 人，均為本件合夥之合夥人，由其擔任合夥業務之執行人，並曾將前揭西寧南路土地交由其實際負責之西環建設公司合建，並將前開西園路、康定路、貴陽路等土地持向誠泰銀行等銀行辦理抵押貸款等事實，惟堅詞否認有何背信犯行，辯稱：
（一）西園路、康定路、貴陽街等土地多筆，均屬不完整之畸零地，非併購鄰地無法建屋，但迄今該建地仍不完整，無法興建房屋；自86年3 月18日起至94年2 月25日止，共召開10餘次合夥人會議，每次開會均註明討論內容，而聲請人除曾2 次委任無權決議之羅豐胤律師代為出席外，餘均拒絕出席，致合夥事業多年無法進展，惟每次會議紀錄被告均以掛號寄送予包括告訴人在內之所有合夥人。
（二）前揭向誠泰銀行等銀行融資貸款，係根據81年8 月21日之股東例會決議，而於87年9 月9 日，以信託登記於聲請人名下之前開7 筆西園路土地以外之土地，設定本金最高限額4,800 萬元、3,600 萬元之抵押權，貸得款項均循環運用於承購土地及合建保證金等合夥事務，並已於89年5 月
18 日 全部清償完畢；另以貴陽街土地於90年11月13日設定本金最高限額1 億6,800 萬元抵押權，係因建築線不夠寬，為購買西寧南路土地旁之2 筆畸零地所需款項，且除合夥土地外，並另提供西環建設公司、廖志忠、鄧志平及被告所有，經估價共6,568 萬元之臺北市○○段、雙園段、龍山段及萬華段等私人土地共同擔保；另於91年10月15日間，以西寧南路土地設定1 億8,000 萬元本金最高限額抵押權，係為與鄰地合建或購地及申請建照，並同意以西環建設公司名義向銀行辦理貸款，及設計開發西寧南路土地並申請建照，嗣西寧南路「榮耀御寶」大樓已蓋好，已於94 年5月間交屋，並已分配盈餘，告訴人可分得2,000餘萬元及3 個停車位，且上開貸款已分別於93、94年間清償完畢，並均已塗銷抵押權設定登記，惟因告訴人尚欠合夥350 萬餘元，且尚占用前開詔安街房屋未返還等問題未解決，故暫未給付予聲請人等語。
九、經查，本件被告係經合夥人共同委任為執行合夥業務之人，且合夥所有土地包括前揭西寧南路、西園路、康定路、貴陽街等土地在內，此乃聲請人所自認（見告訴人92年11月26日告訴狀、本件聲請交付審判狀所載），是被告自有執行合夥事務之權利與義務，依民法第674 條規定，非有正當事由不得辭任，而非經其他合夥人全體之同意，亦不得將其解任。
且被告將前開西寧南路土地交由西環建設公司代表全體合夥人開發，並與鄰地地主葉建華等人合建，及向鄰地地主鄭正鐸等人購買鄰地房屋或土地，另決議因聲請人多次未出席會議，乃以第三人廖阿微名義購買前開漢中段4 筆土地，並借用其名義登記為所有權人，另以前揭西寧南路、西園路、康定路、貴陽街等土地持向銀行辦理抵押貸款，均係依合夥人會議之決議辦理，此參被告及聲請人於81年8 月21日與當時合夥股東共同出席之股東例會所作成「西園路土地繼續進行處理，利用原有土地向銀行貸款」之決議；另由聲請人於83年9 月16日與當時其他合夥股東共同簽訂「同意以現有資產，含信託私人名義登記之資產，提供為申請建築融資之用，絕無異議。」等內容之承諾書；再由聲請人以外之其他股東於88年2 月2 日之股東會議作成決議，同意將上開西園路、康定路土地以合建方式處理，合建條件為：「地主55% ，建主45% ，建方資格以股東優先取得，但取得建方資格之一方，須替股東銷售所分得之房屋。若能以合建分售方式辦理，各股東（地主）願意無條件配合，並提供融資擔保。」復於90年6 月5 日、91年1 月3 日、同年6 月24日之合夥人會議決議：西寧南路土地開發完成，合夥人同意由西環建設公司繼續設計西寧南路土地建照圖並申領建造執照，並同意購買前開鄭正鐸等7 人之鄰地，所需購地款如有不足，得以西寧南路土地向銀行貸款，亦同意負擔西環建設公司與上開鄰地地主葉慶華等人所簽訂之合建契約及協議書等各項條件，並因聲請人數次未出席股東會議，乃決議以第三人廖阿微名義購買前揭漢中段4 筆土地，及未出席之合夥人均須依照上開決議內容辦理，不得異議等情（見臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第19036 號卷2 第114 頁、本院卷第155 頁、第
190 至191 頁、第247 至252 頁）。而聲請人既不否認曾出席上開81年8 月21日之股東例會，亦未否認該次會議紀錄所載前揭決議內容之真實性（僅爭執該次會議紀錄未經出席股東簽名），及其曾於上開83年9 月16日之承諾書上簽名，是被告辯稱其係經合夥人前開決議，始據以執行上開合建、貸款、購買房地等相關合夥業務事宜，自有所據。
十、復按「合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。」民法第671 條第1 項固定有明文。惟「合夥之解散，其清算；應依民法第694 條之規定，由合夥人全體或其所選任之清算人為之。但合夥中之1 人於解散清算經合法通知而故不到場者，其餘合夥人之清算，對該未到場之人並非無效（參閱司法院院字第1598號解釋）。」（最高法院86年度臺上字第1598號判決要旨參照）。是於合夥人之股東會議經合法通知股東，而有部分股東故不到場者，其餘出席之多數合夥股東所作成之決議，對該未到場之股東自非無效。經查，本件被告為運用前開合夥土地向銀行申辦貸款，供上開合建融資使用，或就與西環建設公司合建事宜，曾先後多次召開合夥人會議，經由出席之多數合夥人開會決議同意，或由合夥人簽立承諾書同意並授權被告處理，此有前開81年8 月21日股東例會之會議紀錄、83年9 月16日之承諾書、88年2 月2 日、同年3 月18日、4 月8 日、8 月19日之合夥人會議紀錄、88年12月30日、89年4 月28日、同年5月25日、6 月5 日、7 月4 日之出資人會議紀錄、90年6 月
5 日、91年1 月3 日、同年6 月24日、6 月28日、92年4 月22日、同年8 月28日之合夥人會議紀錄在卷（見臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第19036 號卷2 第114 頁、本院卷第155 頁、第190 至191 頁、第231 至258 頁）足稽，聲請人並曾出席其中81年8 月21日之股東例會，且被告在召開前揭各次會議時，均係由鄧麗媚以電話或書面方式通知包括聲請人在內之各合夥人到場開會，業據證人鄧麗媚結證陳明在卷，聲請人亦自認就上開歷次會議，其均有收到開會通知，惟自88年2 月間起即因前開節稅所得利益應如何分配等因素而未再參加，惟事後仍有收到各次會議之書面紀錄。而參照前揭法文規定及本件合夥成立之宗旨，被告既擔任合夥業務之執行人，自不得因聲請人不出席會議，即停止開會或執行合夥事務。且聲請人既曾出席上開81年8 月21日之股東例會，復於上開承諾書簽名，同意各該股東例會紀錄及承諾書所載內容，嗣僅因上開利益分配因素而拒絕出席其後召開之前揭各次合夥人會議，顯係經合法通知而故不到場出席，則參照前揭說明，上開經其餘出席股東（除聲請人外，其餘股東均全部出席）全體一致通過作成之各該次決議，對聲請人而言自均非無效，是被告本於各該次會議之決議，據以進行上開各項合夥事務，自屬有據，難認其主觀上有何背信之不法意圖。聲請人指稱被告係未經合夥同意而擅自進行上開合建、貸款等各項手續，自屬誤會；另其所指前開應由合夥本身設立之榮爵建設公司自行興建房屋之慣例，既無證據證明，復與上開各次合夥人會議之決議內容不符，自不足採信。又上開西寧南路土地合建案，嗣已開發興建完成，並有盈餘得供全體合夥人分配（聲請人得獲分配其中2,000 餘萬元及3個停車位），前開銀行貸款嗣亦經全部清償完畢，並均已塗銷抵押權設定登記，既均為聲請人所不爭執，自亦無從據以認為被告執行上開各項合夥業務之結果，有何致生損害於合夥或合夥人全體之情形，而無從認為被告本件所為有何背信犯行。至於聲請人得獲分配之上開盈餘款及車位，因本案合夥尚有借其名義登記之前揭西園路土地，及其尚占用屬於合夥財產之前開詔安街房屋，並曾向合夥借款350 萬元未還（此部分事實業經證人即本案其餘合夥人陳慶周、康東順、王木火、鄭金河、李衍清等人分別證明在卷，參94年10月27日偵訊筆錄），致上開盈餘尚未實際給付予聲請人收受，及聲請人所指如將上開西寧南路土地交由合夥本身設立之榮爵建設公司自行興建，其得獲分配6 個停車位，並多分得1,000餘萬元盈餘等情，核均屬民事糾紛之範圍。另聲請人指訴被告本件另涉侵占罪嫌部分，既另經臺灣高等法院檢察署檢察長發回續行偵查，則聲請人前揭指述與該發回有關之部分，自不在本件聲請交付審判案件之審理範圍，併予敘明。
十一、綜上所述，被告本件所為與刑法背信罪之構成要件尚屬有間，本件應屬民事糾葛，聲請人宜另循民事途徑解決，原不起訴處分書及駁回再議處分書既已就相關事證進行調查，並已以前開理由認被告所涉背信罪嫌不足，核與卷內現存事實相符，並無違背經驗法則、論理法則及證據法則之情形，自無違誤，復查無其他積極證據可資證明被告有何聲請人所指上開犯行，是原檢察官及臺灣高等法院檢察署檢察長分別予被告不起訴處分及駁回聲請人再議之聲請，經核就背信部分並無不當，聲請人指摘原處分不當，聲請交付審判，並無理由，其聲請應予駁回。
十二、依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如主文。中 華 民 國 96 年 12 月 11 日
刑事第十一庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 林庚棟法 官 陳勇松以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官 馬正道中 華 民 國 96 年 12 月 12 日