臺灣臺北地方法院刑事裁定 96年度自字第84號
自 訴 人 申○○
玄○○丑○○○天○○Ｅ○○巳○○Ｉ○○Ｊ○○Ｈ○○Ｇ○○午○○○Ｋ○○乙○○戊○○壬○○辛○○癸○○子○○共同代理人 廖芳萱律師
謝志明律師方雍仁律師被 告 Ｐ○○
Ｓ○○Ｒ○○Ｎ○○Ｑ○○Ｍ○○○
Ｏ○○Ｖ○○○未○○○
Ｂ○○Ａ○○Ｄ○○黃○○Ｃ○○Ｗ○○亥○○宙○○宇○○地○○己○○Ｘ○○Ｙ○○辰○○卯○○寅○○
樓庚○○丁○○丙○○甲○○戌○○Ｆ○○上 一 人選任辯護人 蘇美玲律師被 告 酉○○
Ｌ ○ 任職臺北市中山地政事務所Ｕ○○ 任職臺北市中山地政事務所Ｔ○○ 任職臺北市中山地政事務所上列被告等因偽造文書等案件，經自訴人等提起自訴，本院裁定如下：
主 文自訴駁回。
理 由
一、本件自訴意旨略稱：
（一）被告Ｐ○○、Ｓ○○、Ｒ○○、Ｎ○○、Ｑ○○、蔡慶哲、Ｖ○○○、未○○○、Ｂ○○、Ａ○○、曾娟娟、黃○○、Ｃ○○、Ｗ○○、亥○○、宙○○、陳毓珮、地○○、己○○、Ｘ○○、Ｙ○○、辰○○、卯○○、寅○○、庚○○、丁○○、丙○○、甲○○（下簡稱被告Ｐ○○等二十八人）與自訴人申○○、玄○○、丑○○○、天○○、Ｅ○○、巳○○、劉璋銘、Ｊ○○、Ｈ○○、Ｇ○○、午○○○、Ｋ○○、乙○○、戊○○、壬○○、辛○○、癸○○、子○○（下簡稱自訴人申○○等十八人）均為座落臺北市○○區○○段九五之三地號土地（以下簡稱系爭土地）之公同共有人。被告Ｍ○○○為被告Ｑ○○簽訂契約時之國內代理人。被告戌○○為系爭土地買受人。被告Ｆ○○、酉○○為系爭土地辦理移轉登記時，被告Ｐ○○等二十八人之代理人，其中，被告Ｆ○○參與系爭土地之全部買賣過程。被告Ｌ○為系爭土地過戶時臺北市中山地政事務所主任，被告Ｕ○○擔任臺北市中山地政事務所科長（應為課長）、被告Ｔ○○為臺北市中山地政事務所承辦人。
（二）被告Ｐ○○等二十八人與自訴人申○○等十八人公同共有系爭土地。前於民國九十四年一月五日，被告蔡慶福以自己名義寄發臺北北門郵局第四九號存證信函，表示系爭土地已達土地法第三十四條之一第五項規定之法定人數，而將於九十四年一月十二日，以每坪新臺幣（下同）九萬元之價格，出售第三人即被告張永光。為此，自訴人申○○立即於同月十日，以臺北北門郵局第九九號存證信函，向全體公同共有人表示願以同一條件及價格購買系爭土地，且於翌（十一）日，以臺北雙連郵局第二八號存證信函，將自訴人林蔡盡願以同一價格優先購買系爭土地之意思，通知臺北市中山地政事務所，請其切勿辦理系爭土地之所有權移轉登記。自訴人申○○更先後於九十四年一月二十一日、一月二十四日、一月二十六日、一月二十七日、一月三十一日、二月一日、二月二日、二月三日、二月四日、二月十四日、二月十五日、二月十六日、二月十七日、二月十八日、二月二十二日、二月二十四日、三月一日、三月四日，接續再寄發十八份律師函予臺北市中山地政事務所，表明自訴人申○○優先承購系爭土地之決心。期間，臺北市中山地政事務所亦曾於九十四年二月十四日，以北市中地一字第○九四三○一六三五○○號函，表明對於公同共有人有無優先承購權，已提請內政部解釋，俟獲致結果將再通知自訴人申○○，並請自訴人申○○勿再聲明異議，否則不予受理等語。由此顯見，臺北市中山地政事務所已清楚知悉自訴人申○○主張優先購買系爭土地之事實。然至九十五年三月八日，被告Ｒ○○以臺北金南郵局第二七四四號存證信函，主張受被告Ｎ○○、Ｂ○○、Ａ○○、Ｗ○○、黃○○、Ｃ○○、謝棲雲、辰○○、寅○○、卯○○、庚○○、丁○○、王思博、甲○○共同委託，請自訴人申○○應於文到十日內履行優先承買，否則將解除自訴人申○○優先購買權。惟查，被告Ｒ○○當時根本未取得過半數共有人同意，無法行使優先購買權，為此，自訴人申○○再以臺北雙連郵局第三六八號存證信函將前旨通知於被告Ｒ○○，再度重申優先購買意願，且將副本於九十五年三月十七日、三月十八日二次送達於臺北市中山地政事務所知悉，足見自訴人申○○主張優先購買權之決心。
（三）惟於九十五年七月中旬，自訴人戊○○、子○○、王錦全、乙○○、壬○○（漏載王錦錄）突然接獲被告Ｒ○○委託被告Ｆ○○律師以臺北北門第三四四七號存證信函，通知應於文到後二日內至被告Ｆ○○律師事務所簽訂土地買賣契約並領取價款。自訴人戊○○、子○○、辛○○、乙○○、壬○○又於九十五年八月九日，以臺北雙連郵局第一○七四號存證信函請被告Ｆ○○律師轉知出賣人即被告Ｒ○○等二十八人及買受人即被告戌○○，請依土地法三十四條之一踐行通知共有人程序，屆時，自訴人戊○○、子○○、王錦全、乙○○、壬○○將決定是否優先購買。詎料，系爭土地竟於九十五年八日三十一日過戶於被告張永光，隨即在短短六日內，又再過戶於案外人黃憲文與黃明煌。經自訴人申○○等十八人向臺北市中山地政事務所調取系爭土地辦理過戶資料時，始知悉被告蔡慶雲等二十八人已於九十五年八月間，向臺北市中山地政辦理將系爭土地過戶予被告戌○○之程序。
（四）按共有人依土地法第三十四條之一處分共有財產時，應事先以書面通知他共有人知悉，土地法第三十四條之一、土地法第三十四條之一執行要點分別定有明文。被告Ｐ○○等二十八人及被告戌○○均明知自訴人申○○已對系爭土地行使優先承買權，自訴人戊○○、子○○、辛○○、乙○○、壬○○也有意行使優先購買權，然卻故意在訂立買賣契約後，不踐行通知程序，其過戶登記文件上不實切結「本案確依土地法第三十四條之一第一項、第二項、第三項規定辦理，如有不實，義務人（即出賣人）願負法律責任」等語，，惟最高法院八十七年臺上字第四○八一號判決意旨謂：「使用不實資料，該資料並經該管公務員採取，編列於所掌之公文書，此時該資料即成為該公文書之一部，該管公務員僅係以『編列』代替『登載』而已，不得以形式上該管公務員並未將該不實資料內容『轉載』於所掌公文書上，即謂並未為不實登載」，被告Ｐ○○等二十八人、被告Ｍ○○○明知自訴人林蔡盡前已多次發函主張優先承買權，竟不實切結，謂自訴人申○○、戊○○等人均已放棄優先承買權，足認被告Ｐ○○等二十八人及被告戌○○、Ｆ○○、徐廣成明知為不實事項，與有公務員身分之人明知為不實之事項，共同涉犯刑法第二百十三條之罪嫌（最高法院四十五年度臺上字第六七四號判例意旨參照），又對不實文書提出申請，即加以行使主張，亦構成刑法第二百十六條之行使公務員登載不實公文書罪嫌，退萬步言之，倘認被告Ｌ○、Ｕ○○、Ｔ○○承辦系爭土地之公務員不知情時，被告Ｐ○○等二十八人與被告戌○○、Ｆ○○、酉○○則涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌。被告Ｆ○○、酉○○為系爭土地過戶時之委託代理人，與被告Ｐ○○等二十八人間有犯意聯絡、行為分擔，且為從事土地代書業務之人，明知不實之事項竟故意登載業務上文書，並加以行使，涉犯刑法第二百十三條或刑法第二百十四條及第二百十五條、第二百十六之罪。被告Ｌ○、Ｕ○○、Ｔ○○分別為系爭土地過戶時臺北市中山地政事務所主任、科長（應為課長）、承辦人，明知系爭土地自訴人申○○已主張優先承買權，無放棄優先承買權，被告Ｐ○○等二十八人及被告Ｍ○○○系爭土地登記申請書內係不實之切結，竟登載於職務上之公文書，進而為過戶之登記，致自訴人申○○等十八人受有喪失以低價優先承買系爭土地之損害，涉犯刑法二百十三條公務員登載不實罪嫌等語。
二、按法院或受命法官於自訴案件第一次審判期日前訊問及調查結果，如認為案件有刑事訴訟法第二百五十二條、第二百五十三條、第二百五十四條之情形者，得以裁定駁回其自訴，同法第三百二十六條第三項定有明文。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項亦定有明文。且按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例意旨可資參照）；又無論直接證據或間接證據，其為訴訟上證明，須於通常一般人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，若不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決（最高法院七十六年臺上字第四九八六號亦著有判例可資參照）。
三、自訴人申○○等十八人提起本件自訴，認被告Ｐ○○等二十八人與被告Ｆ○○、酉○○、戌○○及被告Ｌ○、Ｕ○○、Ｔ○○各涉犯前揭罪嫌，無非係以卷附之存證信函、不動產買賣契約書等件（詳自訴狀附件），為其主要論據。
四、被告Ｐ○○進狀辯稱：系爭土地買賣，伊主要委由Ｆ○○律師辦理，伊只知蓋章領錢、交付權狀，具體程序或優先承買權伊根本不瞭解，亦未曾處理其事等語。另被告Ｆ○○亦堅決否認涉有自訴人指訴之犯行，其辯稱如下：
（一）臺北市中山地政事務所未依備註欄記載，於土地登記簿上為任何不實之記載，既未將備註欄之記載據以登載於土地登記簿或任何其他公文書上，單純係將備註內容為審核事項之一，非為登載事項，應無使公務員登載不實罪名可言，自訴代理人亦未表示所指之不實登載具體內容為何。
（二）刑法第二百十四條之罪，係利用公務員不知行為人聲明或申報事項為不實始能成罪，臺北市中山地政事務所公務員早已收受自訴人申○○寄發欲行使優先承買權之函件在先，被告Ｐ○○等二十八人及被告Ｆ○○、酉○○顯無利用公務員不知可言，仍無使公務員登載不實。又系爭土地買賣係由被告Ｆ○○負責處理，被告Ｐ○○等二十八人及被告Ｍ○○○均不懂法律，不可能會處理。
（三）自訴人申○○雖曾發函欲行使優先承買權，惟事後除一味發函阻撓過戶外，無任何行使權利之具體行為，被告Ｆ○○主觀上認定其仍屬放棄優先購買權，根據如下：
１、系爭土地之買賣條件為買方即被告戌○○於九十四年一月十二日開始與各地主簽約之日，即需一次將全部價金四千一百六十五萬一千八百元存入履約保證銀行即合作金庫大安分行，有不動產買賣契約書第五條可稽，被告戌○○當天確如數匯款至銀行為履約保證，亦有存摺明細可證。
２、出售之共有人人數及持分（土地係公同共有，各人持分為潛在應有部分，以下稱為持分），雖未能依契約第二條規定，於簽約日起三十日補足，如買方願繼續等待，其他共有人仍可繼續簽立契約，契約第十二條定有明文。被告Ｆ○○磋商實甚辛苦，迄於九十五年六月二十九日始補足土地法第三十四條之一所定過戶門檻之人數持分（即超過二分之一，公證人吳惠玉於九十五年六月二十九日最後一名共有人簽妥始蓋章結案），期間歷經一年五月，而前開條件及簽約方式，為自訴人申○○明知。茍其有行使優先承買權之真意，首應立即將全部四千一百六十五萬一千八百元價金存入任何一家銀行為履約之保證，發函通知其他共有人前來簽立買賣契約，其竟無任何行為，只一味發函阻撓過戶，顯然別有所圖，無行使真意。尤甚者，系爭土地因共有人滯納被繼承人蔡水勝之遺產稅一千七百一十萬元，先後於九十五年四月二十六日、同年五月二十二日遭臺北市稅捐稽徵處內湖分處及法務部行政執行署臺北行政執行處查封，乃由被告Ｆ○○提供面額一千七百一十萬元之臺北國際商銀德惠分行可轉讓定期存單為繳稅保證、簽立承諾書，始同意撤銷查封，自訴人申○○僅知一再發函阻撓，幾時出錢出力協助解決，被告Ｆ○○主觀上認為其無行使之真意，豈係毫無根據？
３、臺北北門郵局第四九號存證信函已合法通知，無另行通知之必要：按土地之買賣型態本屬不一，於共有人眾多時尤會發生複雜性，如無違法，應均為法所許可，於被告Ｆ○○整合共有人出售時，多人私下對出售價格及條件均無意見，惟因皆親戚關係，不便依土地法規定強行出售，只以被告Ｒ○○名義發函通知全體共有人出售土地之事，出售之價格、付款方式既已載明，甚至附買賣契約稿，被告Ｆ○○預見簽足人數及持分需相當時間，於買賣契約上，即設計賣方諸多共有人可陸續簽約至補足過戶門檻，買賣方式非法所不許。自訴人申○○已收通知函，必閱及買賣契約稿，難諉為不知，既知系爭買賣契約稿係陸續簽立，何有再另為通知之必要？自訴人申○○如有行使優先承買權之真意，理應先將四千餘萬元價金存入履約保證銀行，旋通知其他共有人出面簽立買賣契約、出面處理土地遭查封之事。
４、系爭土地早於八十六年十一月十日即登記於各共有人，歷多年無法出售，乃因土地共有人多達四十七人，意見難以整合，產權複雜，且土地地形狹長，有俗稱「路沖」問題，難以單獨建築，必需與鄰地合併利用始有經濟價值，九十四年間整合之售價依每坪九萬元計算，洵屬合理，豈能以公告現值為準？否則最後焉有超過二分之一共有人同意以此價出售？過半數人之價格認知豈能輕易否定？自訴人申○○若真認係屬賤賣，大可立即出資行使優先承買權，何只一味發函阻撓即撒手不管？被告Ｆ○○於九十六年三月十七日代為寄發臺北雙連郵局第二七四四號函予自訴人林蔡盡委任之廖芳萱律師，催請於文到十日內將買賣價金存入履約保證銀行，並通知何時何地簽立買賣契約，自訴人申○○以信函敷衍，不為任何具體之購買行為。
（四）土地登記申請書備註欄內容，實係被告Ｆ○○之員工林美雲地政士所製作（買賣契約第七條第〈二〉項即明載林美雲地政士辦理過戶），於九十四年一月十二日攜至合作金庫大安分行，於買賣雙方簽立買賣契約（俗稱之私契）時，一併用印（即俗稱之公契），之所以會為優先購買權人已放棄優先購買權之記載，據林美雲告知，乃應地政機關要求，非被告Ｆ○○或林美雲主動記載，且內政部於九十一年八月二十七日曾以函令解釋認為公同共有人於未分割前，因無應有部分，無優先承買權，且被告Ｆ○○於整合系爭土地時，亦曾向臺北市中山地政事務所詢問公同共有土地之共有人對於土地之出售有無優先承買權，據地政事務所人員表示無優先買權，自訴人申○○提出之臺北市中山地政事務所九十四年一月十四日北市中地一字第○九四三○○七三○○○號函說明二，亦明載公同共有人無應有部分可言，故不得主張優先承買權。迄本件過戶完成，臺北市中山地政事務所未曾向自訴人林蔡盡函示公同共有人有優先承買權，既無優先承買權，自無放棄權利可言，足證該備註之記載係屬無必要性之記載，乃因地政機關於系爭土地出售，仍習慣性要求當事人為相同記載，於九十五年七月間送臺北市中山地政事務所過戶時，林美雲已自被告Ｆ○○事務所離職，被告Ｆ○○遂簽章為代理人，送件當日，因被告Ｆ○○無暇，乃複代理擁有地政士資格之友人即被告酉○○為複代理人代為送件，被告酉○○及買方之被告戌○○均未處理任何買賣事宜，自訴人申○○等十八人亦將之列為被告，實屬無理。被告Ｒ○○等二十八人悉非習法之人，對於私契固有瞭解，對於公契內容實不關心，均未處理過戶文書，只知將印章交付被告Ｆ○○處理，本案若有法律責任，應悉由被告Ｆ○○一人承擔，與他人無關。
（五）臺北市中山地政事務所承辦人即被告Ｌ○、Ｕ○○、Ｔ○○無刑法第二百十三條之登載不實行為：
自訴人申○○等十八人自訴被告Ｒ○○等二十八人涉有使公務員登載不實行為，乃利用公務員之不知不實為要件，與自訴被告Ｌ○、Ｕ○○、Ｔ○○涉有刑法第二百十三條之登載不實行為，二者實相矛盾，實則，地政事務所對於尚未申請登記之案件，如有人先以存證信函提出聲明或請求，因無案存在，無從加註於地籍資料或為任何處理，必有案件收件後登記完竣前，以書面提聲明或請求，地政事務所始會依法處理，自訴人申○○寄予臺北市中山地政事務所之存證信函悉在九十四年一、二月間，本件過戶申請係於九十五年七月間，迄至九十五年八月三十一日登記完竣期間，自訴人申○○等十八人均未再以任何書面為聲明或請求，臺北市中山地政事務所要無違法，不容自訴人恣意誣控。為此，請求諭知駁回等語。
五、經查：
（一）自訴人申○○等十八人與被告Ｐ○○等二十八人均為系爭土地之公同共有人，被告Ｍ○○○為被告Ｑ○○簽約代理人，因被告Ｐ○○有意出賣系爭土地予被告戌○○，委請被告Ｆ○○處理系爭土地之買賣，自訴人申○○亦委請自訴代理人處理系爭土地之優先承買事宜，雙方各以前述存證信函互為往來，後被告葉海萍代理被告Ｐ○○等二十八人，與被告戌○○就系爭土地買賣契約之移轉登記，被告Ｆ○○復委由複代理人酉○○代向臺北市中山地政事務所投遞系爭土地移轉登記申請書，而由臺北市中山地政事務所承辦人員即被告Ｔ○○處理系爭土地之移轉登記，被告Ｌ○、Ｕ○○當時為臺北市中山地政事務所之主任、課長（自訴狀誤載為科長）等事實，有自訴人提出之存證信函、不動產買賣契約書及臺北市中山地政事務所函送系爭土地歷次移轉登記卷宗影本及臺北市土地登記公務用謄本各一份可按，應可認定。
（二）按刑法第二百十三條偽造公文書之罪，以公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，及足以生損害於公眾或他人為構成要件，如公務員登載不實之事項，並非明知，雖足以生損害於公眾或他人，亦不成立偽造公文書之罪；刑法第二百十三條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院三十九年臺上字第十八號、四十六年臺上字第三七七號判例要旨參照）。自訴人自訴意旨認被告Ｌ○、Ｕ○○、Ｔ○○為臺北市中山地政事務所主任、科長（應為課長）、承辦人，明知自訴人申○○等十八人為公同共有人，自訴人申○○曾以副本告知有意行使優先承買權，竟仍為被告Ｐ○○等二十八人與被告戌○○進行系爭土地所有權移轉登記，係涉犯刑法第二百十三條公務員職務上登載不實文書罪嫌，卻又認為被告Ｐ○○等二十八人涉犯刑法第二百十四條使公務員職務上登載不實文書罪嫌。惟按刑法第二百十三條公務員職務上登載不實文書罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，與同法第二百十四條使公務員職務上登載不實文書罪，係公務員不知情或受欺罔，而在職務上所掌公文書為不實登載情形者有別，性質上兩罪不能兼容併存。若公務員與使公務員為不實登載之行為人，均明知該事項為不實，縱公務員之登載係出於行為人申請後始被動為不實之登載，亦因雙方均對事項之不實有所共識，應已入於共犯範圍，均成立刑法第二百十三條之罪（最高法院八十年度臺上字第四六九六號判例要旨參攷）。自訴意旨對於被告Ｐ○○等二十八人部分，將刑法第二百十三條、第二百十四條均予論列，產生論理矛盾之情形，惟自訴代理人迄進狀仍以：被告Ｌ○、Ｕ○○、Ｔ○○知情為由，認涉犯刑法第二百十三條之罪嫌，且依據自訴狀敘述之本案事實經過，顯然係認被告Ｌ○、Ｕ○○、Ｔ○○明知備註放棄優先承買權不實，卻仍將備註不實事項之申請書予以編列於所掌公文書內。亦即，究其自訴事實，顯係對被告Ｌ○、Ｕ○○、Ｔ○○與被告Ｐ○○等二十八人及被告Ｍ○○○共同涉犯刑法第二百十三條罪嫌，非對被告Ｐ○○等二十八人及蔡陳好樣涉犯刑法第二百十四條罪嫌自訴，應先予說明。
（三）被告Ｆ○○為被告Ｐ○○等二十八人承辦本件系爭土地買賣，係全權綜理性質，且負責出面與自訴人林蔡盡等十八人處理系爭土地優先承買權事宜，為被告蔡慶雲、Ｆ○○供述一致之事實，自訴代理人對此亦稱：被告Ｒ○○等二十八人實際代理人係Ｆ○○律師，被告Ｆ○○係被告Ｒ○○等二十八人之窗口，而廖芳萱、謝志明律師都可全權代理自訴人申○○等語（見本院九十六年七月六日訊問筆錄）即可相互映證。衡之常情，公同共有土地優先承買權程序事涉專業法律規定，若有不慎，恐有事後致生高額賠償爭訟，若非極為熟悉法律專業之人，自行處理之可能性極低，多以委任具專業之律師或地政士代為處理為常態，被告Ｐ○○等二十八人、被告Ｍ○○○既已委由被告葉海萍律師處理，理應不會且也無能力對被告Ｆ○○處理系爭土地優先承買權之程序深入瞭解或加以質疑，是以，被告Ｆ○○供稱本件公同共有系爭土地之買賣，被告Ｐ○○等二十八人除對承買條件之價金或買受人有興趣外，對於優先承買權之法律程序事項，均委由被告Ｆ○○實際處理，被告Ｐ○○等二十八人及被告Ｍ○○○對此未予深究之情，應堪可採。亦即，被告Ｆ○○倘於程序之進行有何不當或瑕疵時，因無積極證據認被告Ｐ○○等二十八人及被告Ｍ○○○對此知悉或具得以辨認之專業，其等主觀上應無故意可言，縱可能致生民事責任，惟尚難以刑事罪責相繩。則自訴意旨認被告Ｐ○○等二十八人、被告Ｍ○○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十三條、第二百十五條之罪嫌，即屬無據。
（四）自訴人申○○等十八人自訴任職臺北市中山地政事務所之被告Ｌ○、Ｕ○○、Ｔ○○三人涉犯刑法第二百十三條罪嫌部分，因公同共有土地究否應踐行優先承買權，本具法律爭議，此觀臺北市中山地政事務所於九十四年一月十四日，以北市中地一字第○九四三○○七三○○○號函即揭明：內政部九十一年八月二十七日臺內中地字第○九一○○八五○六七號函示略謂：‧‧‧各公同共有人於未分割前，尚無所謂共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購之規定。故‧‧‧公同共有土地之出售，公同共有人尚不得主張以同一價格優先承購。基上，來函所請（指廖芳萱律師請求系爭土地勿移轉申○○以外之人），於法不符，礙難照准等語，即可知悉，是則，本件既有法律適用之爭議，臺北市中山地政事務所人員沿襲主管機關內政部函示辦理，於內政部未有新函示之前，或有導致將來行政爭訟之虞，然承辦公務員有無涉及公務員登載不實之刑事犯罪故意，甚堪存疑。又代理人廖芳萱律師後雖引最高法院及法務部實務見解，再向臺北市中山地政事務所異議，惟臺北市中山地政事務所於九十四年二月五日復略以：公同共有人可否主張優先承買權疑義，內政部函知正研議中，另登記案件尚未送至地政事務所收件，無土地登記規則第五十七條第一項第三款適用等語。亦即，自訴意旨所謂自訴人申○○已函知臺北市中山地政事務所願行使優先承買權，根本係於系爭土地移轉登記案件未由臺北市中山地政事務所受理之前，且係以逕為回覆方式處理，性質上屬解疑釋示便民措施，臺北市中山地政事務所當時既未受理系爭土地移轉登記案件，無從對不存在之案件加以處理或註記。況攸關自訴人申○○出具之前揭函文內容，對地政事務所而言，無非立場各異之土地共有人間糾紛，共有人間互為請求，地政事務所公務員本不得任意偏袒一方，僅得依法規及實務運作慣例辦理。臺北市中山地政事務所前揭函覆已告明斯旨，自訴人申○○未於臺北市中山地政事務所受理系爭土地移轉登記案後即行異議，其先前對尚未存在之案件逕為異議，自無法律效果可言。再者，前揭代理人廖芳萱律師之函，依法既無案可資註記，依函文登載，承辦人係郭青蓉，既非被告蔣麟、Ｕ○○、Ｔ○○負責處理前述函覆，雖副本逕送第一課，被告三人主觀上是否確實知悉自訴代理人曾主張之前述事項，亦非無疑。又土地共有人間互為爭執，非常久不變之情事，事後妥協、達成合意，非屬罕見情形，由被告Ｆ○○代理被告Ｐ○○等二十八人與被告戌○○買賣系爭土地之移轉登記申請書，既經切結備註優先承買權人放棄優先承買權，如有不實，願負法律責任之事項，若非自訴人申○○等十八人能夠即時異議，承辦之公務員如何能知悉，又如何無故擱置移轉登記案件不處理？自訴人申○○等十八人對此均無提出積極證據，使本院達被告Ｌ○、Ｕ○○、Ｔ○○涉犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌之確切心證，其自訴被告Ｌ○、Ｕ○○、Ｔ○○犯罪之部分，自難採信，無從將被告Ｌ○、Ｕ○○、蕭淑瓊三人遽入刑事罪責。又自訴意旨認被告Ｌ○、駱美玲、Ｔ○○涉犯公務員登載不實罪嫌之部分，既不能認定，則前開被告Ｆ○○、酉○○、戌○○與被告蔡慶雲等二十八人、被告Ｍ○○○為涉犯公務員登載不實罪嫌之共同正犯部分，即屬無據。
（五）按刑法第二百十五條規定之業務登載不實罪，以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，並足以生損害於公眾或他人，為其構成要件，而所謂「明知」係指行為人對於構成犯罪之事實，確有預見並決意以其行為促使預見結果發生，始符合該犯罪之主觀構成要件。易言之，行為人（即從事業務之人）須知悉其所登載於業務上所製作之文書之內容係屬不實，並足以生損害於公眾或他人，而仍然故意為之。被告Ｆ○○對系爭土地之共有人（包括自訴人申○○等十八人），並非不曾踐行優先承買權之通知，自訴人申○○等十八人對此亦無爭執，然表示：因當時被告Ｒ○○未取得過半數共有人同意，自訴人申○○不能行使優先承買權，故先發函表示優先承購意願等語。惟由代理人廖芳萱律師為自訴人申○○發出之歷次函文內容視之，雖聲明願優先承買系爭土地之意思，惟未曾依被告Ｒ○○臺北北門郵局存證信函第四九號說明（三）記載，將全部價金委由履約銀行付款。期間，被告Ｆ○○亦曾為被告Ｒ○○以臺北金南郵局第二七四四號存證信函通知代理人廖芳萱律師，表明請自訴人申○○於十日內將相同條件購買金存入履約保證銀行，通知各共有人何時簽立買賣契約，逾時不理，不另催告即解除優先購買權所成立之契約及訴請解約之賠償等語，有前揭存證信函存卷可表。惟自訴人申○○卻徒以臺北雙連郵局第三六八號存證信函表示被告Ｒ○○臺北金南郵局第二七四四號存證信函內容僅載有十四位系爭土地共有人，尚未揭明法定二十四位共有人，表明不願將價金存在履約保證銀行等語。代理人與被告Ｆ○○就優先承買權行使要件之認定或有不同，然被告Ｆ○○尚無掩飾被告蔡慶福將處分系爭土地之事實，是以，被告Ｆ○○辯稱：因而認為自訴人申○○無行使優先承買權之真意等語，即非全然無據。徵以自訴人戊○○、子○○、王錦全於被告Ｆ○○通知簽約領取價款後，始以臺北雙連郵局第一○七四號存證信函表示請求再依法通知，「屆時將評估是否優先承買」，見其存證信函內容，亦未具體表示行使優先承買權之意思，就此，被告葉海萍辯稱：因伊已踐行優先承買權之通知程序，代理人一再藉故阻撓，伊認為代理人、自訴人申○○及自訴人戊○○、子○○、辛○○等業無行使優先承買權之真意等語，非無可採。被告Ｆ○○主觀上既認定已告知進行優先承買權履約程序，乃自訴人空言阻撓，遲不配合優先承買契約程序之進行，認自訴人Ｒ○○無行使真意，縱於申請書登載備註：本案確依土地法第三十四條之一第一項、第二項、第三項規定辦理，如有不實，義務人願負法律責任等語，於被告Ｆ○○認知而言，尚非不實事項，依前說明，被告Ｆ○○亦無從成立刑法第二百十五條規定之業務登載不實罪，自無代理人所謂有何進而行使而涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條罪責之情形；同上原因，亦無從成立代理人所稱之刑法第二百十四條之罪嫌，附此說明。至被告酉○○係被告Ｆ○○之申請書上之複代理人，且依卷證，除替被告Ｆ○○處理系爭土地買賣成立後移轉登記申請書之部分外，並無其他程序事項之處理，此由卷附之存證信函及代理人於本院時指訴，均係以Ｆ○○律師為對象，即可知悉，既無積極證據認被告酉○○尚涉及處理系爭土地優先承買權部分之行為，應認被告Ｆ○○供稱：被告酉○○對申請書上登載不知詳情等語可採，況被告Ｆ○○亦不足認定涉有刑法第二百十五條或第二百十四條之犯行，業如前述，自無從認被告酉○○與被告Ｆ○○有何刑法第二百十五條之犯意聯絡或行為分擔之可能至明。另被告張永光固為系爭土地之買受人，然亦無積極證據，足認與被告Ｆ○○進行之優先承買權程序有涉，蓋買受人重視乃自身權益，本件優先承買權徒有債權效力，根本不生相對物權效力，縱然公同共有人未踐行優先承買權通知之義務，對出賣處分效力尚無影響，亦即，自訴人申○○、戊○○等人與被告Ｐ○○或Ｆ○○如何爭執優先承買權之行使，均與身為買受人之被告張永光毫無干涉，衡情，其他公同共有人是否確切行使優先承買權，應非被告戌○○重視之事，且與被告張永光是否再行出賣第三人亦無關係，既無積極證據認被告戌○○涉有犯嫌，應為對被告戌○○有利之認定。又因自訴意旨認被告Ｆ○○、酉○○、戌○○涉犯業務登載不實或使公務員登載不實罪嫌之部分無從認定，則被告Ｐ○○等二十八人及被告Ｍ○○○即無可能成立前揭罪嫌之共同正犯。
六、末按土地法第三十四條之一之優先承買權屬債權性質，自訴人申○○等十八人如確信被告Ｐ○○等二十八人及委任之被告Ｆ○○有違反優先承買權義務即為系爭土地買賣，自得依法速循民事途徑向之請求賠償，自訴人申○○等十八人捨此不為，逕提起本件自訴，無非將民事糾葛以刑事程序為之，本件既無證據足認被告Ｐ○○等二十八人、被告Ｍ○○○、被告Ｆ○○、酉○○、戌○○及被告Ｌ○、Ｕ○○、Ｔ○○各涉犯有自訴人指訴之前揭偽造文書犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告共三十五人涉有犯罪，揆諸首揭說明，既不能證明被告共三十五人犯罪，其等犯罪嫌疑，均尚有不足，應駁回本件自訴。
據上論結，依刑事訴訟法第三百二十六條第三項、第二百五十二條第十款，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 17 日
刑事第十六庭 審判長法 官 蔡守訓
法 官 吳俊龍法 官 徐千惠上正本證明與原本無異如不服本裁定應於送達後五日內向本院提出抗告狀
書記官 翁禎謙中 華 民 國 97 年 3 月 18 日