臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度自字第93號自 訴 人 正宗電腦有限公司
正大電腦有限公司共 同代 表 人 丙○○共 同自訴代理人 邱新福律師被 告 甲○○選任辯護人 楊鈞國律師上列被告因損害債權案件，經自訴人等提起自訴，本院判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、自訴意旨略以：被告甲○○為正大聯合會計師事務所（以下簡稱正大所）合夥組織體之合夥人，於民國90年6月6日退出該合夥組織，對於其退夥前合夥所負之債務，仍應負責，嗣正大所分別於甲○○退夥前之88年2月9日起至90年5月4日止，向正大電腦有限公司（以下簡稱正大公司）借款新臺幣（下同）13,864,000元、及於83年1月1日起至90年5月4日止，向正宗電腦有限公司（以下簡稱正宗公司）借款44,000,000元，並經正大公司、正宗公司向本院聲請核發支付命令，而經本院分別於94年5月4日、94年5月12日以94年度促字第13860號、94年度促字第14624號支付命令命正大所應給付正大公司13,864,000元及自90年5月5日起至清償日止按年息百分之5計算之利息、正宗公司44,000,000元及自90年5 月5日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，兩者合計債務為57,864,000元及其法定遲延利息，並分別於94年7月26日、94年8月1日確定而取得執行名義。正大公司及正宗公司遂於95年4月12日持上開確定裁定為執行名義向本院聲請對正大所及其退夥人即甲○○為強制執行，經本院以95年度執字第15756號民事裁定駁回對甲○○強制執行之聲請後，經正大公司、正宗公司向臺灣高等法院提起抗告，臺灣高等法院於同年6月19日以95年度抗字第656號民事裁定駁回對甲○○部分之抗告。詎甲○○於95年6月14日在臺灣高等法院就95年度抗字第656號民事案件行準備程序時，已知悉正大公司及正宗公司已將其列為執行債務人，並取得對正大所之執行名義，該執行名義效力可能及於正大所之退夥人，其全部財產均為債權人債權之總擔保，於將受強制執行之際，在同年7月13日將其所有坐落臺北市○○區○○段三小段355地號、面積
247 平方公尺、應有部分10000分之2222土地，及該土地上之建物即2089建號、門牌號碼臺北市○○區○○路3段51巷6號2樓所有權全部，以贈與為由，移轉於被告配偶乙○○（被告乙○○部分業經自訴人撤回自訴，是此部分之自訴自已撤回，併此敘明），而處分其財產，因認被告涉有刑法第356條之損害債權罪嫌云云。
二、按「不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決」刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又按刑法第16條規定，除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。其立法理由載明，違法性認識在犯罪論之體系，通說係採責任說立場。惟關於違法性錯誤之效果，不論暫行新刑律、舊刑法及現行刑法，均未以一定條件下得阻卻犯罪之成立，而僅就減輕或免除其刑之要件，予以規定，本條此種立法例，實與當前刑法理論有違。
按對於違法性之錯誤，如行為人不具認識之可能時，依當前刑法理論，應阻卻其罪責；故行為人對於違法性錯誤，有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻其犯罪之成立。
三、本件自訴人認被告涉有上開犯行，無非以：㈠被告自73年1月1日至90年6月5日期間為正大所之合夥人，依民法第681條、690條，被告退夥後對於本案正大所對自訴人所負之債務，就合夥財產不足清償之處，仍負連帶清償責任，而依最高法院95年度台抗字第691號裁定意旨，對於合夥財產是否不足以清償合夥債務，執行法院雖無實質審查權，但仍有形式審查之責。㈡按司法院院字第918號解釋、最高法院66年11月15日66年第9次民庭庭推總會會議決議，合夥之債權人持對合夥團體之執行名義，於合夥財產不足清償時，即得對合夥人執行，故本案自訴人對合夥團體「正大所」取得確定支付命令之執行名義，本案自訴人對被告聲請強制執行時，正大所之財產已不足清償合夥債務，自訴人所持對合夥團體「正大所」之執行名義即係對合夥人被告等之執行名義，是被告為依執行名義負有債務之人。㈢自訴人於95年4月12日對被告聲請強制執行，被告亦自承其於同年6月14日在高院第一次準備程序即知自己為執行債務人，竟於同年6月27日將前揭不動產贈與其妻乙○○，並於同年7月13日完成所有權之移轉登記。㈣法律規定不得因不知法律而免除其刑，被告於知悉是執行債務人後，迅速的脫產，惡性確實存在，並以被告於90年6月6日退夥，為正大所之退夥人，應就退夥前合夥所負債務負責等情，有臺北市政府財政局90年6月8日北市財二字第9021467300號函（見本院卷㈠第51頁）、臺北市○○區○○段○○段○○○○號土地登記謄本及其上建物即門牌台北市○○路○段○○巷○號2樓建物（00000-000建號）登記謄本、強制執行聲請狀、本院94年度促字第13860號、94年度促字第14624號支付命令暨確定證明書（見本院卷㈠第12至20頁、第21至22頁、第28至33頁）、臺灣高等法院95年度抗字第656號95年6月14日準備程序筆錄（見臺灣高等法院95年度抗字第656號卷第112至113頁）等資為論據。經查：
㈠訊據被告甲○○固坦承95年6月14日在臺灣高等法院行準
備程序時，已知悉自訴人正宗公司、正大公司之代表人丙○○將伊列為強制執行對象，並於前揭時間將上開不動產贈與並移轉所有權登記於乙○○，惟堅詞否認有何損害債權犯行，辯稱自訴人正宗公司、正大公司之代表人丙○○與正大所法定代理人羅森為夫妻關係，前開執行名義所載借款債權並不存在，且自訴人於本案中所持之前開執行名義係以正大所為債務人之支付命令，伊雖於90年6月5日前為正大所之合夥人，惟仍與正大所為不同之權利主體，是伊非屬刑法第356條之債務人。且依民法第681條、690條規定，伊對於退夥前之合夥債務僅負補充責任，除非合夥財產不足以清償合夥債務，否則自訴人不得對伊主張清償合夥債務之責任，伊當時認為正大所之財產足以清償對自訴人之合夥債務，況臺灣高等法院95年度抗字第656號民事裁定、及本院95年度執字第15756號裁定，均駁回自訴人對伊之執行，伊係在此確信下，為避免自訴人訴訟而為上開處分行為，縱使有移轉行為，也不該當刑法第356條之債務人將受執行之際之規定，並無損害債權之主觀犯意等語。
㈡按刑法第356條損害債權罪之成立，僅須債權人對於債務
人取得強制執行法第4條所列執行名義，得以隨時聲請法院強制執行者，即屬之；而所謂取得執行名義，不以經判決確定者為限，且於他人取得執行名義後，確有毀壞、處分或隱匿其財產之行為，即足以成立犯罪；縱使執行名義嗣經確定裁判廢棄、變更或撤銷，亦屬債務人得否就執行所生損害請求賠償之問題，無從解免行為人於他人對之取得執行名義時，已處於債務人而不得擅自處分財產責任。次按刑法第356條所謂「將受強制執行之際」，係指債務人所負債務，經債權人取得強制執行名義後，強制執行程序尚未終結前之期間而言（最高法院30年6月10日刑庭庭長會議及53年度第5次民刑庭總會決議㈣參照)，亦即債權人如取得強制執行法第4條第1項各款之強制執行名義，債務人之財產即處於隨時得受強制執行之狀態，自與刑法第356條所謂「債務人於將受強制執行之際」相當。又按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額連帶負其責任；合夥人退夥後，對於退夥前合夥所負債務，仍應負責。為民法第681條、690條所明定。又對於合夥之執行名義，實質上即為對全體合夥人之執行名義。命合夥履行債務之執行名義，於合夥財產不足清償時，得對合夥人之財產執行，司法院著有院字第918號解釋在案。以故，合夥之債權人持對合夥之執行名義，聲請對合夥人之各別財產為強制執行，執行法院應就債權人提供之資料，為形式之審查，倘合夥之債務，確係在合夥人退夥前所發生，而合夥之財產又不足以清償，執行法院自應准許債權人併對合夥人為強制執行，合夥人對之如有爭執，應由合夥人另行起訴解決（最高法院95年度台抗字第691號民事裁定意旨參照）。末按民法第681條規定：合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額連帶負其責任。此項規定方式與民法第745條「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償」之規定方式不同，債權人僅須證明合夥財產不足清償債務即得對合夥人財產強制執行，非必俟對合夥財產執行無效果後始得對合夥人財產執行（最高法院96年度台抗字第144號民事裁定意旨參照）。
㈢被告固以上開情詞置辯，然查，本件自訴人於申請本件強
制執行時就形式觀之，正大所可供執行之擔保金為46,352,136 元及清償提存金414,882元，合計僅46,767,018元（見本院卷㈠9至11頁），不足清償正大所於被告退夥前所負之債務等情，業據臺灣高等法院民事裁定95年度抗更㈠字第31號、最高法院民事裁定96年度台抗字第144號民事裁定所是認，被告徒以對於退夥前之合夥債務僅負補充責任，除非合夥財產不足以清償合夥債務，否則自訴人不得對被告主張清償合夥債務之責任云云，要屬無據。又查，被告於95年6月14日在臺灣高等法院因95年度抗字第656號民事抗告案件行準備程序時，既已知悉自訴人正宗公司、正大公司之代表人丙○○取得對正大所之執行名義，並將被告列為強制執行對象，其財產可能受強制執行（見本院卷㈡第152頁），故被告所為移轉上開房地之處分行為，增加債權人能滿足清償之困難，其有損害債權人債權之行為，已堪認定。
㈣然則，犯罪乃不法且有責之行為，是一行為縱具備構成要
件該當性與違法性，尚須該行為人具備有責性，行為人之行為方屬犯罪而得處以刑罰，是所謂「無責任即無刑罰」。而有責性之核心內涵在於「期待可能性」，亦即行為人在行為當時，如可期待為合法之行為，卻選擇不法之行為，即屬有責任而應接受刑罰。在有責性之整體概念之下，立法例上亦演繹出一些具體之責任要素，現行刑法第16條規定，除有正當理由外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情形得減輕其刑，即明文承認不可避免之禁止錯誤為阻卻罪責之事由。雖然針對不法意識在犯罪結構中之定位，學說上曾有故意理論與罪責理論之爭執，惟修法後刑法第16條已將不可避免之違法性之錯誤，認為屬為阻卻罪責事由，是本件應從此見解，認為違法性認識之欠缺，應係獨立之罪責要素，而視被告甲○○違法性錯誤可否避免，而判斷是否減輕或免除罪責。經查：
⒈自訴人正宗公司、正大公司之法定代理人丙○○與正大
所之法定代理人羅森2人為夫妻關係，又自訴人與正大所設立地址皆同為臺北市○○○路○段○○○號6樓（見本院卷㈠第110、112 頁)，自訴人和正大所之關係顯難以一般債權人和債務人論斷。且自訴人正大公司、正宗公司對正大所聲請之支付命令，皆因正大所未於法定期間內提出異議因而確定，上開支付命令所載債權金額高達數千萬，正大所未提出異議逕予確定而為執行名義，被告認該債權金額有違常情等語，自非無據。
⒉按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足
之額，連帶負其責任；合夥人退夥後，對於其退夥前合夥所負之債務，仍應負責。民法第681條、第690條分別定有明文。然對合夥之債權人是否須先行聲請對合夥財產為強制執行無效果時，始得持對合夥之執行名義，強制執行各合夥人之個別財產？最高法院95年度台抗字第690號民事裁定認前開問題有加以闡釋之必要，其所涉及之法律見解有原則上之重要性（見本院卷㈡第199頁）。雖合夥之債權人持對合夥之執行名義，聲請對合夥人之各別財產為強制執行，執行法院應就債權人提供之資料，為形式之審查，倘合夥之債務，確係在合夥人退夥前所發生，而合夥之財產又不足以清償，執行法院自應准許債權人併對合夥人為強制執行，合夥人對之如有爭執，應由合夥人另行起訴解決，有最高法院95年度台抗字第691號裁定可資參照。惟本件於95年7月13日被告移轉上開房地前之強制執行程序中，本院及臺灣高等法院先後分別以裁定駁回自訴人對被告強制執行之聲請及所提之抗告，已如前述，其中本院95年度執字第15756號裁定說明自訴人所提之執行名義不足以認定其對被告等人有請求權存在（本院卷㈡第185頁）；臺灣高等法院95年度抗字第656號裁定則以：無從單依執行名義形式判斷合夥債務是否退夥前發生及合夥財產是否不足清償債務（本院卷㈡第196頁）。前開裁定皆以無法僅憑執行名義判斷被告為合夥債務人，而駁回自訴人之聲請及抗告，是被告於移轉處分前，本院及臺灣高等法院既均以無法認定被告為執行之債務人而駁回對被告執行，待最高法院於自訴人提起再抗告時，始以前述最高法院95年度台抗字第691號裁定表示相關見解，然此時被告早已因信賴本院及臺灣高等法院95年度抗字第656號裁定為前開不動產之移轉，是其辯稱係因信賴法院所為之裁定，而誤認自己當時已非刑法第356條之債務人等語，依一般觀念，顯據欠缺違法性認識已達於不可避免之程度，從而，被告自信其處分前揭不動產之行為合法有正當理由，是被告所辯，應堪採信。被告既欠缺違法性之認識，且其違法性認識錯誤無從避免，依法自得阻卻其等之罪責。
四、綜上所查，被告辯稱其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度，尚堪採信，而自訴人所提出之證據均不足以認定被告有何可以避免錯誤之情狀，尚難以刑法第356條之刑責相繩，依法應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343條、第284條之1、第301條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 14 日
刑事第十庭 法 官 呂煜仁上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀 (應抄附繕本)。
書記官 陳泰寧中 華 民 國 97 年 3 月 17 日