臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度自字第97號自 訴 人 乙○○自訴代理人 林永勝律師被 告 甲○○選任辯護人 張振興律師上列被告因業務侵占等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主 文甲○○共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑貳年。
被訴詐欺部分無罪。
其餘被訴部分均免訴。
事 實
一、甲○○因有管道自當舖業者處以低價取得各式珠寶物品之故，自八十七年三月起至同年十二月底止，即常以設定質權借款之名義，實則以買賣之方式出售前揭珠寶予乙○○。迨至八十八年一月間甲○○因欲開設珠寶店牟利，即邀集乙○○、吳贊銳、丙○○於臺北市○○○路○○○號合夥開設晶鑽珠寶公司，依約丙○○為出名合夥人，甲○○則為晶鑽珠寶公司之實際經營者，與乙○○、吳贊銳均為隱名合夥人，乙○○並於八十八年一月間交付甲○○價值新臺幣（下同）一千萬元之珠寶物品作為合夥出資。詎甲○○明知其自乙○○處所取得之前揭價值一千萬元之珠寶均係基於隱名合夥契約所持有，僅供晶鑽珠寶公司營業之用，所有權人為出名合夥人丙○○所有，卻因自己及吳贊銳（未據起訴）在外均有私人債務，竟與吳贊銳基於侵占之犯意聯絡，一同將因業務上所持有之前揭珠寶據為己有，於持向當舖典當金錢後，各自還債花用殆盡，吳贊銳並於八十八年三月間逃至國外隱匿不歸。嗣乙○○於八十八年三月間至晶鑽珠寶公司視察開店進度時，始查知上情。
二、案經自訴人乙○○提起自訴。理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○固坦承曾於八十八年一月間與自訴人乙○○及案外人吳贊銳、丙○○合夥開設晶鑽珠寶公司之事實，惟矢口否認有何侵占犯行，並辯稱：當時係自訴人將價值一千萬元珠寶作價為投資款，交付晶鑽珠寶店變賣，以換取資金供珠寶店營運之用，後因合夥人吳贊銳及其妻劉麗雲以將上開部分珠寶持至自己所開設位於臺北市○○○路之珠寶店販售為由，將價值七、八百萬元之珠寶拿走後逃逸，其餘珠寶變賣後用於珠寶店之管銷費用，致使晶鑽珠寶店無珠寶可賣，是伊並無將前揭自訴人所出資之一千萬元珠寶變賣而佔為己有之意云云。經查：
㈠自訴人曾於八十八年一月間與被告、案外人吳贊銳、丙○○
合夥在臺北市○○○路○○○號開設晶鑽珠寶公司，依約案外人丙○○為出名合夥人，被告為實際經營者，與自訴人、吳贊銳均為隱名合夥人，自訴人並於八十八年一月間交付被告價值一千萬元之珠寶物品作為合夥出資等情，業據自訴人即證人乙○○於本院結證屬實，核與被告所供其係與自訴人、案外人吳贊銳、丙○○合夥經營晶鑽珠寶公司，由案外人丙○○出名，由其為實際經營者，自訴人係提出一千萬元珠寶作價作為出資等情相符（見本院卷㈡第7頁背、第8頁底及第
199 頁），並有卷內由自訴人所提出，內容為「立書人甲○○承認於民國88年三月間，夥同吳贊銳將合夥事業，位於臺北市○○○路○○○號晶鑽珠寶公司內價值新台幣壹仟萬元之珠寶、手錶等，私自拿出典當還債花用，現承諾至民國88年四月卅日前，將上項珠寶取回歸還，否責願負所有民刑事責任，及放棄先訴抗辯權，恐口無憑，特立此書。」，由被告於八十八年四月間所簽訂之承認書（下稱系爭承認書）及由被告所簽發金額為一千萬元之本票各一紙在卷可佐，則被告曾於八十八年一月間與自訴人、案外人吳贊銳、丙○○等三人一同合夥開設晶鑽珠寶公司，約定由丙○○出名，由被告實際經營，被告並曾自自訴人處取得自訴人作為合夥出資之用之一千萬元珠寶等情，應堪認定。
二、而被告雖辯稱其並未侵占自訴人所提出作為合夥出資之用之一千萬元珠寶，七、八百萬元之珠寶係遭案外人吳贊銳取走，其他係變賣供公司營運使用云云，然查：
㈠被告於八十八年三月間將自訴人所交付，由被告所保管，作
為晶鑽珠寶公司販賣營運之用之一千萬元珠寶取走，於變賣典當後花用，經自訴人至晶鑽珠寶公司視察時，發現櫥窗及保險箱內均空無一物，被告即立據同意於八十八年四月三十日前將前揭珠寶取回一節，業據證人乙○○於本院審理時證述明確，核與被告於本院九十六年十月五日準備程序中所供：其曾將前揭珠寶中價值三百萬元之珠寶典當得二百萬元，並同意吳贊銳將前揭珠寶中之價值四百萬元之珠寶取走販賣，其後因吳贊銳逃往國外，並未將前揭珠寶或價金返還等語大致相符，並有內載有「立書人甲○○承認於民國88年三月間，夥同吳贊銳將合夥事業，位於臺北市○○○路○○○號晶鑽珠寶公司內價值新台幣壹仟萬元之珠寶、手錶等，私自拿出典當還債花用。」等語之系爭承認書一紙附卷可稽。
㈡而被告既於本院九十六年十月五日中供稱其為晶鑽公司之實
際經營者，丙○○為出名合夥人，案外人吳贊銳並未在晶鑽公司擔任任何職務，自訴人則為金主等語，又於本院九十七年四月十八日準備程序中自承：其與自訴人、案外人吳贊銳、丙○○約定合夥經營晶鑽珠寶公司，其中僅有其本人實際出資一百萬元，丙○○實際出資五十萬元，其餘不足一千萬元之部分均由自訴人補足云云，甚於九十七年六月十八日提出之答辯狀中更供稱：「被告與案外人劉麗雲（即案外人吳贊銳之妻）、丙○○等三人，因有販賣珠寶之經驗，但缺乏資金，乃找有資力之自訴人為金主，邀同自訴人合夥投資，共同開設晶鑽珠寶店，由自訴人提供價值一千萬元之珠寶作價為投資款，交付晶鑽珠寶店變賣，以換取現金供珠寶店營運之用。」云云，可知本案除自訴人提出價值一千萬元之珠寶作為合夥出資外，其餘合夥人間除丙○○出名，被告出勞務外，其三人間均未有任何金錢出資，則以自訴人所出資之珠寶尚非甚眾，於放置店內出售即已有不足，豈有全數交由不經營晶鑽珠寶公司業務之吳贊銳取走放置於自己珠寶店內販賣或由被告低價典當換取現金之理。況稱隱名合夥者，為當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，民法第七百條定有明文，若被告並無夥同案外人吳贊銳一同將自訴人出資晶鑽珠寶公司之一千萬元珠寶持以典當轉賣供己還債花用，而係如被告所辯係因經營不當，因應合夥事業之需要，將前揭珠寶全數典當或交由合夥人吳贊銳代為轉賣換取營運現金之用，則被告自可要求自訴人分擔合夥事業所需擔負損失之風險，又豈有應自訴人要求即簽立系爭承認書承認自己夥同吳贊銳將自訴人出資價值一千萬元之珠寶私自拿出典當還債花用，並承諾於八十八年四月三十日前全數取回前揭珠寶之必要，再以被告自始至終均未提出其將前揭珠寶典當後，將所換得之現金用以經營晶鑽公司之任何證明，是其所辯其並未與案外人吳贊銳共同侵占晶鑽珠寶公司前揭價值一千萬元之珠寶云云，並不可採，其於八十八年三月間確曾基於業務上持有珠寶之之機會，夥同吳贊銳一同將自訴人所出資，名義上為丙○○所有之一千萬元珠寶侵占入己後，典當、變賣供己花用，已侵害自訴人日後得以隱名合夥人身份，對出名營業人請求返還出資及應得利益之權利等情，即堪認定。
三、被告行為後，刑法已於九十四年一月七日修正通過，於同年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查：
㈠刑法第二十八條有關共犯之規定，修法前係規定：「二人以
上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」；而新法修正施行後，則將「實施」改為「實行」，而成為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。其修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本件被告等人間，既有犯意聯絡及行為分擔，即屬實行犯罪行為之正犯，不論依修正前、後之規定，皆屬共同正犯，對被告等而言並無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，並不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第二十八條，論以共同正犯（九十五年十二月間臺灣高等法院及其所屬法院刑事法律座談會討論結論參照）。
㈡刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，其法定刑除有期
徒刑、拘役外，尚得併科罰金，而於刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，最低罰金數額，則依修正前刑法第三十三條第五款之規定為一元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於七十二年六月二十五日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，就其原定數額提高為二倍至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，以銀元一元折算為新臺幣三元；於刑法修正後，因刑法第三十三條第五款修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，使刑法之罰金貨幣單位已由銀元改為新臺幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣，又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第三十三條第五款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。㈢刑法第三十一條第一項將「實施」修正為「實行」、「共犯
」修正為「正犯或共犯論」，增訂「但得減輕其刑」，係因本條係規範正犯與共犯之身分或特定關係，故配合刑法第二十八條至第三十條之修正，將文字修正為實行，另於但書增訂得減輕其刑之規定。被告係因業務關係業務侵占罪，與其共同實施犯罪之案外人吳贊銳，對於業務侵占之犯行，無論依修正前後之刑法第三十一條第一項規定，均應與被告論以共同正犯，故適用修正前之規定，對被告亦無不利情形。
㈣綜合上述比較結果，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用被告行為時即修正前刑法之規定。
四、查被告與自訴人、案外人吳贊銳、丙○○合夥開設晶鑽珠寶公司，依約由案外人丙○○為出名合夥人，其與自訴人、案外人吳贊銳均為隱名合夥人，並由其實際經營公司珠寶買賣業務，則其所持有自訴人所交付，作為合夥出資之價值一千萬元珠寶，自屬業務上所持有之物。是核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。又被告與案外人吳贊銳間，就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，其中案外人吳贊銳雖非基於業務關係而與有業務關係之被告共同侵占前揭珠寶，惟依刑法第三十一條第一項前段之規定，仍應論以共同正犯。爰審酌被告與自訴人、案外人吳贊銳、丙○○共同經營合夥事業，原應恪遵本分以執行合夥事務，卻因自己及案外人吳贊銳各自債務問題，於經營合夥事業後三月，隨即將因業務關係所持有之合夥事業珠寶佔為己有，以變賣及典當方式變現供己花用，其侵占金額高達一千萬元，惡性甚為重大，又其於犯後仍飾詞狡辯，毫無悔意，至今尚未賠償自訴人任何損失等，態度不良等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、本件被告所為前揭業務侵占犯行雖係於九十六年四月二十四日之前所為，惟其宣告刑已逾一年六月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十五款之規定，應不得予以減刑，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、自訴意旨略以：緣被告自八十七年三月間即向自訴人陳述開設精品店一事，可先以較低價格收購珠寶物品，待日後再以較高的價格出售，可獲取相當之利潤，故被告陸續將珠寶以抵押借款方式予自訴人收購，迄同年十二月間自訴人以前開方式陸續收購二千二百十二萬五千元之珠寶等物品，另未包括以現金收購方式所買的珠寶精品，待收購珠寶已達一定數量後，被告乃意圖不法所有，假藉開設珠寶店為詐騙手段，誘使自訴人與案外人劉麗雲、丙○○及被告三人乃於八十八年一月二十二日簽訂協議書，由自訴人交付前揭陸續收購價值約一千萬元之珠寶飾品借貸予前開被告等三人出售營利，並約定被告等三人於二年後返還自訴人現金一千萬元（利息另行約定），使被告陷於錯誤而交付前開物品，殆自訴人交付前開借貸之珠寶後，被告即將自訴人借貸予被告作為公司營運之珠寶一千萬元私自變賣或典當獲利以達詐欺取財之目的，並將前開所得之錢財拿去償還其私人債務及花用殆盡，因認被告此部分行為涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，至認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決，有最高法院七十六年度台上字第四九八六號、三十年上字第八一六號判例可資參照。
三、本件公訴意旨認被告涉有前揭詐欺取財罪嫌，無非係以被告之供述、自訴人即證人乙○○之指述、被告於八十八年六月十八日所為之承諾書、借據及九十一年九月三日所簽發金額為一千萬元之本票等證物為其論據。然訊據被告堅詞否認有何詐欺犯行，並辯稱：因所經營之晶鑽珠寶公司內之珠寶遭合夥人吳贊銳取走後逃逸，致晶鑽珠寶店無珠寶可賣無法營業，伊為能讓珠寶店繼續經營，乃於八十八年三月間情商自訴人增資一千萬元予公司販賣，並由伊交付一千萬元之支票作為擔保，後因公司需要現金周轉，伊則將部分珠寶典當、變賣，以換取現金作為公司繼續營業開銷之用，並陸續以現金及支票償還自訴人二百零三萬元，現尚欠七百九十七萬無法償還，致支票無法兌現，伊當中為償還自訴人前揭債務，甚至甘冒詐欺罪責自案外人陳端娣處騙回珠寶歸還自訴人，可知伊償債及歸還自訴人珠寶之努力與用心，又自訴人於八十八年一月提供珠寶與伊等人合夥開設晶鑽珠寶公司後，因經營不善而導致虧損，卻自承仍願意三次提供珠寶供伊販賣，可知自訴人於交付前揭珠寶予被告時，並無陷於錯誤之可能，均足證伊自始即無詐欺之犯意甚明等語。經查：
㈠被告就其於八十八年一月間自自訴人取得合夥出資即價值一
千萬元珠寶後，是否尚自自訴人處另行取得價值一千萬元珠寶，係於何時取得，其取得之法律關係為何等情，先係於本院九十七年四月十八日準備程序中供稱：「實際上自訴人只有給我們一千萬元的珠寶，當時是合夥關係，一千萬元珠寶的部分就是當作股金，……，並沒有自訴人所說的另外借我們一千萬元的珠寶當借款。」、「（對於自訴人所提出之九十六年十一月二十三日自訴理由狀後附證據一協議書之證據能力，有何意見？）沒有問題。因為當時我們三人沒有錢，因為要開珠寶店的資金很大，所以跟自訴人借一千萬元的珠寶，這跟自訴人合夥的部分不一樣。」、「（另就自訴人在八十八年三月間陸續寄賣七百玖拾柒萬珠寶的部分有何意見？）當初自訴人有拿珠寶到公司寄賣，我有還一些給自訴人，正確的金額是多少我沒有辦法確定，我之後才要陳報。」、「（對於證據五的部分之證據能力，有何意見？）是我簽的，對證據能力沒有意見，這些支票是自訴人要我簽的，因為我有向自訴人調珠寶來晶鑽珠寶店賣，這部分的珠寶是額外跟自訴人借來的，這部分的珠寶在公司結束之後有還一部分珠寶給自訴人，我們會在陳報證據。」、「（對於自訴人所提出之八十八年六月十八日之承諾書之證據能力，有何意見？）這個是在公司倒了之後，我為了扛這些債務才簽這張承諾書給自訴人，我當時也有跟自訴人說給我一些時間還款，當初自訴人只有拿一千萬元出來，之所以上面寫二千萬元，是因為之前我還有跟自訴人調一些錢，還沒有兌現，所以自訴人才會要我這樣寫。」、「對於本票部分之證據能力沒有意見，開三千多萬的本票是用作擔保之用，至於其中一千萬元的本票是說如果營運資金不夠的話，要跟自訴人借款之用，因為我們二個人有互信關係，所以我先開支票給他，其實之後根本沒有跟自訴人借那一千萬元。」云云，一方面承認曾於八十八年一月二十二日向自訴人借款以珠寶作價之一千萬元而簽訂協議書，並曾於九十二年九月三日、九日分別簽發金額各為一千萬元、一千萬元、三百四十四萬五千元、七百九十七萬二千六百元，合計金額共三千一百四十一萬七千六百元之支票共四紙予自訴人，而所交付予自訴人七百九十七萬元之支票二十三張及其後所簽發相同金額之本票一紙，均係其向自訴人調珠寶來晶鑽公司寄賣，與前揭借款一千萬元珠寶無涉等情，卻又一方面否認曾自自訴人處取得前揭一千萬元借款，於八十八年六月十八日承諾書中所載之借款一千萬元係更早之前之其他債務，所述已莫衷一是，反覆不一外，又於本院於九十七年六月十八日、十一月十九日審理時改稱：「（對於協議書影本，有何意見？）沒有意見，但這協議書當初是四個人共同協議的，不應該由我壹個人來負擔這一千萬元珠寶的責任。」、「64頁的承諾書當時是公司裡面營運不好，沒有資金，是以增資方式配合公司營運，……。」、「當初是以合夥的方式經營，並沒有要侵占任何物品，這些東西我認為是增資而非寄賣。」，並於九十七年六月十八日之刑事答辯狀中辯稱：係因自訴人所投資之一千萬元珠寶大多遭案外人吳贊銳取走逃逸，因而於八十八年三月間請求被告增資一千萬元珠寶以供經營晶鑽珠寶公司，其後已用現金及支票償還自訴人二百零三萬元，尚欠七百九十七萬元云云，除承認在取得自訴人作為合夥出資之一千萬元之珠寶外，尚曾於八十八年三月間自自訴人處另行取得一千萬元珠寶，並稱該一千萬元珠寶與其後自訴人提出之七百九十七萬元之支票二十三張有關，所辯已前後不一，是否可信，已堪存疑。
㈡又被告係於八十八年一月二十二日與案外人劉麗雲、丙○○
一同與自訴人簽訂協議書，約定由自訴人將如契約附件所列各式珠寶作價一千萬元交付予被告等三人，並任由被告等三人出售營利，被告等三人則應於九十年一月二十一日償還自訴人一千萬元，利息則另行約定，被告等並願將座落臺北市○○○路○○○號及同門牌號碼168號2樓共二戶之房屋及基地設定抵押權與自訴人，以擔保前揭一千萬元債務，但自訴人於八十八年一月間交付前揭珠寶後，被告等則因故未依約設定抵押權予自訴人，而協議書內所約定之一千萬元珠寶，與自訴人於同年一月間所交付被告作為合夥出資之用之一千萬元珠寶，及其後自訴人於八十八年三月間起至八十九年底陸續交予被告寄賣之七百九十七萬二千六百元之珠寶，於八十八年十二月十八日借予被告寄賣之三百四十四萬五千元之珠寶均無相關等情，業據自訴人於本院審理時證述綦詳，並有協議書、八十八年六月十八日之承諾書各一紙及金額分別為一千萬元、一千萬元、七百九十七萬二千六百元、三百四十四萬五千元之本票各一紙在卷可參。而被告既不否認曾簽訂或簽發前揭協議書、承諾書及本票，又曾於本院準備程序時供稱所積欠自訴人七百九十七萬二千六百元及三百四十四萬五千元之債務，均係自訴人寄賣珠寶所生，與合夥出資及該協議書內之借款一千萬元無涉，而前揭本票四張均係珠寶公司在八十八年結束後之九十二年間所補開等情，則以前揭協議書已明載自訴人就所交付之一千萬元珠寶，與被告等三人間所成立者應係偏向借貸關係之混和契約，並非被告所述之合夥增資外，又以被告亦自認有全數償還自訴人前揭債務之義務，益見其當初收受自訴人之前揭一千萬元珠寶，並無合夥人應自負盈虧之觀念，而非基於合夥關係之增資行為所收受，再輔以被告所簽發之前揭四張本票，其金額恰與自訴人所述其投資晶鑽珠寶公司之出資額一千萬元、借予被告之款項一千萬元及二次在被告處寄賣珠寶後結算未清償之債務七百九十七萬二千六百元及三百四十四萬五千元之金額均相符合，又被告係於結算後之九十二年間始簽發前揭金額之票據共四張，當無於在其所供僅積欠自訴人七百九十七萬二千六百元之增資款之情形下，卻額外簽發一千萬元本票交予自訴人收執之可能，是均足證被告除於八十八年一月間曾自自訴人處取得價值一千萬元珠寶之合夥出資外，尚曾於八十八年一月間自自訴人處借得作價一千萬元之珠寶，且至今均未償還自訴人等情無誤，是被告辯稱：係因自訴人所交付價值一千萬元珠寶之合夥出資遭案外人吳贊銳取走後逃逸，為繼續經營晶鑽珠寶公司，因而於八十八年三月間央求自訴人增資本件一千萬元珠寶，且其已償還其中二百零三萬元，僅剩七百九十七萬元債務云云，顯屬杜撰之詞，而不足採。
㈢惟按刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，係以行為人
有不法所有之意圖及施用詐術使人陷於錯誤而交付財物為構成要件，是以行為人有無不法所有之意圖及是否施用詐術使人陷於錯誤而交付財物，始為詐欺取財罪「於案情有重要關係之事項」，有最高法院八十一年度台上字第六五九八號可資參考。而本件被告曾於八十八年一月間與案外人劉麗雲、丙○○共同向自訴人借款一千萬元等情，前雖已敘明，但自訴人係自八十六年起至八十八年一月與被告合夥開設晶鑽珠寶公司前即曾多次向被告購買珠寶，或由被告持珠寶向自訴人借款，當中被告並未積欠自訴人債務，珠寶亦有借有還，而自訴人與被告合夥開設晶鑽珠寶公司後，被告確有開設晶鑽珠寶公司之作為，而自訴人係於八十八年三月間至晶鑽珠寶公司檢查時，始發覺其因合夥及借貸關係所交付予被告，原放置於展示櫃及保險箱內，價值共一千萬元之珠寶均遭被告取走等情，業據自訴人於本院訊問時指述甚詳，並有借據多紙及被告於八十八年三月間所簽訂承認書一紙附卷可稽。則被告於八十八年一月間向自訴人借款之初，既確有經營晶鑽珠寶公司之情，係於同年三月間始因故將以類似消費借貸契約而自自訴人處所取得價值一千萬元之珠寶取走典當、出售花用，導致事後無法依協議書之約定於九十年十一月二十一日返還一千萬元現金予自訴人，應僅屬被告與自訴人、案外人劉麗雲、丙○○間之民事糾葛，不足以認定被告於向自訴人借款之初即有詐騙之意圖甚明。且以自訴人自承於知悉前揭作價一千萬元之珠寶借款於八十八年三月間遭被告典當、出售花用後，不顧被告於八十八年三月間及同年六月十八日所簽訂之承認書、承諾書中所為將於八十八年四月三十日取回自訴人所投資遭其典當、出售之一千萬元珠寶，及於同年八月一日起每月返還不低於三十萬元之款項予自訴人，以償還被告盜賣自訴人所出資之一千萬元珠寶及一千萬元借款等約定均未依約履行，因顧及晶鑽珠寶公司之經營，尚自八十八年三月起至八十九年底止，卻仍陸續不斷交付被告價值超過七百九十七萬二千六百元及三百四十四萬五千元之珠寶予被告寄賣，且被告於將部分珠寶出售後，確曾交付部分出售寄賣珠寶價金或票款予自訴人，甚而就被告所交付之用以擔保前揭寄賣珠寶之客票，均未徵信即允以收受一情，亦據自訴人於本院訊問時指述明確，益見自訴人本身亦不認為被告於八十八年三月間將自其處所借得之一千萬元珠寶典當出售後供己花用一事，係遭被告詐騙所致。此外，亦查無其他積極證據，足證被告於向自訴人借得前揭一千萬元珠寶之初，確存有詐欺之意圖，是揆諸前揭法條及判決意旨，應就被告此部分之犯嫌，為被告無罪判決之諭知。
叁、免訴部分：
一、自訴意旨略以：被告於八十八年三月間以所經營之晶鑽珠寶公司珠寶不足無法經營為由，自八十八年三月起至八十九年底止，陸續向自訴人借得價值共七百九十七萬元二千六百元之珠寶一批，擺設於其所經營之晶鑽珠寶公司內陳設，雙方約定前揭珠寶由被告代尋買主出售，出售金額高於原託售價格之差價部分為被告之報酬，未能出售之珠寶即應歸還，並交付同等金額之客票共二十三紙以供擔保及憑證之用；被告並曾於八十八年十二月十八日以相同理由，向自訴人借得如附表所示，金額共三百四十四萬五千元之珠寶一批，置於晶鑽珠寶公司內寄賣。詎被告因其珠寶公司經營不善，被告竟於將前揭二批珠寶出售後，將所得款項全數侵吞入己，所交付之前揭客票均全數未獲付款。嗣晶鑽珠寶公司於九十年間結束營業後，自訴人請求被告返還前揭珠寶未果，使查知上情，應認被告前揭所為均涉犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪嫌云云。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院六十年台非字第七七號著有判例。
三、查本件自訴人認被告有前揭業務侵占犯行，無非係以被告於本院之供述、被告九十一年九月五日之承諾書、九十一年九月三日之保管條、支票二十二張及部分退票理由單、被告於九十一年九月九日及九月三日所簽發，票面金額分別為七百九十七萬二千六百元及三百四十四萬五千元之本票各一紙為其論據。訊據被告雖矢口否認有何業務侵占犯行，並辯稱：自訴人交付價值各為七百九十七萬二千六百元及三百四十四萬五千元之珠寶，均係與其合夥開設晶鑽珠寶公司之增資款，而其中三百四十四萬五千元之部分經自訴人同意，已於九十一年間以被告、自訴人合夥之方式，投資案外人李文達所開設之「瑞發汽車商行」使用，後因投資不力，始於九十一年九月三日自訴人所提出之保管條中簽認積欠前揭債務，以給自訴人保障。又自訴人多次提供珠寶係為投資之用，並非寄賣，縱為寄賣，則以被告與自訴人係約定將珠寶借予晶鑽珠寶公司或被告販賣，被告事後再返還自訴人相同之借款金額，亦屬消費借貸關係，於自訴人將珠寶交予被告時，前揭珠寶所有權即屬被告所有，核與侵占罪之構成要件不符云云。經查：
㈠被告於八十八年三月起至八十九年底陸續向自訴人調借珠寶
價值共七百九十七萬二千六百元之珠寶一批，及於八十八年十二月十八日另向自訴人調借如附表所示價值三百四十四萬五千元之珠寶一批至晶鑽珠寶公司寄賣，約定珠寶如出售，除高過原定價部分作為被告之報酬外，其餘款項即應還予自訴人，若未出售，則應將珠寶返還自訴人，但被告於取得前揭珠寶後，已出售一空，卻迄今未將珠寶或出售珠寶所得現金返還自訴人等情，業據自訴人於本院訊問時指述甚詳，核與被告於本院九十七年四月十八日準備程序中所供：「（另就自訴人在八十八年三月間陸續寄賣七百玖拾柒萬珠寶的部分有何意見？）當初自訴人有拿珠寶到公司寄賣，我有還一些給自訴人，正確的金額是多少我沒有辦法確定，我之後才要陳報。」、「（另外就自訴人說在八十八年十二月間，尚寄賣三百四十四萬五千元珠寶的部分有何意見？）這部分沒有意見，自訴人得確有寄賣這些東西。」、「（對於證據五〈即被告九十一年九月五日承諾書〉的部分之證據能力，有何意見？）是我簽的，對證據能力沒有意見，這些支票是自訴人要我簽的，因為我有向自訴人調珠寶來晶鑽珠寶店賣，這部分的珠寶是額外跟自訴人借來賣的，這部分的珠寶在公司結束之後有還一部份珠寶給自訴人，我們會再陳報證據。」、「（對於證據六〈即被告所簽保管條〉之證據能力，有何意見？）這就是不起訴處分書裡頭從陳端娣那邊取得的物品，已經有一部份還給自訴人，這部分跟七百九十七萬部分沒有關係。」等語相符，並有未能兌現之客票二十二張、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第一０一００號不起訴處分書、被告九十一年九月五日承諾書、九十一年九月三日保管條、金額各為七百九十七萬二千六百元及三百四十四萬五千元之本票各一紙在卷可佐。則以被告既已自承自訴人之前揭珠寶均係寄賣於其所經營之晶鑽珠寶店，其曾返還部分為出售之珠寶予自訴人，並曾為返還自訴人所寄賣於該公司之翡翠蛋面戒指及蕭邦牌手錶各二只，而自質權人陳端娣處騙回前揭已持向陳端娣質押借款之自訴人珠寶，因而遭本院於九十六年五月三十一日以九十六年度易緝字第一八號判處有期徒刑五月確定一情，亦有本院上開刑事判決一份附卷可考，均足證被告前於八十八年三月起至八十九年底，及八十八年十二月十八日，分別向自訴人所借價值各為七百九十七萬二千六百元及三百四十四萬五千元之珠寶，均係委託被告寄賣，被告僅係依契約關係持有前揭珠寶，而未取得珠寶之所有權，若被告未能將前揭珠寶出售，仍應將珠寶返還予自訴人，亦與合夥關係增資之情形不符甚明。被告於本院審理時翻異前詞，改稱前揭珠寶均係自訴人投資晶鑽珠寶公司之增資款，縱非增資款，則依其與自訴人之約定，其於取得前揭珠寶時，即已取得珠寶所有權，僅需返還價金予自訴人，並無侵占之可能云云，顯屬卸責之詞，不足採信。被告確有侵占於出售珠寶後應交付予自訴人之款項一節，應堪認定。而被告前揭二次業務侵占犯行，均係於九十五年七月一日刑法修正施行前所為，其時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意所為，應屬修正前刑法第五十六條之連續犯，而應論以裁判上一罪無疑。自訴人指稱其上開二次犯行，犯意各別，應為數罪云云，應屬誤會。
㈡惟被告前於八十八年四月間，因向案外人蔡冠信借得其所有
價值共三百八十八萬元之AP牌、雅典牌、蕭邦牌手錶及戒指各一只，擺放於晶鑽珠寶公司內寄賣，後於同年五月間，因珠寶公司經營不善，竟意圖為自己不法所有之意，而將上開珠寶首飾全數侵占入己後，交予自訴人以抵償債務之侵占犯行，業據本院於九十一年六月二十五日以九十一年度簡字第一六六三號判處有期徒刑六月確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院前揭刑事判決各一份可按。而以被告前揭業經判刑確定之普通侵占犯行，其發生時間係於被告本件業務侵占犯行發生時間內，被告又均係以將他人寄賣於晶鑽珠寶公司內之珠寶或出售後之款項予以侵占入己，且係觸犯主要構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，有最高法院六十七年度第十次刑庭會議決議㈡可參，而有裁判上一罪之關係。從而本件被告業務侵占犯行於前案認定被告之普通侵占犯行間，係屬裁判上一罪關係，以為前案判決之既判力效力所及，揆諸首開法條意旨，本件就被告連續業務侵占自訴人所寄賣，價值分別為七百九十七萬二千六百元及三百四十四萬五千元之珠寶之犯行，自應諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百零二條第一款，刑法第二條第一項、第三百三十六條第二項，修正前刑法第三十一條第一項，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 14 日
臺灣臺北地方法院刑事第十七庭
審判長法 官 劉煌基
法 官 賴淑美法 官 劉秀君上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（圴須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳俊龍中 華 民 國 98 年 1 月 14 日中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。