臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度訴字第1422號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 庚○○選任辯護人 趙元昊律師
許瑞榮律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第13357 號），本院判決如下：
主 文庚○○犯如附表㈠所示之罪，各處如附表㈠所示之刑，應執行有期徒刑拾肆年，扣案如附表㈡所示之物，均沒收之。
其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、庚○○（綽號「阿誠」、「小誠」）明知MDMA（俗稱搖頭丸）及愷他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所規定之第二級及第三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利之犯意，先於不詳之時間、地點，以不詳之價格，向真實姓名年籍不詳之人販入數量不詳之MDMA及愷他命，再以其所有之0000000000號行動電話作為販賣MDMA、愷他命之聯絡工具，先後在位於台北市○○區○○路○○號其任職之酒店內，各於附表㈠所示之時間，以附表㈠所示方法，分別或同時販賣MDMA、愷他命予戊○○（綽號「高朝」，監聽譯文音譯為「高曹」）、乙○○、丁○○、甲○○（綽號「芭比」）及丙○○（各次之販賣時間、交易方式及對象、交易之毒品種類、數量及價格、交付地點及是否既遂等，均詳如附表㈠所示）。嗣於96年6 月28日晚上10時許，員警持搜索票至庚○○所任職之前揭酒店內及庚○○位在台北市○○區○○○路○○○ 巷○ 號5 樓之17室執行搜索後，在庚○○住處內扣得第三級毒品愷他命2 瓶及庚○○所有之0000000000號行動電話（即詳如附表㈡所示之物），暨與本案無關如附表㈢所示之物。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本件被告所使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文，係警方依法向檢察官提出通訊監察之聲請，由臺灣地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書後，依法對被告使用之行動電話進行通訊監察所得之文書紀錄，有該署通訊監察書在卷可稽（見警聲搜字卷第23頁至第32頁）；另被告及辯護人對於上開通訊監察譯文、電話門號申請人資料，及證人戊○○、己○○、乙○○、丁○○、甲○○及丙○○於檢察官訊問時之證述的證據能力，均不爭執，上開證據於本件自均有證據能力無訛。
貳、實體方面：
一、有罪部分：㈠訊據被告庚○○固坦承曾使用0000000000號電話與戊○○
、乙○○、丁○○、甲○○及丙○○等人通話聯繫，且於96年6 月28日晚上10時許，為警搜索時，在伊住處扣得第三級毒品愷他命2 瓶及0000000000號行動電話1 支等事實，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：伊所購入之毒品都係為自己施用，伊與戊○○通話所提及之衣服，係指正常之衣物而非毒品，當日伊是拿自己帶來的外套借予戊○○；被告吸食愷他命乃係向一綽號「漢清」之人購得，於乙○○撥打電話予被告詢問是否有毒品時，適「漢清」在旁邊，被告直接告知有毒品，並將「漢清」所述之價錢告知乙○○；被告係欲捉弄丁○○，要丁○○將手上有的毒品退掉，方詢問丁○○是否需要毒品，實則被告當時並無毒品；甲○○請被告提供毒品時，被告係為了與甲○○開玩笑，故答應叫計程車送毒品至甲○○住處，但事實上是以紙包了2 顆蜆錠特地請計程車送到甲○○住處；被告並不認識丙○○，被告認為林書瑋係別人找來捉弄被告之人，被告才在電話中虛與委蛇回應林書瑋，事實上被告從未交付毒品給丙○○云云。
㈡惟查：
1.被告於警詢時，即已供稱：「（問：毒品黑話『褲子』、『上衣』、『衣服』、『飯糰』、『上』、『下』、『紅葡芽』、『三角的』、『紅的』、『黃的』、『綠的』、『粉紅』、『灰的』、『紫的』、『E 』、『上面』、『蝴蝶』、『御飯糰』、『可樂』、『棉』、『紅V 』、『灰V 』、『麻花』、『白狗』、『件』、『支』、『個』分別代表和物？）『褲子』、『K 』、『下』、『可樂』都是代表K 他命，『上衣』、『衣服』、『飯糰』、『上』、『紅葡芽』、『三角的』、『紅的』、『黃的』、『綠的』、『粉紅』、『灰的』、『紫的』、『上面』、『蝴蝶』、『御飯糰』、『紅V 』、『灰V 』、『白狗』、『E 』都是代表搖頭丸，『棉』、『紅豆』是代表一粒眠。『麻花』代表大麻」等語明確（見偵卷第10頁，並見本院卷第53頁至第56頁之警詢錄音光碟勘驗筆錄）。
2.就附表㈠編號1.之事實：被告於附表㈠編號1.所示之時間，有以0000000000號電話與使用0000000000號電話之戊○○聯絡，並有如附表㈣1.之對話內容，此有卷附監聽譯文（譯文頁數參見附表㈣，以下均同）可稽，證人戊○○於本院審理時，亦證稱其綽號為「高朝」，確有與被告為此等內容之通話（見本院卷第96頁）。且被告與戊○○為此等對話之前，被告另有以其使用之前揭電話與使用0000000000號電話之己○○為如附表㈣2.之對話，除有卷附監聽譯文外，並經證人己○○於本院審理時，證述明確（見本院卷第94頁）。證人己○○並於本院審理時證稱：「（問：電話中你所提到的『衣服』的內容為何？）『高曹』（按即『高朝』）是我公司的長官，他跟我說要借衣服，就我所知『衣服』是指搖頭丸、麻藥之類的東西，我對這方面不是很清楚，但知道被告之前有接觸過這一類的東西，而當時我和被告也是同公司的人，所以我就問被告」；另證人戊○○於本院審理時則證稱：「（問：為何會有這些通話？）是我的朋友要搖頭丸，而我知道被告之前有在用，所以問被告是否可以找到有人在賣」等語。雖然被告辯稱伊所述之「衣服」均係指通常之衣物，並非毒品，並稱係因為當時天氣很冷，故戊○○向伊借衣服，伊拿自己帶來的兩件外套借給戊○○云云，但是證人戊○○於本院審理時復證稱：「（問：你是否曾經向被告借過一般人所穿的衣服？）有。就有一次被告送我兩件運動Ｔ恤，以前的同事看了覺得喜歡，就問我衣服是誰的，我告訴他是被告的，（改稱）Ｔ恤是被告借我的，我向被告借的就是這兩件Ｔ恤。除此以外，我沒有向被告借過其他衣服」等語，即與被告所辯明顯不符。再者，被告於與己○○對話時，另稱：「好，那看他要『幾個』我帶『幾個』過去」等語，而依一般常情，對於衣物當不會以「個」為量詞，可見被告於上開對話所稱之「衣服」均係指第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）而言，被告所辯當不足採。
又被告於與己○○對話內容中，已表示要將搖頭丸送至「夜宴」（確實地址不詳），其後被告另於電話中又對戊○○稱：「……我等一下帶過去，順便帶幾個朋友過去！」其後相距1 小時又33分許，戊○○又撥打電話予被告，而有附表㈣1.編號02之對話，參酌戊○○詢問被告身上「還有嗎？」，被告答稱：「……你還要喔？」等語，可見被告確實已在「夜宴」交付2 顆MDMA毒品予戊○○，但尚不能認定被告已收受對價。
3.就附表㈠編號2.之事實：被告於附表㈠編號2.所示之時間，有以0000000000號電話與使用0000000000號電話之乙○○聯絡，並有如附表㈣3.之對話內容，此有卷附監聽譯文可稽，證人乙○○於本院審理時，亦證稱其與被告間確有此等通話，並證述上開對話所稱之「衣服」係指搖頭丸，「35」係指350 元（見本院卷第91至93頁）。雖然被告辯稱於乙○○撥打電話予被告詢問是否有毒品時，剛好提供被告毒品綽號「漢清」之人在旁邊，是以直接告知有毒品，並將「漢清」所述之價錢告知乙○○云云。證人乙○○於本院偵查、審理時另證稱：「（問：上開對話的意義為何？）我那天跟女朋友分手，一個在店裡，心情不好，我以前跟庚○○聊天時曾經聊到他有在玩這個東西，我以為他有，所以才打電話問他有沒有搖頭丸或愷他命，他在電話中叫我等一下，說要幫我問問看，過了5 分鐘他帶了另一個人到我店裡，他進來後叫我自己跟那個人講，然後庚○○就出去泊車，但後來也沒有買成」；「……被告叫我直接詢問那個男子是否有搖頭丸、愷他命，結果那名男子說有，但他開的價錢很貴，所以我就沒有跟他拿，對方就走了。被告在叫我直接問那名男子後，就先回到他泊車的地方去」云云（見偵卷第153 頁、本院卷第92頁）。但是本院審酌被告與乙○○間之對話，乙○○問被告有無「衣服」（即搖頭丸）後，又詢問被告：「……你要算我成本嗎？」被告立即答稱：「不可能算你成本啊！這固定行情」，而衡情而論，若被告僅係轉達他人所述價格，則乙○○為何要向被告詢問可否算成本？被告又為何於他人要求減價時，立即回絕？並隨即詢問乙○○所需數量？是故被告與乙○○之前揭對話內容，係被告與乙○○間聯繫販賣毒品之事，且被告本身即欲出賣毒品，當甚為明確。證人乙○○證稱被告另帶其他男子至其店內，由乙○○直接詢問該男子云云，應係事後維護被告之詞，難以採信。被告辯稱伊僅將「漢清」所述之價格告知乙○○云云，亦不足取。惟尚不能認定毒品或對價已為交付。
4.就附表㈠編號3.之事實：被告於附表㈠編號3.所示之時間，有以0000000000號電話與使用0000000000號電話之丁○○聯絡，並有如附表㈣4.之對話內容，此有卷附監聽譯文可稽，證人丁○○於本院審理時，亦證稱其與被告間確有此等通話，且所謂「飯糰」、「蝴蝶」等係指搖頭丸，並證稱：「我朋友那邊有『飯糰』，但我們不是很想要，所以問被告看有沒有別的。但我們問了被告以後，並沒有拿到」；「（問：在五分鐘後的另一通電話，被告問『你要拿幾個』，你則回答『我要拿兩個』，是否如此？）應該是我說的，但我到場後，被告叫我要等，最後沒有拿到」等語（見本院卷第97、98頁）。
是以被告於電話中先係詢問丁○○是否要購買第二級毒品MDMA，其後丁○○到達庚○○工作之酒店，並再撥打電話予庚○○表明要購買2 顆MDMA，被告要丁○○等待，但毒品及價金均未及交付，當屬甚明。至於被告辯稱伊只係欲捉弄丁○○，要丁○○將手上有的毒品退掉，方詢問丁○○是否需要毒品，實則被告當時並無毒品云云，但是依被告與丁○○間之對話，被告問丁○○是否須毒品後，丁○○即詢問被告：「現在出的只有飯糰喔？」、「你覺得飯糰O 不OK？」等語，顯見丁○○之前即知悉被告確有在販賣毒品，被告並對毒品相關情形知悉甚詳，方才會如此詢問被告。是被告所辯，並不足採。
5.就附表㈠編號4.之事實：被告於附表㈠4.編號所示之時間，有以0000000000號電話與使用0000000000號電話之甲○○聯絡，並有如附表㈣5.編號01至07之對話內容，此有卷附監聽譯文可稽，證人甲○○於本院審理時，亦證稱其與被告間確有此等通話，且其綽號確為「芭比」，所謂「衣服」等係指搖頭丸等語（見本院卷第101 頁）。至於被告辯稱伊係為了與甲○○開玩笑，故答應叫計程車送毒品至甲○○住處，但事實上是以紙包了2 顆蜆錠特地請計程車送到甲○○住處云云，而證人甲○○於本院審理時證稱：「（問：在該日上午8 時13分43秒電話中，你向被告表示『收到了』，是否如此？）是的，我有收到東西，但不是搖頭丸，而是蜆錠，因為一看就知道是蜆錠，本來我不相信，還叫他人吃吃看，結果都沒有感覺，我就不理他，因為我也蠻想睡覺了」云云（見本院卷第102 頁）。然依監聽譯文所示，被告於96年1 月21日上午8 時13分許，詢問甲○○是否收到「東西」後，於相隔1 小時又30分後，甲○○又於同日上午
9 時33分許，再次撥打電話詢問被告：「你身上還有東西嗎？」等語，而要被告再以相同方式販售3 顆搖頭丸予甲○○（詳如附表㈣5.編號06所示，另詳下述），而依一般常情而論，被告若是與甲○○開玩笑，而僅送蜆錠予甲○○，甲○○豈有可能於同日稍後即又向被告聯絡購買毒品之事，且對被告毫無抱怨之詞，更完全未提及施用毒品後「沒有感覺」之事？是被告所辯，顯不足採。是以被告與甲○○間之前揭對話內容，係被告與李怡芯間聯繫販賣毒品之事，且可見被告已經由不知情之計程車司機交付2 顆搖頭丸予甲○○，但尚不能認定被告已收受對價。
6.就附表㈠編號5.之事實：於附表㈠5.編號所示之時間，甲○○有撥打電話與被告聯絡，並有如附表㈣5.編號06、07之對話，對話中所稱之「上衣」，係指搖頭丸毒品而言，均如前述。又依此等對話內容，甲○○先向被告表明欲購買3 顆之第二級毒品MDMA，庚○○表示身上沒有該毒品，須回公司（即酒店）取得，其後因庚○○無法取得該毒品而無法交付，應足認定。
7.就附表㈠編號6.之事實：於附表㈠編號6.所示之時間，丙○○有以0000000000號電話與被告使用之0000000000號電話聯絡，並有如附表㈣6.編號01之對話內容，此有卷附監聽譯文可稽，證人丙○○於本院審理時，並證述其與被告確有此等對話，其中所稱之「下面」是指愷他命，「12」是指1 瓶愷他命1200元，又證稱：「（問：
該次有無拿到毒品？）沒有。我有過去找被告，也有看到被告，但被告告訴我沒有東西，所以沒有拿到」等語（見本院卷第99頁）。雖然被告辯稱伊並不認識丙○○，伊認為林書瑋係別人找來捉弄伊之人，伊才在電話中虛與委蛇回應林書瑋等語，然依被告與丙○○間之對話內容，於丙○○詢問被告：「你下面那個怎麼算」時，被告不加思考，立即以「12」（即1200元）回應丙○○，丙○○亦知悉其含意，而且丙○○另有於96年2 月11日再撥打電話予被告，並有如附表㈣6.編號02之對話，對於丙○○請求減價，被告更就2700元及2800元之100元價差加以計較（另詳下述），被告所答並非虛偽應付之詞，當屬甚明，是被告所辯顯不足採，是以被告與丙○○等間之此等對話內容，係被告與丙○○間聯繫販賣愷他命毒品之事，惟尚不能認定毒品或對價已為交付。
8.就附表㈠編號7.之事實：於附表㈠編號7.所示之時間，丙○○有以0000000000號電話與被告使用之0000000000號電話聯絡，並有如附表㈣6.編號02之對話內容，此有卷附監聽譯文可稽，證人丙○○於本院審理時，並證述其與被告確有此等對話，其之後到被告工作之酒店等待，但並未拿到毒品等情，另證稱：「該段對話中，2 隻指愷他命，2 件指搖頭丸，2700是指價錢共2700元，少
200 是指我朋友以前介紹我認識被告時，有告訴我2 隻愷他命2400元，2 件搖頭丸是600 元，所以原來的價錢應該是3000元，我希望可以便宜200 元，可是說錯，說成2700，後來被告有同意2800元。『蝴蝶』應該是搖頭丸的名稱」等語（見本院卷第99頁）。至被告所辯伊僅係虛與委蛇回應林書瑋云云，則不足採，已如前述。是以被告與丙○○等間之此等對話內容，係被告與丙○○間聯繫販賣MDMA、愷他命毒品之事，但尚不能認定毒品或對價已為交付。
9.扣案之2 瓶結晶粉末，經行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗結果，復檢出第三級毒品愷他命成分，有該局96年
7 月26日管檢字第0960007379號鑑定書在卷可參（見偵卷第175 頁），足見被告確持有第三級毒品愷他命。
10.被告雖否認有販賣毒品之事，致本院無法詳細查明被告販賣毒品之實際利得與價差。惟依被告監聽譯文所示之各次通話，不乏與買家商討價錢；而被告與乙○○在附表㈠編號2 之毒品交易中，被告於乙○○詢問：「你要算我成本嗎？」被告更答稱：「不可能算你成本啊！……」等語，已見被告確有營利意圖及事實。況販賣第二、三級毒品係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量；每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，難以察得實情。惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，然意圖營利之非法販賣行為則一。尤以本件被告與附表㈠所示之交易對象並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，而多次以原價買賣第二、三級毒品之理。被告係營利意圖而販賣毒品無疑。
11.綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯不足採信，犯行堪以認定，應依法論科。
㈢論罪科刑部分：
1.核被告附表㈠編號1.、4.所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪；被告附表㈠編號2.、3.、5.所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；附表㈠編號6.所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪；附表㈠編號7.所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪。被告持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。就附表㈠編號7.所示之犯行，被告係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項之販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，依刑法第55條，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪論處。
2.按所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯（最高法院97年度台上字第
550 號判決意旨參照）。又被告如附表㈠所示之數次販賣毒品行為，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，即非接續犯。故被告所犯販賣之數罪，應予分論併罰。
3.按所謂著手係指犯罪行為人對於犯罪構成要件之事實開始實行而言，查被告附表㈠編號2.、3.、5.、6.、7.所示之各犯行，均已足以認定被告確有販售毒品意圖之主觀犯意，詳如上述，且被告已就販賣毒品之種類、數量、價金等交易重要事項進行交涉，是被告已分別著手販賣第二級毒品及販賣第三級毒品，僅毒品或價金均未及交付，均為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，各按既遂犯之刑減輕之。
4.爰審酌MDMA與愷他命等毒品危害社會治安甚鉅，各國政府機關無不戮力查緝防止毒害擴散，被告明知毒品對於人體健康戕害甚深，竟先後販賣予不同對象牟利，助長毒害蔓延，暨犯後否認犯行之態度等一切情狀，就所犯各罪分別量處如附表㈠所示之刑，並定如主文所示之應執行刑。再查，本件被告其犯罪時間雖均在96年4 月24日以前，惟所犯各罪均不合於中華民國減刑條例所定之減刑要件，自不得減刑，併此說明。
5.依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第
9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院96年台上字第727 號判決參照）。是依上開說明，被告為本件犯行所扣案之第三級毒品愷他命2 瓶（詳如附表㈡編號1.所示），係屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第
1 項第1 款之規定沒收之。另按犯販賣毒品罪所查獲之毒品，其包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，係供販賣毒品所用之物，倘其包裝與毒品可以析離，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。本件上開毒品與其包裝之塑膠瓶雖未分別計重，但依卷附照片所示（見偵卷第31頁），顯然可以析離，因此，該包裝塑膠瓶2 個（即附表㈡編號2.所示）應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。另扣案0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 張，即附表㈡編號3.所示）屬被告所有供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，且依法併執行之。另扣案如附表㈢所示之物，尚不能認與本案相關，故在本案無從宣告沒收之。
二、無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告庚○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）及愷
他命、硝甲西泮（俗稱一粒眠）分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所規定之第二級毒品及第三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利之犯意，以其所有之0000000000號行動電話作為販賣MDMA、愷他命、硝甲西伴之聯絡工具，於96年1 月6 日起至96年3 月5 日止，先後位在台北市○○區○○路○○號之酒店內，以第二級毒品MDMA每顆350 元及第三級毒品愷他命每包700 元、硝甲西泮每顆不詳之代價，將第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命、硝甲西泮，多次販賣予己○○及其他不特定之人。
因認被告上開所為亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參考。又刑事訴訟法第
161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（同院92年臺上字第
128 號判例可供參考）。㈢公訴人認被告涉嫌販賣上開毒品予己○○與其他不特定人
，無非係以被告之供述、被告所使用上開行動電話通訊監察譯文、證人己○○之證詞等，為其論據。訊據被告堅詞否認上述販賣毒品犯行，辯稱並未販賣毒品等語。經查：
1.被告雖與己○○有如附表㈣2.所示之對話，然己○○僅係告知被告有關戊○○欲購買毒品之事，已如上述，是故尚不能認定被告有販賣毒品予己○○之事實。
2.至於公訴意旨指稱被告另販賣毒品予「其他不特定人」部分，查被告使用之上揭電話，於96年1 月至3 月間固有疑似與不同之多人談及毒品之對話內容，有通訊監察譯文在卷可佐；惟公訴人所指被告販賣毒品對象之「其他不特定人」，其真實姓名及年籍為何，究竟與被告於何時何地有何種毒品交易事實、被告有何意圖之營利等有關販賣毒品罪之構成要件事實，起訴書均未敘明，自無從特定其所指犯罪行為之具體情形，遑論依起訴書證據清單及待證事實欄所載，公訴人除援引0000000000號行動電話通訊監察譯文外，未就上開起訴事實提出何等證據，或指出其得以證明之方法。
3.故此等部分公訴意旨所指被告犯罪之情形，自屬未能證明，揆諸前揭法條及判例意旨，依法應為被告無罪之諭知。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第
6 項、第19條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第25條第
2 項、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官林達到庭執行職務中 華 民 國 97 年 5 月 13 日
刑事第十一庭審判長法 官 劉方慈
法 官 陳勇松法 官 江俊彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官 劉英芬中 華 民 國 97 年 5 月 16 日附錄論罪法條：
附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表㈠：
┌──┬───┬─────────────┬─────┬────────┐│編號│犯罪時│交易方式、對象，交易之毒品│ 罪 名 │宣告刑（含從刑）││ │間 │及價格，交付地點及是否既遂│ │ ││ │ │ │ │ │├──┼───┼─────────────┼─────┼────────┤│1 │96年1 │庚○○以0000000000號電話與│販賣第二級│有期徒刑柒年貳月││ │月11日│使用0000000000號電話之陳仁│毒品罪 │，扣案如附表㈡編││ │凌晨5 │欽聯絡，戊○○欲以不詳價格│ │號3.所示之物，沒││ │時14分│購買2 顆（確實重量不詳）之│ │收之。 ││ │許 │第二級毒品MDMA，庚○○允諾│ │ ││ │ │後，即於同日時稍後在「夜宴│ │ ││ │ │」（確實地址不詳）交付上開│ │ ││ │ │第二級毒品MDMA予戊○○而既│ │ ││ │ │遂，但未及收取對價。 │ │ │├──┼───┼─────────────┼─────┼────────┤│2 │96年1 │使用0000000000號電話之李晨│販賣第二級│有期徒刑參年捌月││ │月12日│維撥打庚○○所使用之093690│毒品未遂罪│，扣案如附表㈡編││ │凌晨3 │0465號電話，乙○○表明欲購│ │號3.所示之物，沒││ │時14分│買第二級毒品MDMA，並詢問歐│ │收之。 ││ │許 │朝嘉價格，庚○○答稱每顆（│ │ ││ │ │確實重量不詳）350 元，李晨│ │ ││ │ │維即應允要購買1 顆，但MDMA│ │ ││ │ │或價金均未及交付而未遂。 │ │ │├──┼───┼─────────────┼─────┼────────┤│3 │96年1 │庚○○以0000000000號電話與│販賣第二級│有期徒刑參年捌月││ │月21日│使用0000000000號電話之林祺│毒品未遂罪│，扣案如附表㈡編││ │上午5 │庭聯絡，庚○○詢問丁○○是│ │號3.所示之物，沒││ │時37分│否要購買第二級毒品MDMA，其│ │收之。 ││ │許至同│後丁○○到達庚○○工作之酒│ │ ││ │日上午│店，並再撥打電話予庚○○表│ │ ││ │6 時22│明要購買2 顆MDMA（確實重量│ │ ││ │分許 │不詳），被告應允並要丁○○│ │ ││ │ │等待，但MDMA及價金均未交付│ │ ││ │ │而未遂。 │ │ │├──┼───┼─────────────┼─────┼────────┤│4 │96年1 │使用0000000000號電話之王怡│販賣第二級│有期徒刑柒年貳月││ │月21日│芯撥打庚○○所使用之093690│毒品罪 │，扣案如附表㈡編││ │上午6 │0465號電話，甲○○表明欲購│ │號3.所示之物，沒││ │時5 分│買第二級毒品MDMA，並詢問歐│ │收之。 ││ │許至同│朝嘉可否以計程車送至台北縣│ │ ││ │日上午│三重市○○路與大智街口，歐│ │ ││ │8 時13│朝嘉表示沒有人可以送去，其│ │ ││ │分許 │後甲○○又撥打電話予庚○○│ │ ││ │ │表示已經叫計程車至庚○○工│ │ ││ │ │作之上開酒店，並請庚○○將│ │ ││ │ │2 顆MDMA（確實重量不詳）以│ │ ││ │ │衛生紙包裏後交予不知情之某│ │ ││ │ │計程車司機（真實姓名年籍不│ │ ││ │ │詳），至於不詳價金則另行交│ │ ││ │ │付，其後即由該計程車司機代│ │ ││ │ │為將上開MDMA毒品送至甲○○│ │ ││ │ │處而既遂，至價金則未及交付│ │ ││ │ │。 │ │ │├──┼───┼─────────────┼─────┼────────┤│5 │96年1 │使用0000000000號電話之王怡│販賣第二級│有期徒刑參年捌月││ │月21日│芯撥打庚○○所使用之093690│毒品未遂罪│，扣案如附表㈡編││ │年上午│0465號電話，甲○○表明欲購│ │號3.所示之物，沒││ │9 時33│買3 顆（確實重量不詳）之第│ │收之。 ││ │分許 │二級毒品MDMA，庚○○應允並│ │ ││ │ │表示身上沒有該毒品，須另回│ │ ││ │ │酒店取得，其後因庚○○無法│ │ ││ │ │取得該毒品而未遂。 │ │ │├──┼───┼─────────────┼─────┼────────┤│6 │96年1 │使用0000000000號電話之林書│販賣第三級│有期徒刑貳年捌月││ │月23日│瑋撥打庚○○所使用之093690│毒品未遂罪│，扣案如附表㈡所││ │晚上11│0465號電話，丙○○詢問歐朝│ │示之物，均沒收之││ │時32分│嘉每瓶第三級愷他命（確實重│ │。 ││ │許 │量不詳）之價格，庚○○答以│ │ ││ │ │1200元，丙○○即至庚○○工│ │ ││ │ │作之酒店購買，但因庚○○當│ │ ││ │ │時並無毒品，無法交付而未遂│ │ ││ │ │。 │ │ │├──┼───┼─────────────┼─────┼────────┤│7 │96年2 │使用0000000000號電話之林書│販賣第二級│有期徒刑參年捌月││ │月11日│瑋撥打庚○○所使用之093690│、第三級毒│，扣案如附表㈡所││ │晚上6 │0465號電話，丙○○詢問歐朝│品未遂罪，│示之物，均沒收之││ │時46分│嘉2 顆第二級毒品MDMA（確實│依刑法第55│。 ││ │許 │重量不詳）及2 瓶第三級毒品│條規定，應│ ││ │ │愷他命（確實重量不詳）合購│從一重之販│ ││ │ │，可否售以2800元之價格，歐│賣第二級毒│ ││ │ │朝嘉應允後，丙○○即至歐朝│品未遂罪 │ ││ │ │嘉工作之酒店欲當面交易，但│ │ ││ │ │MDMA、愷他命及價金均未及交│ │ ││ │ │付而未遂。 │ │ │└──┴───┴─────────────┴─────┴────────┘附表㈡：
1.第三級毒品愷他命2 瓶（送驗毛重11.551公克，驗餘毛重共
11.546公克，但不含包裝）。
2.包裝上開毒品之空塑膠瓶2 個。
3.使用門號0000000000號之行動電話1 具（含SIM 卡1枚）。附表㈢：
第三級毒品硝甲西泮3 顆（淨重共0.5400公克，驗餘淨重共
0.4999 公克）。附表㈣：
1.戊○○與被告間電話監聽譯文：┌──┬───────┬───────────┬───────────────┐│編號│電話及通話人 │通話時間及卷證頁數 │譯文內容 │├──┼───────┼───────────┼───────────────┤│01 │被告庚○○ │96年 1月11日 │歐：高曹！ ││ │0000000000 │05：14：31 │陳：阿誠！ ││ │戊○○ │96年度偵字第13357號卷 │歐：你要2件衣服而已嗎？ ││ │0000000000 │第41頁 │陳：恩！ ││ │ │ │歐：好那我等一下帶過去，順便帶││ │ │ │ 幾個朋友過去！ │├──┼───────┼───────────┼───────────────┤│02 │同上 │96年 1月11日 │陳：阿誠你身上還有嗎？ ││ │ │06：47：53 │歐：沒有了捏！你還要喔？ ││ │ │96年度偵字第13357號卷 │陳：恩啊。 ││ │ │第41至42頁 │歐：那你要幾個？ ││ │ │ │陳：我等一下馬上打給你。我問一││ │ │ │ 下。 │├──┼───────┼───────────┼───────────────┤│03 │同上 │96年 1月11日 │陳：阿誠，不用了！謝謝。 ││ │ │06：50：08 │歐：恩！掰！ ││ │ │96年度偵字第13357號卷 │ ││ │ │第42頁 │ │└──┴───────┴───────────┴───────────────┘
2.己○○與被告間電話監聽譯文：┌──┬───────┬───────────┬───────────────┐│編號│電話及通話人 │通話時間及卷證頁數 │譯文內容 │├──┼───────┼───────────┼───────────────┤│01 │被告庚○○ │96年 1月11日 │楊：天氣有點冷想要跟你借衣服來││ │0000000000 │05：12：33 │ 穿。有嗎？ ││ │己○○ │96年度偵字第13357號卷 │歐：有啊。 ││ │0000000000 │第41頁 │楊：有喔？那個高曹要的拉。 ││ │ │ │歐：OK你在哪裡？ ││ │ │ │楊：他說確定有的話他等一下會過││ │ │ │ 去拿。 ││ │ │ │歐：他要過來拿？快喔！我要去夜││ │ │ │ 宴喔！ ││ │ │ │楊：我打個電話給他，他也在夜宴││ │ │ │ 。 ││ │ │ │歐：好，那看他要幾個我帶幾個 ││ │ │ │ 過去。 │├──┼───────┼───────────┼───────────────┤│02 │同上 │96年 1月11日 │楊：你有他電話嗎？方便記嗎？ ││ │ │05：14：31 │歐：記啊記啊！ ││ │ │96年度偵字第13357號卷 │楊：電話：0000000000。 ││ │ │第41頁 │歐：好。 ││ │ │ │楊：他說他天氣冷要借2件衣服！ ││ │ │ │歐：好！掰！ │└──┴───────┴───────────┴───────────────┘
3.乙○○與被告間電話監聽譯文：┌──┬───────┬───────────┬───────────────┐│編號│電話及通話人 │通話時間及卷證頁數 │譯文內容 │├──┼───────┼───────────┼───────────────┤│01 │被告庚○○ │96年 1月12日 │李：你那邊現在有衣服嗎？ ││ │0000000000 │03：14：52 │歐：有啊。 ││ │乙○○ │96年度偵字第13357號卷 │李：有什麼的？ ││ │0000000000 │第42頁 │歐：飯糰。 ││ │ │ │李：好嗎？ ││ │ │ │歐：OK啦！ ││ │ │ │李：一千多少？你要算我成本嗎？││ │ │ │歐：不可能算你成本啊！這固定行││ │ │ │ 情。35你要拿幾個？ ││ │ │ │李：我只拿一個啊。上班很無聊拿││ │ │ │ 來吃啊！ │└──┴───────┴───────────┴───────────────┘
4.丁○○與被告間電話監聽譯文：┌──┬───────┬───────────┬───────────────┐│編號│電話及通話人 │通話時間及卷證頁數 │譯文內容 │├──┼───────┼───────────┼───────────────┤│01 │被告庚○○ │96年 1月21日 │歐：你要幾顆？我這邊有飯糰你要││ │0000000000 │05：37：25 │ 嗎？ ││ │丁○○ │96年度警聲搜字第1070號│林：只有飯糰嗎？ ││ │0000000000 │卷第39頁 │歐：對啊。 ││ │ │ │林：現在出的只有飯糰喔？ ││ │ │ │歐：我手頭上只有飯糰。 ││ │ │ │林：我要E啦！ ││ │ │ │歐：我知道啊。 ││ │ │ │林：你手頭上的E只剩飯糰喔，沒 ││ │ │ │ 有別的喔？ ││ │ │ │歐：對啊只剩飯糰，你要別的要晚││ │ │ │ 一點，我要等原裝進來要時間││ │ │ │ 。 ││ │ │ │林：你覺得飯糰O不OK？ ││ │ │ │歐：還好，還OK。沒有預想的那麼││ │ │ │ 好，可是還不錯，怎樣？ ││ │ │ │林：等你忙完再打給我好了。 │├──┼───────┼───────────┼───────────────┤│02 │同上 │96年 1月21日 │歐：你不是叫我忙完打給你嗎？ ││ │ │06：17：41 │林：反正就沒有嘛！ ││ │ │96年度偵字第13357號卷 │歐：有啊。 ││ │ │第45至46頁 │林：可是每個都是飯糰啊。 ││ │ │ │歐：有蝴蝶啊！ ││ │ │ │林：哪一款的蝴蝶？ ││ │ │ │歐：正點的啦！ ││ │ │ │林：真的嗎？多正的蝴蝶？ ││ │ │ │歐：我看到一個現場示範的已經差││ │ │ │ 不多了。 ││ │ │ │林：那我把我們拿到的退掉好了，││ │ │ │ 跟你拿蝴蝶。 ││ │ │ │歐：你拿到了喔。 ││ │ │ │林：對啊，因為你說都飯糰啊，我││ │ │ │ 就想無所謂啊。還是我把他那││ │ │ │ 個退掉。 │├──┼───────┼───────────┼───────────────┤│03 │同上 │96年 1月21日 │林：我在你們公司這邊。 ││ │ │06：22：35 │歐：你要拿幾個？ ││ │ │96年度偵字第13357號卷 │林：我要拿2個。 ││ │ │第46頁 │ │└──┴───────┴───────────┴───────────────┘
5.甲○○與被告間電話監聽譯文：┌──┬───────┬───────────┬───────────────┐│編號│電話及通話人 │通話時間及卷證頁數 │譯文內容 │├──┼───────┼───────────┼───────────────┤│01 │被告庚○○ │96年 1月21日 │王：阿誠，我芭比。 ││ │0000000000 │06：05：32 │歐：怎麼啦？ ││ │芭比 │96年度偵字第13357號卷 │王：你還在公司樓下嗎？ ││ │0000000000 │第44頁 │歐：恩。 ││ │ │ │王：你那邊還有衣服嗎？ ││ │ │ │歐：有啊。 ││ │ │ │王：我等一下過去跟你拿。 ││ │ │ │歐：你多久到？ ││ │ │ │王：可不可以叫一台計程車送過來││ │ │ │ ？ ││ │ │ │歐：在哪裡？ ││ │ │ │王：忠孝路和大智街。 ││ │ │ │歐：沒有人送東西啦。沒辦法。 ││ │ │ │王：要自己去拿喔？ ││ │ │ │歐：恩。 │├──┼───────┼───────────┼───────────────┤│02 │同上 │96年 1月21日 │王：喂，阿誠喔，我已經叫計程車││ │ │06：19：02 │ 了。他會幫我們送，你現在在││ │ │96年度偵字第13357號卷 │ 啪車那邊嗎？ ││ │ │第46頁 │歐：恩啊。 ││ │ │ │王：等一下會有一台泛亞的1730。││ │ │ │歐：泛亞的1730。 ││ │ │ │王：恩。你把那2件給他，錢我上 ││ │ │ │ 班拿給你，你要用衛生紙包起││ │ │ │ 來不要被別人看到捏。你有看││ │ │ │ 到車了嗎？ ││ │ │ │歐：還沒啊。 │├──┼───────┼───────────┼───────────────┤│03 │同上 │96年 1月21日 │王：你要過去拿給計程車了喔？ ││ │ │06：23：51 │歐：我現在要走去那邊了，我說你││ │ │96年度偵字第13357號卷 │ 那麼急幹嘛。 ││ │ │第46頁 │王：怕你用不好啊，我要跟他講地││ │ │ │ 址啊。 ││ │ │ │歐：你跟他熟嗎？ ││ │ │ │王：跟他不熟啊，你東西給他，他││ │ │ │ 會把東西送來啦。 ││ │ │ │歐：真的嗎？ ││ │ │ │王：真的啦，我每天在叫他們的車││ │ │ │ 。給他了沒？ ││ │ │ │歐：還沒。 ││ │ │ │王：你緊張勒！你以為是警察喔！││ │ │ │ 你不要那麼緊張，我哥是警察││ │ │ │ 我都沒報警抓你了。你緊張什││ │ │ │ 麼，我罩你捏。 ││ │ │ │歐：你這樣說我會緊張捏。 │├──┼───────┼───────────┼───────────────┤│04 │同上 │96年 1月21日 │歐：我看到泛亞了1990是不是！ ││ │ │06：31：26 │王：對，你給他就好了。明天錢找││ │ │96年度偵字第13357號卷 │ 喵喵要。 ││ │ │第47頁 │ │├──┼───────┼───────────┼───────────────┤│05 │同上 │96年 1月21日 │歐：東西收到了嗎？ ││ │ │08：13：43 │王：收到了。 ││ │ │96年度偵字第13357號卷 │ ││ │ │第48頁 │ │├──┼───────┼───────────┼───────────────┤│06 │同上 │96年 1月21日 │王：你身上還有東西嗎？ ││ │ │09：33：22 │歐：你還要喔？ ││ │ │96年度偵字第13357號卷 │王：對啊。 ││ │ │第48頁 │歐：有啊。 ││ │ │ │王：那你再給我3件。 ││ │ │ │歐：不要這樣子吧。 ││ │ │ │王：怕我不給你錢喔。 ││ │ │ │歐：不是啦，都有啦，你要怎麼拿││ │ │ │ ？ ││ │ │ │王：我要3件上衣啊！ ││ │ │ │歐：你要怎麼拿啊！ ││ │ │ │王：一樣叫計程車送啊！ ││ │ │ │…… ││ │ │ │歐：我現在沒藥啦。 ││ │ │ │王：你不是說你身上有。 ││ │ │ │歐：我身上沒有我要去拿。 ││ │ │ │王：去哪拿？ ││ │ │ │歐：我要去公司拿。 ││ │ │ │…… ││ │ │ │歐：我幫你找一找。 ││ │ │ │王：快點啦。 │├──┼───────┼───────────┼───────────────┤│07 │同上 │96年 1月21日 │歐：沒辦法捏。 ││ │ │09：40：05 │王：好啦。 ││ │ │96年度偵字第13357號卷 │ ││ │ │第49頁 │ │└──┴───────┴───────────┴───────────────┘
6.丙○○與被告間電話監聽譯文：┌──┬───────┬───────────┬───────────────┐│編號│電話及通話人 │通話時間及卷證頁數 │譯文內容 │├──┼───────┼───────────┼───────────────┤│01 │被告庚○○ │96年 1月23日 │林：喂，小誠喔，你下面那個怎麼││ │0000000000 │23：32：32 │ 算？ ││ │丙○○ │96年度偵字第13357號卷 │歐：12。 ││ │0000000000 │第51頁 │林：12喔。我等一下打給你。 │├──┼───────┼───────────┼───────────────┤│02 │同上 │96年 2月11日 │林：我問你喔，跟你拿2隻2件可以││ │ │18；46；10 │ 算2700嗎？ ││ │ │96年度偵字第13357號卷 │歐：沒辦法拉。 ││ │ │第59頁 │林：少200而已啦。 ││ │ │ │歐：少300啦。 ││ │ │ │林：那拍謝我說錯了，2800啦。那││ │ │ │ 不是我要的，拜託啦，我都叫││ │ │ │ 我朋友跟你拿了。 ││ │ │ │歐：好啦。 ││ │ │ │林：那你那邊是什麼的？ ││ │ │ │歐：蝴蝶。 │└──┴───────┴───────────┴───────────────┘