臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度訴緝字第226 號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 趙國生律師
周珮琦律師上列被告因走私等案件，經檢察官提起公訴（91年度偵緝字第333號），本院判決如下：
主 文甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
事 實
一、甲○○明知不得私運管制物品進口逾公告數額，又依行政院公告，一次私運洋菸總額，由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元者，為管制進口物品，且長壽菸之「長壽」字樣及圖樣，係商標權人臺灣菸酒股份有限公司（改制前為臺灣省菸酒公賣局，以下簡稱臺灣菸酒公司）向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請核准註冊指定使用於菸、菸草及其他屬本類之一切商品，專用期限延展至民國91年10月31日止之專用期間內，未得商標權人同意，於同一商品使用相同或近似於他人註冊商標之商品，而為意圖欺騙他人之仿冒商品，不得販賣，更不得意圖販賣而輸入。緣甲○○於89年10月間某日，以戊○○名義申請設立超思唯國際有限公司（營業址：臺北市○○○路○段○○○號9樓之4，下稱超思唯公司），並以戊○○為登記負責人，甲○○則為超思唯公司實際經營負責人，詎甲○○與自稱「鄭欣怡」之不詳姓名、年籍成年人，基於共同私運管制物品進口逾公告數額、意圖販賣輸入仿冒商品之犯意聯絡與行為分擔，其二人乃於90年3 月初，以超思唯公司名義自香港進口裝有鐵製隔音嵌板之40呎貨櫃（櫃號YTLU0000 000）1 只，並利用該貨櫃內裝有鐵製隔音嵌板而夾藏完稅價格588,42
6 元，已逾公告數額10萬元之管制進口物品「CASTER」牌洋菸2, 913條暨未有證據證明為洋菸或係來自大陸地區物品之仿冒硬盒長壽菸22,790條。由「鄭欣怡」於90年3月8日，委託不知情之瑞豐報關有限公司向基隆關稅局申請報關進口。嗣於90年3 月14日，經基隆關稅局機動隊在基隆市執行落地追檢而查獲，並扣得上開「CASTER」牌洋菸2,913 條、仿冒硬盒長壽菸22,790條，始知上情。
二、案經法務部調查局航業海員調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：查本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又被告、選任辯護人、檢察官於本院審判期日中對本院所提示有關被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，本院所引用之供述證據及文書證據等，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○於偵訊、本院審訊時均坦承利用證人戊○○名義成立超思唯公司之事實，核與證人戊○○於本院審理時所證相符（見本院卷97年7月15日審判筆錄）。惟堅決否認有前開犯行，辯稱：伊僅提供超思唯國際有限公司給丙○○及其友人，單純提供超思唯公司之資料，借名供丙○○為報關進口之用，伊僅賺取其中手續費用，且丙○○及其友人對伊講進口塑膠類板，伊不知亦未參與他們走私犯行云云。經查：
㈠前開「CASTER」牌洋菸2,913條、仿冒硬盒長壽菸22,790 條
等物，乃係自稱超思唯公司而名為「鄭欣怡」之不詳姓名、年籍成年人於90年3 月初，透過電話及書信委由不知情之瑞豐報關有限公司向基隆關稅局申請報關，以超思唯公司名義自香港進口裝有鐵製隔音嵌板之40呎貨櫃（櫃號YTLU0000000）1只，並利用該貨櫃內裝有鐵製隔音嵌板夾藏進口，嗣於90年3 月14日，經基隆關稅局機動隊在基隆市執行落地追檢而查獲等情，除據證人即瑞豐報關有限公司負責人乙○○於法務部調查局航業海員調查處詢問、檢察官偵訊及本院審理時證稱明確（見本院卷97年5月6日審判筆錄）外，並有其所提供由「鄭欣怡」與瑞豐報關有限公司聯絡報關，而由該公司辦理報關進口之信封、信函、超思唯國際有限公司業務經理鄭欣怡之名片、署名超思唯公司鄭小姐之文書、超思唯公司出進口廠商登記卡、電放切結書、香港忠信公司發貨單、發票人乙○○支票、裝箱單（PACKING ）、香港忠信公司產品簡介資料、進口報單AT/90 /1339/0205、臺北市政府建設局89年10月17日函及其檢附超思唯公司登記卷宗等資料在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第22501 號卷，以下簡稱偵22501 號卷，第10至18頁、第31至63頁），復有財政部基隆關稅局91年6 月28日基普機字第91104053號函及其檢附基隆關查獲洋菸酒報告表在卷可徵（見臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵緝字第333號卷，以下簡稱偵333號卷，第65至67頁）。是上開貨櫃號碼YTLU0000000 確為超思唯公司進口貨櫃，並利用該貨櫃內進口鐵製隔音嵌板夾藏走私上開物品，洵堪認定。
㈡上揭「CASTER」牌洋菸2,913條於90年3月14日，經查獲時之
完稅價格為588,426 元，有上開基隆關查獲洋菸酒報告表在卷可徵（見偵333 號卷，第67頁），是上開扣案之洋菸已逾公告數額，自屬私運之管制進口物品，應堪認定。又扣案硬盒長壽菸22,790條，並非臺灣菸酒公司之產品，亦有臺灣省菸酒公賣局基隆分局90年3月28日90基局業字第131 9號函附卷可參（見偵333 號卷，第68頁），而長壽牌菸之「長壽」字樣及圖樣，係商標權人臺灣菸酒公司向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請核准註冊指定使用於菸、菸草及其他屬本類之一切商品，專用期限延展至91年10月31日止，並有仿冒之硬盒長壽菸之外包裝乙只、仿冒長壽菸之香菸乙包、臺灣菸酒公司91年7月25日台菸酒行字第0910016579 號函及其檢附經濟部中央標準局長壽菸商標註冊證等相關資料在卷可證（見偵333 號卷，第76至81頁），足見前開扣案硬盒長壽菸22,790條乃係仿冒臺灣菸酒公司所生產長壽菸之商品，未經該公司之同意，而於同一商品使用相同註冊商標，洵堪認定。
㈢被告雖以前揭情詞置辯，然被告於檢察官偵查時供稱：我們
超思唯公司是進口電腦，不過經營2、3個月就結束了等語（見（見偵333 號卷，第18頁），則被告前後供述已有不一，其前開所辯是否屬實，容有疑義。況且，被告所指之「丙○○」究為何人，被告並無法舉證以實其說，而本院依據被告供稱之資料，依法傳喚證人丙○○到庭，證人丙○○於本院97年7 月15日審判時證述：伊不認識被告，亦不知超思唯公司等語（見本院卷97年7 月15日審判筆錄），足見被告前開所辯乃係幽靈抗辯，不足採信。參以被告成立超思唯公司乃以戊○○為登記負責人，而自己則係實際負責人，業據證人戊○○於本院97年7 月15日審理時證稱明確，則被告係超思唯公司實際負責人，顯見前開洋菸及長壽菸等貨物，確係被告以超思唯公司名義，夾藏在其他貨物進口至明。
㈣「鄭欣怡」委由不知情之瑞豐報關有限公司報關時，其與該
公司聯絡均係以電話及書信為之，且「鄭欣怡」自始均未出面；此外，「鄭欣怡」所持有超思唯國際有限公司業務經理鄭欣怡之名片，其上所記載之行動電話0000000000，申請人為丁○○，有遠傳電信股份有限公司97年5 月30日函覆之行動電話基本資料在卷可參，然查上開行動電話係遭冒名申請，亦據證人丁○○於本院97年7 月15日審理時證稱明確。再佐以證人乙○○於本院97年5月6日審理時證稱其受託為超思唯公司委託辦理報關後，隨即與「鄭欣怡」聯絡收款，然自此即再也無法與「鄭欣怡」取得聯繫等語明確（見本院卷第57頁反面至第61頁）。再查，被告於本院審理時亦自陳係超思唯公司實際經營負責人，是被告對超思唯公司進口貨物應知之甚稔，豈有諉詞不知進口何種貨物之理。綜上情節以觀，顯見被告與自稱「鄭欣怡」之成年人對於前開私運管制物品「CASTER」牌洋菸2,913條進口、輸入仿冒硬盒長壽菸22,790條等犯行，有犯意聯絡及行為分擔至明。
㈤上開硬盒長壽菸既非屬臺灣菸酒公司產製，竟以臺灣菸酒公
司「長壽」牌菸稱之，自屬意圖欺騙他人之仿冒商品，而被告以夾藏方式一次輸入數量高達22,790條之仿冒硬盒長壽菸，依被告輸入之方式、數量以觀，被告輸入前開仿冒硬盒長壽菸確已明知該物乃係意圖欺騙他人之仿冒商品，而有販賣之不法意圖無訛。
㈥綜上，被告所辯與事實不符，應無可信，而本件事證明確，
其犯行堪以認定。又本件事證既已明確，被告聲請傳喚證人葉明煌與證人戊○○對質、選任辯護人聲請調取證人丁○○庭呈之臺灣基隆地方法院94年度訴字第720 號全案卷證，經核均無必要，併此敘明。
二、論罪科刑部分㈠查被告行為後，行政院固已於90年11月29日修正公告刪除「
管制物品項目及其數額」之丁項，復於90年12月27日，以臺90財字第07508313號函令公告刪除「管制物品項目及其數額」之丙項第一款「菸、酒、捲菸紙」，惟按刑法第2 條所謂之「法律」變更及刑事訴訟法第302條第4款所謂犯罪後之「法律」，均係指有關刑罰之法律變更而言，刑罰法令以外之法律變更及事實變更，均非此處之法律變更，自無上開刑事法規之適用，行政院關於管制物品之變更公告，屬行政上為適應當時情形所為之事實變更，並非有關刑罰之法律有所變更，是其效力自僅及於公告以後之行為，而無溯及既往之效力，從而，被告於變更公告以前私運未稅洋菸，進口逾公告數額之行為，自仍有懲治走私條例第2條第1項規定之適用，司法院大法官第103 號著有解釋意旨，可資參照。又懲治走私條例業於91年6 月26日修正公布施行，其第2條第1項原規定之法定刑為「處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金」修正為「處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」，被告行為後法律變更，依刑法第2 條第1 項規定，應適用有利於被告之行為時法律即修正前懲治走私條例第2條第1項之規定。再被告行為後，商標法已於92年5 月28日修正公布，於同年11月28日施行，其中關於輸入仿冒商標商品行為之刑事處罰，由商標法第63條改列至同法第82條，修正前商標法第63條規定：明知為意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。修正後商標法第82條規定：明知為未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。比較新舊法之規定，以行為時即修正前商標法第63條規定之構成要件較嚴格，對被告較為有利，依刑法第2條第1項之規定，仍應適用行為時即修正前商標法之規定。
㈡被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法第33條第5 款規定罰金刑、第28條共犯規定，均有修正分述如下：
１被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法第第33條第5 款
規定罰金刑定為為新台幣1 千元以上，並以百元計算之，新法施行後，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時即修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上之舊法規定，對被告較為有利。
２刑法修正後，已將舊法第28條之「實施」修正為「實行」
。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，亦即新法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，非除陰謀犯、預備犯共同正犯，自屬行為後法律之變更（最高法院96年台上字第3773號判決意旨參照）。新、舊法比較後，自以新法第28條之規定，對被告較為有利。
３綜上，依修正後之刑法第28條規定，雖已限縮被告共同正
犯成立範圍，然依修正前之刑法第28條規定，被告仍成立共同正犯，而修正前刑法第33條第5款之規定為銀元1元以上，對被告較為有利，綜其全部罪刑之結果而為比較，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之規定即舊法，較有利於被告。
㈢核被告一次輸入已逾公告數額之「CASTER」牌洋菸2,913 條
及仿冒硬盒長壽菸22,790條之行為，係犯行為時即91年6 月26日修正前懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪，及行為時即92年5 月28日修正前商標法第63條之意圖販賣輸入仿冒商標商品罪。被告與自稱「鄭欣怡」之不詳姓名年籍成年人對前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告一次輸入上揭「CASTER」牌洋菸2,913 條、仿冒硬盒長
壽菸22,790條之行為，侵害二個不同種法益，為不同種想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之私運管制物品進口逾公告數額罪論處。
㈤玆審酌被告以戊○○名義申請設立超思唯公司，而自己擔任
超思唯公司實際經營負責人，並與自稱「鄭欣怡」分工共同私運管制物品「CASTER」牌洋菸進口逾公告數額、輸入仿冒硬盒長壽菸商品之犯罪動機、目的、所生危害、犯後否認態度、生活狀況、智識程度、犯罪之目的、手段、犯罪時所受刺激、犯罪後之態度及行政院已刪除「菸、酒」之公告等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥末查，被告犯本案之時間係在96年4 月24日之前，所犯合於
中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1 項第3款規定，應減其宣告刑二分之一，茲依同條例7 條規定，於判決主文同時諭知宣告刑及減得之刑。
㈦至於扣案「CASTER」牌洋菸2,913條、仿冒硬盒長壽菸22,79
0 條，業經臺灣基隆地方法院於90年7月3日以90年度財專字第18號裁定沒入，嗣於91年2 月19日至21日，經財政部基隆關稅局予以沒入銷燬，有臺灣基隆地方法院90年度財專字第18號裁定、財政部關稅局91年7月22日（91）關緝處字第492號在卷可佐（見偵333 卷第72至74頁）。是扣案標的物已銷燬而不存在，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。
三、公訴意旨又以被告於前揭時、地輸入上開私菸，係犯菸酒管理法第46條之罪嫌等詞。惟按「行為時之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。」刑法第1 條定有明文。按菸酒管理法於89年4 月19日制定公布，而於91年1月1日施行，然起訴書所指被告輸入私菸之行為，係於90年3月8日，委託不知情之瑞豐報關有限公司向基隆關稅局申請報關進口，嗣於90年3 月14日，經基隆關稅局機動隊在基隆市執行落地追檢而查獲，顯知公訴意旨所指被告輸入私菸行為之時點，係在菸酒管理法施行之前，亦即所指被告行為時，菸酒管理法根本尚未施行，是依刑法第1 條之規定，被告所涉行為時，即無法律處罰之明文，原應為無罪之諭知，然因公訴意旨認此部份之行為與前開懲治走私條例犯行部分，係想像競合犯，具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。至於公訴意旨另指被告運送上開之長壽菸仿冒品，亦涉有懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口逾公告數額罪。惟查，扣案之長壽菸經送鑑定結果並非臺灣菸酒公司產製，而係偽製品，已如前述，既非洋菸，又無任何證據可資證明係匪偽製品，且被告於行為時之行政院公告之懲治走私條例「管制物品項目及其數額」丙項第一款之規定，係指私運洋菸、洋酒、捲菸紙而言，如私運仿冒硬盒長壽菸進口，除係大陸物品另有規定外，因非洋菸，自不成立私運管制物品進口罪，雖90年11月29日修正之「管制物品項目及其數額」丙項已修正為「菸、酒類」，已包括仿冒之硬盒長壽菸，但此係事實之變更，非法律變更，且被告之犯行係在90年11月29日前開法規命令修正之前，則關於上揭仿冒硬盒長壽菸22,790條之部分，尚非行政院依懲治走私條例規定所公告之「管制物品項目及其數額」所示之管制進口物品。公訴人認被告此部分行為，亦有違反懲治走私條例第2條第1項之規定，即有未合，惟因公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之私運未稅洋菸部分為想像競合犯之裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、91年6 月26日修正前之懲治走私條例第2條第1項、第11條，92年5 月28日修正前之商標法第63條、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條，修正前刑法第28條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官王育珍到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 29 日
刑事第十六庭審判長法 官 蔡守訓
法 官 徐千惠法 官 施添寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳弘文中 華 民 國 97 年 7 月 29 日附錄本件論罪科刑法條：
91年6月26日修正前懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
92年5月28日修正前之商標法第63條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。