臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度易字第2640號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（96年度調偵字第901號），本院判決如下：
主 文丙○○連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○前與曾程巧合夥購買坐落臺北市○○區○○段一小段
469、469-1、470、470-1、470-2、470-3、470-4、471、472號共9筆土地（下稱系爭土地），應有部分各1/2，並於民國78年7月24日約定將系爭土地信託登記於游金樹名下。嗣曾程巧將其應有部分售予乙○○及李淑女，各取得系爭土地所有權應有部分1/4，李淑女之夫莊正義再將其應有部分先後售予甲○○及丁○○，分別取得系爭土地所有權應有部分1/8。其間丙○○與乙○○及丁○○並於81年間簽訂合夥契約書，確認各自出資比例與管理方式。惟因游金樹於90年6月間死亡，而其繼承人卻拒絕將系爭土地所有權人登記回復原狀，丙○○遂以追討系爭土地需支付律師費用為由，向乙○○、丁○○分別取得依土地持分比例支付之律師費用新臺幣（下同）50,000元（乙○○部分）、25,000元（丁○○、甲○○部分），並同意以信託之原因關係委託丙○○單獨具名向游金樹之繼承人提起訴訟請求辦理所有權移轉登記，又因訴訟中丙○○與游金樹之繼承人達成訴訟上和解，丙○○遂向乙○○、丁○○、甲○○要求依比例分攤和解費用，並向乙○○收取110,000元之支票以作為上開和解費用之分攤。詎乙○○等人依上開協議支付訴訟及和解之相關費用後，丙○○與游金樹之繼承人乃達成訴訟上和解，而於94年2月16日依法院和解筆錄登記為系爭土地之所有權人，然丙○○本應依上開合夥契約及委任關係處理移轉所有權之相關事務，竟意圖為自己不法之利益之概括犯意，連續於94年3月15日將系爭土地設定960萬元之最高限額抵押權予不知情之戊○○，復於95年1月19日將系爭土地所有權移轉予不知情之戊○○，而為違背其任務之行為，致生損害於乙○○、丁○○、甲○○對系爭土地之權利。
二、案經乙○○、丁○○、甲○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。而告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，其於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序，除非有依法不得令其具結之情形，否則應命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得採其陳述作為判決之基礎（最高法院93年度台上字第5964號、96年度台上字第2132號判決意旨參照）。本件證人即告訴人乙○○、丁○○以告訴人地位於檢察官偵查時所為陳述內容，未以證人身分具結證述，自無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。揆諸此條規定之立法理由，乃實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即被告以外之人於偵查中（依法應具結者已具結）向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。而所謂「不可信之情況」，指法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況，有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（最高法院95年度台上字第1253、1283號判決意旨參照）。查證人己○○於檢察官偵查中之證言經依法具結，擔保證言之真實性，係出於自由意志所為，並無受到外力之干擾，且查被告迄本院審理期日終結前，亦未爭執該證言之證據能力。揆之前揭條文規定及最高法院判決意旨，上開證人己○○於檢察官偵查中經具結之證言，既查無不可信之情況，自具有證據能力。
三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項有明文規定。是以被告於警詢、檢察官偵查時之供述，係基於任意性所為，就關於自白部分，自有證據能力。至本判決所引書證、物證，被告於本院審理中，均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，且經核並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4之規定意旨，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告丙○○固不否認有將系爭土地設定960萬元之最高限額抵押權，復於95年1月19日將系爭土地所有權移轉予戊○○，及向乙○○收取110,000元之支票，並與游金樹之繼承人達成訴訟上和解後，於94年2月16日登記伊為系爭土地之所有權人，並向乙○○、丁○○、甲○○3人要求依比例分攤和解費用等情，惟矢口否認有背信犯行，辯稱略以：⑴伊與戊○○間並無任何金錢往來，當時是因為系爭土地上有被別人侵占情況，為了追討土地而害怕被流氓尋仇，因而登記予戊○○，是信託登記關係，要借戊○○的名字去告流氓。⑵乙○○、甲○○的土地不是跟曾程巧買的，他們是跟莊正義買的，地是伊的，而在法院與游金樹之繼承人達成訴訟上和解後，乙○○、丁○○、甲○○都避不見面，伊是占大部分持分的人，所以伊就請代書通知3人繳錢，因他們都避不見面，也不分擔費用，所以土地登記為伊一人所有。⑶伊並未與曾程巧合夥購買系爭土地，是因為曾程巧幫伊整地，所以伊才答應給曾程巧部分持分云云。惟查：
㈠系爭土地係由被告與曾程巧共同承購，前因登記於游金樹名
下，而78年7月24日由被告與曾程巧、游金樹簽立同意書，由游金樹取得320,000元，並約定要將系爭土地移轉登記於被告名下，經證人即代書己○○代擬同意書後，由被告與曾程巧、游金樹共同簽立等情，有該同意書附卷可稽（見95年度他字第8091號卷⑴第8至10頁），並經證人己○○證稱，「（問：你何時認識丙○○？）在78年左右，他跟游金樹、曾程巧寫同意書的時候認識」、「原來曾程巧與被告共同承購上開9筆土地，本案分割前是4筆，後來變成9筆」等語明確（見本院卷第45頁），又證人乙○○、李淑女係於78年11月15日向曾程巧購得系爭土地持分二分之一，李淑女並由莊正義為其代理人，而李淑女及莊正義取得系爭土地持分後分別轉讓與丁○○之配偶陳淑敏及甲○○，亦有合夥證明、讓渡書等件在卷可按（他字卷⑴第16頁、第18頁），並經證人丁○○證稱「當初寫的時候是登記在我太太陳淑敏名下」、證人甲○○則證稱「是丁○○介紹我去買的，是跟莊正義買的」等語綦詳（見本院卷第122頁背面、第124頁背面），是被告辯稱未與曾程巧共同購買系爭土地，而證人乙○○、丁○○、甲○○對於系爭土地權利未明云云，即非可採。
㈡證人即代書己○○並於本院審理時證稱，「【提示96調偵
901號卷第17頁】問：這張表格也是由你所製作？）是。」、「（問：上開調偵卷第17頁明細表編號1所記載代撰告訴狀、答辯狀的費用是由你收取？）不是。」、「是我製作的，但是內容是丙○○提供給我的。」、「【提示95他8091號卷第20頁】問：有無看過這份合夥契約書？）丙○○、乙○○、丁○○到我事務所，當場由我見證。」、「辦理和解移轉登記後，他們四個人開始協商，因為他們需要支付我代辦費用，他們其他三人需要付多少錢一直在協商，但都一直沒有結果。」、「（問：事後為何要由四個人包含甲○○來協商，甲○○並非原來合夥契約書的當事人？）因為當時丙○○就已經同意，已經對這九筆土地，應該返還給三個人的事情已經同意了，所以才會接下來費用的協商，當時我記得只是費用的問題，並沒有移轉登記的事情，丙○○並沒有不要。」、「協議書應該是在後面，第二點有講到相關律師訴訟費用，這個應該是在後的，這是應該在協商的時候所寫的，但是他們不同意所以就沒有簽。」、「（問：也就是說丙○○曾經以自己的名義請求政府來處理土地被佔用的事情？）是。我好像幫他寫二封公文給陽明山公園管理處。」等語明確（見本院卷第45至48頁），而就簽立合夥契約書過程，亦核與證人乙○○、丁○○結證情形相符（見本院卷第121頁背面、第122頁背面），並有合夥契約書、支付土地相關費用明細表等件在卷可稽（見他字卷⑴第20頁、96年度調偵字第901號卷第17頁）。是被告既與證人乙○○、丁○○簽立合夥契約書，並於合夥契約書約定，除因需自耕證明所生之登記事項，需另尋身分名義人登記時，需經三方同意者外，就其餘部分登記事項、或經政府徵收、收購等，依投資比例取得，及就非農業用地應依比例辦理分割、移轉登記，若有不足之處，應依民法及公序良俗規定辦理之約定意旨觀之，則被告與游金樹之繼承人達成訴訟上和解後，就該系爭土地後續移轉登記事宜仍應依上開合夥契約意旨及依民法規定處理，要無疑義。
㈢又依上開證人己○○所證述內容，被告並以甲○○、乙○○
、丁○○為催討支付系爭土地相關費用對象，則被告應已知悉就系爭土地所有權歸屬事宜與證人甲○○、乙○○、丁○○間存有替渠等處理事務之關係存在，否則何以需透過證人己○○製作支付土地相關費用明細表，而向證人甲○○、乙○○、丁○○主張相關費用分攤；再者，被告確有表示因支付系爭土地訴訟相關費用，向渠等依土地持份比例收取律師費用，其中證人乙○○並以支票支付部分和解費用117,000元等情，亦據證人甲○○、乙○○、丁○○證述綦詳，並有乙○○所開立之支票影本1紙附卷可按（見本院卷第120頁背面、第121頁、第122頁背面、第123頁、第125頁，他字卷⑴第25頁），且依該支票發票日期記載為93年12月17日，參以被告與游金樹之繼承人達成訴訟上和解期日為93年8月2日，和解金額為421,000元，則顯見證人乙○○支付被告上開和解所需費用與其所土地持份比例四分之一尚屬相當，且係於上開和解成立後始經被告請求而為給付無誤，亦有臺灣士林地法法院91年度重訴字第715號案件之和解筆錄附卷可按（見他字卷⑴第87至88頁），則被告徒以證人甲○○、乙○○、丁○○未分擔費用，即認就系爭土地有單獨處分權限，自與事實不符。
㈣此外，被告與游金樹之繼承人達成訴訟上和解，於94年2月
16日完成系爭土地之移轉登記後，竟於94年3月15日設定最高限額抵押權9,600,000予證人戊○○，並於95年1月19日以買賣為原因，移轉登記予戊○○，有土記登記第二類謄本、土地異動索引資料、土地登記申請書附卷可稽（見他字卷⑴第27至62頁、他字卷⑵第123至131頁），則被告既屬為證人甲○○、乙○○、丁○○處理事務之人，於和解後完成土地登記，本應依上開合夥契約意旨及委任關係，就系爭土地依持分比例而為分割登記，且無法定不得移轉予證人甲○○、乙○○、丁○○之事由，縱證人有部分訴訟款項或和解價款尚未給付之事實，被告亦應依上開契約意旨另行請求證人甲○○、乙○○、丁○○給付不足額部分，詎被告竟捨此而未為，竟將系爭土地設定抵押權予證人戊○○，並以買賣為名義完成移轉登記，此部分自足以妨害證人甲○○、乙○○、丁○○對系爭土地權利之實現，是被告犯行應可認定。
㈤至被告雖以欲向第三人催討土地為由，故為移轉登記予戊○
○，而辯稱其無為自己不法之利益云云。然則，證人戊○○於本院97年11月5日審理時證稱，確實有取得土地所有權，是被告表示要借名辦理過戶，要以其名義去告占有土地之人，但是是幾個月前去告的等語（見本院卷第40頁背面至第41頁），則被告果有排除系爭土地無權占有使用人之意，何以於95年1月19日完成移轉登記予證人戊○○後，遲至97年間方以戊○○名義提出訴訟，況被告原為土地所有權人，大可以本人名義提出訴訟即可，亦無須借名進行訴訟，雖被告辯稱係因擔心流氓，而不敢以本人名義提訟，然而，被告早於94年10月間，即具名檢舉第三人搭蓋違建之事實，並由時任臺北市議員李仁人會同內政部營建署陽明山國家公園管理處會勘，有內政部營建署陽明山國家公園管理處94年10月27日、94年10月24日函及會勘記錄在卷可按（見他字卷⑴第73至76頁），亦未見其有何因畏懼而要求匿名之舉，要無足採，是被告向證人戊○○佯稱欲借名而提起訴訟之舉，況被告就有無支付買賣對價予證人戊○○，前後供述亦非一致，是可認被告實則係為取得其本身之不法利益所為上開借名登記舉措，要難認其主觀上並無不法意圖，其所辯自非可採。
二、被告行為後，刑法業經於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。茲就本案適用法條部分比較新舊法如下：
㈠刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前
刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新台幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，除罰金以1銀元折算3元新台幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高10倍，其後修正者則不再提高倍數，修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為
3 倍，是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同，但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，自以修正前之規定對被告較為有利。
㈡修正前刑法第56條連續犯之規定，於修正後業已刪除，本件
被告先後多次詐欺取財犯行，其時間緊接，方法相同，觸犯構成要件之罪名，依舊法應依連續犯之規定論以一罪，如依新法則應分論併罰，自以適用舊法論以連續犯之規定，對被告較為有利。
㈢被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5
年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，最高以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，最高以新臺幣900元折算為1日。惟修正後施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告。
㈣綜上，各條文修正前、後之比較，95年7月1日修正施行後之
刑法規定並未有利於被告，揆諸修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
㈤至刑法第55條關於想像競合犯之規定雖亦修正，然為法理之
明文化，非屬法律之變更，應逕適用現行刑法之規定，併予敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第342條第1項背信罪。被告每次係同時以處分土地方式，而違背所負對告訴人甲○○、乙○○、丁○○之任務，而以一行為觸犯數個相同之背信罪名，為同種想像競合犯。其二次處分土地時間時間緊接，手段相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆而為，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。爰審酌被告行為動機、目的、手段、告訴人所受損害及其犯後與將系爭土地依比例移轉登記予告訴人，然因其餘費用有爭議而未能達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又以被告犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，且無該條例不得減刑之情形，依該條例第2條第1項第3款、第7條規定，減輕其刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第342條第1項、第55條、修正前刑法第56條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如
主文。本案經檢察官蔡偉逸到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 21 日
刑事第十庭 審判長法 官 林春鈴
法 官 謝昀璉法 官 呂煜仁上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 曹尚卿中 華 民 國 98 年 1 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第342條第1項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金