臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度易字第3473號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 陳博文律師上列被告因家庭暴力之傷害等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第17310 號），及移送併案審理（98年度偵續字第71號）本院判決如下：
主 文甲○○成年人故意對兒童犯強制罪，處拘役叁拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○係陳○○（12歲以下兒童，姓名、年籍資料詳卷）之母，渠等為家庭暴力防治法第3條第3款所稱之家庭成員關係。（甲○○與陳○○之父丁○○間之離婚訴訟案件，於民國96年2 月29日經本院民事庭以94年度婚字第813 號判決兩造離婚，陳○○由其父丁○○監護，並經最高法院於98年2 月17日以98年度台上字第132 號裁定駁回上訴確定）甲○○明知其與丁○○在離婚訴訟中，本應遵守本院民事庭96年度家全字第79號假處分裁定所示之方式與陳○○會面交往，竟於97年3 月3 日上午10時許，至臺北市○○區○○路4 段41巷68弄2 號公館國民小學內，基於使陳○○行無義務之事及妨害行使權利之犯意，未經時讀小學4 年級之陳○○同意，以強暴方式強行將在國小操場打棒球之陳○○拉進車牌號碼不詳之自用小客車，陳○○激烈掙扎未果，仍被應拉進車輛副駕駛座內，致其受有頸部挫傷及右腹部挫傷等傷害，而以此方式使陳○○行無義務之事，並妨害陳○○正常受教之權利。嗣因此舉驚動旁觀同學大喊「救命」，該校校警乙○○聽聞呼救聲，趁上開車輛車門未關上前將陳○○拉出車外，吳惠婛雖仍欲強抓陳○○，卻僅將陳○○身穿背心拉下後始離去。
二、案經陳○○、丁○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序部分：
一、查陳○○為未滿12歲之兒童（姓名年籍等資料均詳卷），依兒童及少年福利法第46條第2 項、第3 項規定：「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊。除前二項以外之任何人亦不得於媒體、資訊或以其他公示方式揭示有關第一項兒童及少年之姓名及其他足以識別身分之資訊」，是上開兒童不揭露姓名及其他足以識別身分之資訊，合先敘明。
二、證據能力之判斷：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，此即所謂「傳聞證據法則」。查被告甲○○所提出之㈠被告與某公館國小老師之電話錄音譯文、㈡被告與證人即公館國小校警乙○○之電話錄音譯文、㈢被告與證人即公館國小校護丙○○之電話錄音譯文等證據（本院卷1 第23至28頁），均屬被告以外之人於審判外之陳述，經公訴人於審理中聲明異議，本院審酌上開譯文㈠並未載明公館國小教師之姓名而無從查證，自無信憑性，而不得為證據；譯文㈡業經證人乙○○於本院審理中具結證稱：有與被告通電話之印象，但我沒有回答，是被告自己一直講，我回答的很少，因為當時時間到了我要去巡邏，我對於被告打電話來覺得很煩，不想聽被告講話，應以法院證述為準等語（本院卷2 第63至64頁），可知，當時證人乙○○與被告之通話內容，多為被告自己引導式陳述，證人乙○○當時因另有巡邏職務而以敷衍之方式結束與被告間之對話，故被告所提出該份譯文，亦無證據能力。譯文㈢部分，證人丙○○亦於本院審理中具結證稱：我接到被告電話時，並不能夠確認是97年3 月3 日當天的情形，也不知道陳○○與被告發生什麼事情，被告是問我好多天前的事情，也不能確定內容是否完整或正確等語（本院卷第66頁），則本院自無從將上開譯文列入證據。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1
至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。至本判決下列所引用之其他證據方法之證據能力，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據，合先敘明。
貳、認定犯罪事實之證據：訊據被告甲○○固坦承有於上揭時間、地點與告訴人人陳○○見面之事實，然矢口否認有何強制或傷害之犯行，辯稱：當日路過國小順道探視小孩，且過程和諧愉快，並無非法侵害之行為及犯意云云。經查：
一、被告於上揭時間、地點將告訴人陳○○強行拉進車內，致陳○○受有事實欄所載之傷害結果等情，業經告訴人陳○○於偵查中指訴：當天早上第2 節下課我在小足球場玩棒球時，媽媽（即被告）突然出現拉我手走，我嚇得不敢說話，我同學董尚跟我一起走，我媽拉我的衣服把以扔進車裡，董在外面叫救命，我用腳勾著車門不讓門關起來，我媽一直弄我腳，邱伯伯（即校警乙○○）把我拉出車外，我跑回教室跟老師說，隔天起床發現脖子、腰等部位很痛等語纂詳（見97年度他字第3462號卷第19頁）；另告訴人陳○○針對本件事發情形亦於本院民事庭97年度家護字第175 號通常保護令案件中陳稱：當天我在操場打棒球，媽媽突然出現強拉我去綠色車子，我害怕不知道怎麼辦，媽媽沒有說要帶我去哪裡，有跟我說跟車上叔叔說出名字就可以拿到玩具，我不認識這個叔叔。我沒有想要上車的意思，我有踢車門，所以沒有關上門，我同學就喊救命，邱伯伯就出來把我從車上拉下來，媽媽抓住我的背心，我的背心就被媽媽拿走。發生這件事，我很不舒服，我的脖子、腰痛。我有請假1 個星期，我很不舒服，我的身體有點熱熱的，我有看醫生，我有跟醫生說我的
3 個願意，其中一個說不要再見到媽媽，我怕媽媽帶一堆人來抓我，把我帶走等語（見97年度家護字第175 號通常保護令事件影印卷宗第28頁背面至29頁），核與證人乙○○於偵查中及本院審理中具結證述：當天我在大門口執勤時，聽到有學生在喊救命，我聽到後發現不對趕快跑出去，就看到告訴人陳○○被他媽媽要拖進車內，我看到陳○○當時很害怕的樣子，且有激烈掙扎不想上車，我一開始不知道她是陳○○的媽媽，我以為是要綁架，便趕到校門口，陳○○已經坐上副駕駛座了，但車門還沒有關，我就把陳○○拖出來等語（97年度他字第3462號卷第18頁、本院卷2 第61至62頁）；證人乙○○於另案通常保護令事件中亦具結証稱：當日第2節下課時，告訴人陳○○的母親帶著陳○○出校門，我聽見有同學呼喊救命，趕快跑出去，當時陳○○已經在車裡面了，陳○○掙扎要下車，是我將告訴人從車裡拉出來，陳○○衣服扯掉了等語（本院97年度家護字第175 號民事影印卷宗第21頁）之情節相符。是被告事後辯稱是校警乙○○與告訴人陳○○發生拉扯云云，自與事實不符，應無可信。
二、再者，告訴人陳○○就讀之公館國小，每日均需填寫家庭聯絡簿，並由老師逐日批閱，而告訴人陳○○針對案發當日及事後就醫情形，亦分別於97年3 月3 日家庭聯絡簿生活花絮欄記載：「今天早上第2 節下課我與同學玩棒球時，媽媽突然出現強拉我跟她走，幸好在校門口被校警邱伯伯攔住，同學也幫我拉開背心拉鍊，我才能脫掉被媽媽扯住的背心趕快跑回教室跟楊老師報告，後來在看到爸爸趕來教室我才安心，我不知道媽媽為什麼要強抓我跟她出學校，我都被她扯的好疼痛」，97年3 月4 日家庭聯絡簿生活花絮欄所載：「今天早上起來感到很不舒服，脖子後仰會痛，走動時右腹部也會痛，爸爸擔心立刻帶我到耕莘醫院去看，醫伯伯幫我驗尿外，還帶我去作熱敷及紅肉線照射治療」，97年3 月5 日家庭聯絡簿生活花絮欄記載：「今天中午我吐了好多，爸爸帶我再到耕莘醫院去看，醫生跟爸爸說不排除是受到驚嚇影響，還說可以去看兒童精神科。」，97年3 月7 日家庭聯絡簿生活花絮欄所載：「上午爸爸帶我耕莘醫院兒童精神科看醫生，醫師在單獨跟我談時要我說出心裡最想實現的3 個願望，我希望是不要再見到媽媽、不要再作惡夢、能有一台自己的電腦」等語，亦有家庭聯絡簿影本1 份在卷可佐（參見97年度他字第3462號卷第11至13頁）。
三、至於被告所辯：97年3 月3 日告訴人陳○○並未受傷，告訴人提出之診斷證明書乃事發翌日所作成，告訴人之傷與伊無關云云，並以證人即校護丙○○之證述為據。然查告訴人陳○○因本案致受有頸部挫傷、右腹部挫傷等傷害，除有上列證述及家庭聯絡簿外，另有天主教會耕莘醫院診斷證明書1份在卷可資佐證（見97年度他字第3462號卷第10頁），且證人即告訴人丁○○於本院審理中具結證稱：當日上午10時許接獲孩子導師電話，告知小孩的媽媽到學校去拉小孩，我趕至學校處理時，小孩處於驚嚇狀態，整天情緒緊繃，是孩子在事發翌日早上要上學時跟我提到他脖子及右腹部疼痛，我才帶孩子至耕莘醫院就診等語綦詳（見本院卷2 第111 頁），是本件告訴人陳○○並無遭受其他受傷原因介入，故告訴人陳○○之傷勢確係與被告推拉過程所致，堪以認定。另證人丙○○於本院審理中具結證稱：告訴人陳○○是比較惜皮（台語）的小孩，有輕微外傷或流鼻血等會到健康中心來找我，我有查證健康中小朋友的傷病紀錄，紀錄中顯示97年3月3 日當天陳○○並沒有來健康中心做傷病處理，但是學生在學校受傷，有可能學生或老師自己處理而未告訴健康中心等語（本院卷2 第65頁反面至66頁反面）。故縱然證人丙○○所提出臺北市市立公館國小96學年學生傷病統計表（本院卷第77頁）內，於97年3 月3 日當日至事發後一週均無告訴人陳○○至健康中心做傷病處理之紀錄，此應係告訴人陳○○在其父丁○○陪同前往耕莘醫院就診而請假未上學之故，尚無從遽以上開傷病紀錄而為有利於被告之認定。故被告上揭所辯，委無足採。
四、查被告與告訴人丁○○於本院94年度婚字第813 號請求離婚等事件訴訟中，告訴人陳○○一向與告訴人丁○○同住由丁○○負責照料，被告為爭取對告訴人陳○○之親權行使，向本院民事庭聲請假處分，經本院於96年11月16日以96年度家全字第79號裁定，被告與告訴人丁○○間於本院94年度婚字第813 號事件關於渠二人所生子女（即告訴人陳○○）權利義務行使或負擔之歸屬部分確定前，被告得依該假處分裁定附件所示之方式與告訴人陳○○會面交往，嗣被告就該假處分裁定提起抗告，經雙方於本院96年度家抗字第81號中另就97年2 月份被告探視子女方式達成協議（其餘會面時間、地點均無更改），此有本院96年度家全字第79號裁定及96年度家抗字第81號協議筆錄在卷可稽。準此，被告在其與告訴人丁○○間於本院94年度婚字第813 號離婚等事件經判決告訴人陳○○權利義務之行使或負擔之歸屬確定前，本應遵守上開假處分裁定與告訴人陳○○會面交往，詎被告竟違反上開假處分裁定，擅自於97年3 月3 日前往告訴人陳○○就讀之公館國小，以強暴之手段欲將告訴人陳○○帶離學校，顯已構成對告訴人陳○○身體上及精神上之不法侵害，被告辯稱其係正常探視小孩，並無任何不法犯行及動機云云，並不可採。本案犯罪事證已臻明確，被告另行聲請傳喚劉姓衛生人員及唐雲，均無傳喚之必要，附此敘明。
叁、論罪科刑之理由：
一、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1項、第2 項定有明文。又兒童及少年福利法之成年人故意對兒童犯罪之規定，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名，最高法院92年第1 次刑事庭會議決議參照。本件被告係被害人陳○○之母親，為其直系血親，業據被告供述明確，依家庭暴力防治法第3 條第3 款之規定，二人具有家庭成員關係，核被告所為，係犯刑法第304 條第1 項之強制罪，雖屬家庭暴力防治法第2 條第2 項所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無罰則規定，故仍應依刑法第304 條、兒童及少年福利法第70條第1項前段之成年人故意對兒童犯強制罪論處。又被害人陳○○為兒童，被告為成年人而故意對兒童犯傷害罪，應依兒童及少年福利法第70條第1 項前段規定，加重其刑。
二、按刑法第304 條第1 項之強制罪，係以強暴、脅迫為構成要件，因此，犯強制罪因而致普通傷害，乃係強暴、脅迫當然之結果，除另有傷害故意外，仍祇成立強制罪，而無同法第
277 條第1 項之適用。又犯刑法第304 條第1 項之強制罪致被害人身體受輕微傷害者，如果行為人無傷害之故意，傷害部分已包含於強制罪成立要件中，無適用刑法第55條想像競合之餘地。查本案被告係因欲將告訴人強行帶離學校，而對其施暴成傷，惟不能證明被告係基於傷害之犯意而為之，則被告傷害之行為僅為強制行為之強暴手段，傷害部分為強制行為之部分行為而包括其中，不另論罪，公訴人認應另成立傷害，尚有誤會，附此敘明。爰審酌被告與告訴人係母子關係，被告與其配偶丁○○長年失和，為子女監護問題多有爭執，因念子心切而犯本案之犯罪、動機、目的及手段，且告訴人陳○○因本案發生後除有身體上之傷勢外，心理上亦感到恐懼不安，並前往兒童精神科就診，次亦有財團法人天主教耕莘醫院98年3 月19日耕醫病字第0980000718號函覆之陳○○就醫病歷資料一份附卷可佐（本院卷2 第11至25頁），兼衡被告犯後矢口否認犯行，難認知所悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、退併辦部分：
一、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官98年度偵續字第71號移送併辦意旨另以：被告於97年3 月3 日上午10時許，至臺北市○○區○○路4 段41巷68弄2 號公館國民小學內，基於誘拐未滿20歲之陳○○脫離丁○○之監督之犯意，未經丁○○及陳○○之同意，以強暴方式將陳○○拉進車牌號碼不詳之自用小客車內，因認為被告涉犯刑法第241 條第1 項、第4 項之略誘未遂罪嫌，而與上開經論罪科刑之部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，請求併辦審理等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第165條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按略誘罪，以略誘未滿20歲之男女，使脫離其享有親權之人或監護人、保佐人，置於自己實力支配之下，為其構成要件。故犯罪主體，必限於本無親權或監護權等之人，此有最高法院19年上字第1971 號 判例意旨可資參照。
三、訊之被告堅詞否認有為上開犯行，辯稱：伊係享有親權之人，當日係母子間正常探視行為等語。查被告與丁○○間之離婚訴訟案件，經本院於97年2 月29日以94年度婚字第813 號判決被告與丁○○之子陳○○應由丁○○監護，被告不服提起上訴，迭經最高法院於98年2 月5 日以98年度台上字第
132 號裁定駁回上訴始告確定，此有卷附本院94年度婚字第
813 號判決、最高法院98年度台上字第132 號裁定影本各1份可佐（參見本院卷2 第140 至149 頁、129 至130 頁），並經本院調閱上開卷宗核閱屬實。次查，上開臺北地院94年度婚字第813 號判決係於97年3 月4 日始送達予被告辯護人，此有送達證書3 份在卷可証（參見本院94年度婚字第813號民事卷宗第167 至169 頁），故被告於同年3 月3 日行為時，主觀上是否即有略誘之犯意尚非無疑。況本案發生時，上開判決尚未確定，被告雖未依本院96年度家全字第79號假處分裁定內容與告訴人陳○○會面交往，但被告尚未終局喪失對告訴人陳○○之監護權，依上開判例見解，客觀上被告自不該當略誘罪之犯罪主體，難以略誘罪相繩。
四、據上，檢察官移送併辦審理部分，因與原起訴事實並無想像競合犯之裁判上一罪關係，本院無從併予審理，應退回由檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，家庭暴力防治法第2 條第1 項、第2 項，兒童及少年福利法第70條第1 項前段，刑法第304 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 之1條 第1 項、第2 項前段之規定，判決如主文。
本案經檢察官呂俊儒到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 14 日
刑事第十九庭審判長法 官 施添寶
法 官 吳俊龍法 官 紀文惠上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭伊芸中 華 民 國 98 年 7 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。