臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度易字第3568號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
（另案於臺灣臺北監獄士林分監執行中）上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（97年度偵續字第280號），本院判決如下：
主 文丙○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年貳月；減為有期徒刑柒月。
事 實
一、丙○○係經營珠寶買賣、加工，為從事業務之人。嗣因其業務上需要，乃於民國95年2 月10日，在同為販售珠寶生意之乙○○位於臺北市○○區○○街○○巷○○號銀樓內，向乙○○商議可供寄售之物品，而由乙○○交付價值新臺幣（下同）1, 200,000元彩鑽1 顆予丙○○收執，雙方並約明若能售出該彩鑽，丙○○需給付一定金額款項予乙○○，若未賣出，則需於5 日內返還，丙○○因而持有上開彩鑽。詎丙○○竟意圖為自己不法之所有，於95年2 月10日後至95年2 月17日返還期限間之某日，以易持有為所有之意思，將上開彩鑽
1 顆侵占入己。嗣經乙○○多次催討返還，丙○○均置之不理，始查知上情。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局松山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本件證人乙○○、萬純貝及張桂瑛於偵查中所為之陳述，固為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，惟公訴人、被告丙○○就前開審判外之陳述於本院準備程序中並未爭執其證據能力，迄言詞辯論終結前，亦未表示異議，而本院審酌其等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，揆諸上開規定，本院認證人乙○○、萬純貝及張桂瑛於於偵查中所為之證言俱有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固不否認有於上開時、地向證人乙○○商議可供寄售之物品，而由證人乙○○交付上述彩鑽1 顆予被告收執，雙方並約明若能售出該彩鑽，被告需給付一定金額款項予證人乙○○，若未賣出，則需於5 日內返還等情，惟矢口否認有何業務侵占罪嫌，辯稱：伊將彩鑽拿給同行叫陳葦銘之人去作鑑定，後來陳葦銘沒有將彩鑽返還給伊，伊現在也聯絡不到陳葦銘之人云云。經查：
㈠被告係經營珠寶買賣、加工生意之人，且確實有於上開時、
地，因業務需要，向同為販售珠寶生意之證人乙○○商議可供寄售物品，而由證人乙○○交付本案彩鑽1 顆予被告收執，雙方並約明若能售出該彩鑽，被告需給付一定金額款項予證人乙○○，若未賣出，則需於5 日內返還。嗣該彩鑽並未賣出，被告亦未返還彩鑽予證人乙○○等情，業經證人乙○○於偵查中指述明確（見96年度偵緝字第2090號偵查卷第21頁至第22頁、97年度偵續字第280 號偵查卷第71頁至第72頁），此亦為被告所不否認，復有卷附彩鑽照片與簽收單1 份在卷可稽。是此部分犯罪事實，首堪認定。
㈡被告雖辯稱：伊將彩鑽拿給同行叫陳葦銘之人去作鑑定，後
來陳葦銘沒有將彩鑽返還給伊，伊現在也聯絡不到陳葦銘之人云云。經查：
⑴依被告於偵查中供稱：是在95年7 、8 月時，經由朋友介紹
認識陳葦銘，是打0000000000號電話與陳葦銘聯絡，直到96年3 月左右，開始都打0000000000號電話與陳葦銘聯絡。陳葦銘年紀約40至50歲云云（見97年度偵續字第280 號偵查卷第37頁、第21頁），並提出內容為陳葦銘、電話0000000000號行動電話之名片1 張以為證。惟依證人即門號0000000000號行動電話申請登記名義人張桂瑛於偵查中供稱：是伊朋友以伊名義申請門號0000000000號行動電話，並將該行動電話交給名為朱岩城的人使用，當時與朱岩城有在聯絡，所以同意將手機交給朱岩城使用。朱岩城年紀約30至40歲，朱岩城自己說是在做餐飲業等語（見97年度偵續字第280 號偵查卷第51頁）；證人即門號0000 000000 號行動電話申請登記使用人萬純貝於偵查中證稱：該手機是伊申請，目前仍在使用，伊不曾將手機交給他人使用一陣子的情形，也沒有印象有人打電話來找陳葦銘。伊認識被告，伊不知道被告為何說都打伊這電話與陳葦銘做珠寶生意等語（見97年度偵續字第28
0 號偵查卷第50頁至52頁），顯然與被告前開所述情節，並不相同，而證人張桂瑛與被告並不相識，證人張桂瑛、萬純貝俱與被告無恩怨關係，此亦為被告所不否認，證人張桂瑛、萬純貝應無故意虛偽陳述之必要，該等證人所為前開證言應皆屬實情，值堪採信。依此，被告所稱是以上開2 門號電話與陳葦銘之人聯絡買賣珠寶生意之情，實非無疑。
⑵觀諸卷附法務部戶役政連結作業系統資料結果，亦無與被告
所稱年紀、姓名陳葦銘皆相符合之人。嗣經檢察官再詢問被告此「陳葦銘」是否為該人之本名，被告始答稱：不是，本名應該為劉秦明，但沒有對方之身分證字號、地址等語（見97年度偵續字第280 號偵查卷第21頁），而該劉秦明之人，顯然又無從查證之。
⑶被告雖另供稱證人乙○○之子甲○○曾經販售物品予陳葦銘
，惟此經證人甲○○所堅決否認，證人甲○○於本院審理中證稱：伊根本不認識陳葦銘這個人，也沒有跟此人換過名片，伊從來沒有聽過陳葦銘這個名字等語（見98年2 月5 日審判筆錄第3 頁），亦無足證明確有陳葦銘之人存在。
⑷再經本院檢視卷附被告於本院行準備程序時當庭所書立陳葦
銘字樣卻為「陳暐銘」，與其在偵查中陳稱為「陳葦銘」及提出名片、簽收彩鑽估價單上記載「陳葦銘」名字均不相同。參以被告自陳自83年間即開始與陳葦銘有珠寶生意往來，
2 人交易過7, 000,000元、8,000,000 元生意等情觀之（見97年偵續字第280 號偵查卷第22頁），被告既與陳葦銘之人0生意往來甚久，交易情形頗深，又何以於本院審理時竟將「陳葦銘」之名書寫為「陳暐銘」之理？何況，本案彩鑽價值1,200,00 0元，金額甚鉅，被告所稱將之交給陳葦銘時，並未要求任何抵押，或為其他足以擔保陳葦銘必會返還彩鑽之行為，以保障自身權益，亦不合理，足見被告所稱已將本案彩鑽交給陳葦銘之人，顯係臨訟編織之詞，不足採信。
⑸至被告雖提出名為陳葦銘之人簽收本案彩鑽之估價單1 份，
然該估價單上記載之日期係95年2 月9 日，與被告並不否認本案彩鑽是證人乙○○於95年2 月10日交付而持有之情（見96年度偵緝字第2090號偵查卷第14頁），已不相符，另該估價單上縱簽署「陳葦銘」，亦無從證明確實為「陳葦銘」之人所簽署。是該估價單仍不足作為被告有利之認定。
㈢被告明知所持有之本案彩鑽係屬證人乙○○所有，經證人乙
○○請求返還，被告拒不返還，而留供己用，被告顯有為自己不法所有之意圖，而將上開彩鑽侵占入己甚明。
㈣綜上所述，被告前開所辯不足採信，本件事證明確，被告前開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之依據：㈠查被告行為後，刑法於94年2 月2 日公佈，於95年7 月1日
施行，其中修正第2 條、第33條規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第
2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。查：刑法第33條第5 款關於罰金刑之計算單位及處罰部分：修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1元以上。」，與修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」不同；另95年6 月14日修正公布刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」。現行刑法中，有關於罰金刑之計算單位及處罰之規定已有修正，自屬法律變更。
㈡查被告係從事珠寶買賣、加工之生意，此次取得證人乙○○
交付之彩鑽1 個，無非係基於經營珠寶買（寄）賣之行業，因業務需要，而與證人乙○○商議可供寄售之物品，雙方並達成寄售彩鑽之事實，已經本院認定如前所述，足認被告係從事業務之人。故核其所為，係犯刑法第336 條第2 項業務侵佔罪，起訴書認被告所為係犯刑法第335 條第1 項普通侵佔罪，容有未恰，惟起訴之犯罪事實，與本院認定之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。爰審酌被告正值壯年，不思憑己力賺取費用，竟趁業務機會將所持有之彩鑽侵占入己，所為實屬非是，且犯罪後，矢口否認犯行，堅不吐實等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告前開犯行之犯罪時間係於96年4 月24 日 之前，且無中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同條例第2 條第1 項第3 款規定就宣告刑減其宣告刑2 分之1 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，修正後刑法第2 條第1 項前段，第336 條第2 項，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，刑法施行法第1 條之1，判決如主文。
本案經檢察官楊雅清到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 19 日
臺灣臺北地方法院刑事第十七庭
審判長法 官 劉煌基
法 官 葉力旗法 官 賴淑美上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許翠燕中 華 民 國 98 年 2 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。