臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度易字第3661號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因家庭暴力之傷害案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第19178號），本院判決如下：
主 文甲○○傷害人之身體，處拘役伍拾日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分公訴不受理。
犯罪事實
一、甲○○與乙○○係夫妻關係，為家庭暴力防治法第3條第1款所稱之家庭成員。於民國（下同）97年2月1日上午8、9時許左右，在臺北縣汐止市○○路○段○○○巷○○號7樓內，甲○○因不滿其妻乙○○外出工作，而表示其無法照顧子女，使乙○○因而無法外出準時工作，遂與甲○○發生口角，並將塑膠水杯丟擲於地，甲○○竟基於傷害之故意，於上址客廳處先抓住乙○○之頭髮，而與乙○○發生互毆，並將乙○○拖往浴室繼續徒手毆打，致乙○○受有頂葉處頭皮21公分紅腫、枕葉處頭皮43公分紅腫、左眉毛處22.5公分瘀腫、左側臉部43公分紅腫、右手背3.52公分瘀紅腫、上嘴唇
1.51公分紅腫及鼻部32公分瘀腫等傷害。
二、案經乙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項有明文規定。被告之所在地，係以起訴時為標準，管轄之有無，應依職權調查之（最高法院48年台上字第837號判例意旨參照）。經查：本案經檢察官於97年12月9日提起公訴，於同年12月15日繫屬本院，有本院收狀章戳在卷可參。而被告甲○○於本案起訴時之戶籍設於臺北市○○區○○路一段350號4樓之33，並於97年12月31日遷移至臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○號8樓，有遷徙紀錄資料查詢結果單、個人基本查詢資料附卷為證，是被告於起訴時之住所係在本院轄區，本院自有管轄權，合先敘明。
二、證人乙○○未經具結之偵訊證詞：㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意
見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文，此規定乃為擔保證人據實陳述，以確保司法權作用之正確性而設，此與同法第159條以下之傳聞法則主要在落實被告反對詰問權之行使，保障其訴訟上之防禦權，並符合直接審理與言詞審理原則之情形，相異其趣（最高法院96年度台上字第2098、910號等判決意旨參照）。又按告訴人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據，同院93年台上字第6578號著有判例可茲為憑，是就告訴人陳述被害經過而言，刑事訴訟法並不存在所謂「告訴人陳述」之法定證據方法，一律「應」依其證人之本質踐行具結等法定調查程序，所得供述方具有證據能力，縱使非以證人身分傳訊告訴人到庭，就其陳述有關被害之經過時，亦應令其以證人身分具結作證，否則，如認告訴人非以證人身分所為未經具結之被害陳述，一旦符合容許傳聞證據之例外，即有證據能力，一則，已然混淆令證人具結之規定及傳聞法則在訴訟法上本質之差異，二則，勢將架空上開判例及刑事訴訟法第158條之3所欲透過具結擔保司法權作用正確行使之本旨；則若以告訴人所陳親身經歷之被害經過作為認定犯罪事實之依據時，除非有依法不得令其具結之情形，否則均應命其具結，若依法應具結而未具結時，該等被害事實之陳述，無證據能力，法院不得援其陳述作為判決之基礎，且依「證據絕對排除法則」（上開法文並無「除法律有規定者外」之例外規定），該未經具結之證言乃當然、絕對無證據能力，自不因當事人於審判程序之同意引用或視為同意而有不同（最高法院94年度台上字第32
77、4436號判決均同此見解，可供參照）。㈡查本件被害人乙○○於97年8月15日以告訴人身分接受偵
訊，就其遭被告攻擊之經過有所陳述，然檢察官未令其以證人身分作證並具結擔保其所述實在，此有該偵訊筆錄在卷可稽，參照上開說明，乙○○於偵查中之指述，自無證據能力。
三、除上開證據方法外，本件認定事實所引用之卷內卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告於審理程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或提出關於證據能力之聲明異議，且無顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4之規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認與告訴人乙○○於上開時、地發生爭吵，並與告訴人發生拉扯行為等情，惟矢口否認有何傷害告訴人之犯行，辯稱略以：伊根本不想跟告訴人有衝突，伊只會動口不會動手的，告訴人辯不過伊就拳打腳踢，伊為了防衛自己與小孩的安全，當然要衝過去阻擋告訴人的行為，伊衝過去時告訴人也會反抗，兩人就發生衝突，伊去阻擋告訴人下一個暴力動作，告訴人就開始反擊，然後就動手動腳，拉拉扯扯難免會受傷，拉拉扯扯並不構成傷害罪，伊行為非出於故意或過失不罰，伊沒有主觀上的故意。根據刑法第23 條，要主張正當防衛云云。經查：
㈠上開事實，業據證人即告訴人乙○○於本院審理中到庭結
稱：「我當時還與我先生住在家裡。」、「當天是我要去上班，我先生沒有上班，時間約早上八、九點時，我先生表示他無法照顧小孩，因為我當時是擔任家庭清潔的工作，一個星期去一次，因為我先生沒有工作，這個打掃的時間他以前就知道，他是故意不讓我去打掃而說他有事，後來我就生氣跟被告吵架，我當時就拿桌上的東西砸在地上，被告就衝過來抓著我的頭髮打我，小孩當時也在場。」、「後來我先生就衝過來抓著我的頭髮打我，當時小孩是坐在客廳沙發上，當時小孩才剛滿兩歲過幾個月而已，後來他衝過來打我時我就回手，兩個人就打起來，我在93年時就有聲請過通常保護令，是我朋友到家裡，沒有跟被告說，被告就說我把家裡弄得有油煙，他就拿桿麵棍打我，當時我的新電話也被他砸了，所以才聲請通常保護令。」、「（問：他打你哪些部位？）頭、臉、鼻子打到流血、手臂還有背後，但是背後的傷看不出來，當時是坐救護車到忠孝醫院驗傷。」、「（問：打完之後後來的情形？）我就打電話報警，由警察來把我帶出來，連衣服上都是血，他們就把我送到忠孝醫院。」、「（問：他打你哪些部位，請敘述確切位置？）打我的頭的後面及耳朵旁邊也有、鼻子，其他的我不太記得。」、「在客廳是打架，然後拖到浴室打。」等語綦詳，又證人乙○○所述受傷部位，亦核與其於97年2月1日，因因上開被告犯行而至臺北市立聯合醫院忠孝院區所檢驗受傷部位相符，亦有臺北市立聯合醫院忠孝院區97年2月1日驗傷診斷書在卷可稽（見他字卷第6頁），此外，被告亦受有傷勢，亦有國泰醫院家庭暴力事件驗傷診斷證明書在卷可按（本院卷第22頁），是被告與證人乙○○於97年2月1日上午8、9時許左右，在臺北縣汐止市○○路○段○○○巷○○號7樓內確有發生互毆行為，而致證人乙○○受有如事實欄所示傷害情形，應可認定。
㈡被告於本院審理時雖辯稱：係證人乙○○拳打腳踢，為防
衛自己與小孩安全，所以衝過去阻擋證人乙○○之行為云云（見本院卷第51頁背面），惟查，證人已證稱被告有抓住其頭髮毆打伊等語，顯見被告非僅係出手阻擋，而顯有積極出手毆打之舉措，且衡諸證人所受傷勢為有頂葉處頭皮21公分紅腫、枕葉處頭皮43公分紅腫、左眉毛處22.5公分瘀腫、左側臉部43公分紅腫、右手背3.52公分瘀紅腫、上嘴唇1.51公分紅腫及鼻部32公分瘀腫多處外傷，其中頂葉處頭皮21公分紅腫、枕葉處頭皮43公分紅腫係於證人頭部背面經檢驗所示，有上開臺北市立聯合醫院忠孝院區97年2月1日驗傷診斷書所附人體部分圖可按，則被告若僅為阻擋證人乙○○拳打腳踢行為，應不致於導致證人於於頭部頭部背面有上開傷勢呈現，況證人已遭毆打致鼻子流血，顯見被告應有積極徒手毆打證人舉措，而非僅係因為阻擋行為，應可認定，被告前開所辯，已屬無據。再者，證人乙○○係於案發後自行報警，而至臺北市立聯合醫院忠孝院區就診，是前揭診斷證明書應係於案發後隨即至醫院看診所取得，又各大醫院之急診醫師應屬輪值而非固定，則證人乙○○當日既係依據臺北市立聯合醫院忠孝院區之急診程序隨機看診，當無取得不實之醫生診斷證明之可能，且其所證與被告互毆之經過，核與其所受傷勢相符，前已敘明，自堪認定。
㈢再按，刑法上正當防衛之防衛行為須具有「必要性」，亦
即其防衛之反擊行為，須出於必要，如為防衛自己或他人之權利，該項反擊行為顯然欠缺必要性，非不可排除，即不能成立正當防衛，以阻卻違法；亦即，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地，最高法院著有79年度台上字第38號判決、96年度台上字第3526號判決可資參照。查，被告雖辯稱：伊應係正當防衛云云。惟查，審諸被告所提出之國泰醫院家庭暴力事件驗傷診斷證明書所示，固有擦挫傷、瘀傷及撕裂傷等情形，然被告所受傷勢係分佈於臉部、右肩、右手及頸部，若其有遭受重大攻擊而非以反擊方式而防衛其權利必要，何以其左手及身體其餘部位均未見有重大傷勢，況於當日亦無被告子女之驗傷紀錄，是依證人所受傷勢程度、所受傷害分佈部位，應認被告乃達到反擊目的，而起意傷害證人乙○○，非屬單純防衛自己權利之意思，對於現在不法之侵害為必要排除之行為，是被告本有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地，因認被告所辯，自無足採為正當防衛之事由，揆諸上開判決意旨及說明，被告不得據此卸免刑責。綜上所述，被告所辯並不足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與告訴人為配偶關係，卻對告訴人為傷害行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪。是核被告甲○○所為，係犯家庭暴力防治法第2條第2款及刑法第277條第1項之普通傷害罪。爰審酌被告素行、犯罪動機、智識程度，且被告與告訴人因家庭細故發生爭執，而出手毆打告訴人，導致告訴人受有前述傷害，兼衡其犯罪之手段、生活狀況及犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
叁、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於97年4月25日前某日，在臺北市○○區○○路一段350號4樓之33住處內，持鞋子動手毆打其女馬００（00年00月出生，年籍詳卷），使馬００於閃躲時撞及桌子而受有右側臉部瘀腫之傷害，因認被告甲○○刑法第277條第1項之普通傷害罪。案經馬００之法定代理人乙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
三、查本件告訴人乙○○告訴被告甲○○傷害其女馬００（00年00月出生）案件，起訴書認係觸犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲據告訴人撤回被告甲○○傷害其女馬００部分告訴，有刑事撤回告訴狀1紙在卷可稽，依照首開說明，本件爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段、第303條第3款、第307條，家庭暴力防治法第2條第2款，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案被害人乙○○部分經檢察官蔡偉逸到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 20 日
刑事第十庭 法 官 呂煜仁上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 曹尚卿中 華 民 國 98 年 2 月 20 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
家庭暴力防治法第2條本法用詞定義如下：
一、家庭暴力：指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。
二、家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。
三、騷擾：指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為。
四、跟蹤：指任何以人員、車輛、工具、設備或其他方法持續性監視、跟追之行為。
五、加害人處遇計畫：指對於加害人實施之認知教育輔導、心理輔導、精神治療、戒癮治療或其他輔導、治療。