臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度易字第814號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 吳宜臻律師被 告 戊○○原名「馬芝上列被告因詐欺案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十六年度偵續一字第一七一號），本院刑事庭受理後（九十七年度簡字第九五二號），認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，本院判決如下：
主 文丙○○、戊○○共同意圖為自己不法所有，以詐術使人將本人之物交付，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。均減為有期徒刑參月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○、戊○○原與庚○○（另經檢察官為不起訴處分）於民國九十三年間，相約由庚○○出資新臺幣（下同）三十萬元，由丙○○與戊○○負責經營，向乙○○○購買設於臺北市○○區○○路六段二六巷五號及七號一樓「志華幼稚園」之經營權，並由庚○○先交付十萬元予丙○○及戊○○後，由乙○○○以其子丁○○及庚○○之名義簽訂頂讓契約書，並交付乙○○○一萬六千元，嗣因雙方就該幼稚園之設備問題發生糾紛，庚○○發現後即不願再繼續出資，由丙○○、戊○○退還十萬元予庚○○。惟丙○○與戊○○為求將「志華幼稚園」脫手，明知本件僅支付一萬六千元價款予乙○○○，且尚未解決與乙○○○的契約糾紛，故未能完成「志華幼稚園」變更負責人之程序，竟仍基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十三年底，在網路上刊登頂讓「志華幼稚園」之訊息，嗣己○○得知該頂讓訊息後前往接洽，丙○○與戊○○不僅隱瞞與乙○○○上述糾紛的重要交易訊息，更向己○○佯稱熟稔幼稚園轉讓經營業務，且「志華幼稚園」之登記負責人為丁○○，但實際負責人為澤登有限公司（以下簡稱「澤登公司」），已取得澤登公司之授權，馬上可以轉讓經營等情，致己○○因此陷於錯誤，同意受讓「志華幼稚園」，己○○遂於九十四年一月二十日與丙○○、戊○○一同以澤登公司名義簽訂「志華幼稚園頂讓契約書」，約定以四十萬元之價格受讓「志華幼稚園」之經營權，丙○○與戊○○並應於同年一月三十一日前向臺北市教育局辦理「志華幼稚園」之負責人變更登記，己○○則於同年一月二十八日交付「志華幼稚園」之相關登記資料及三十七萬零七百五十元予丙○○及戊○○，並於同年二月五日再交付七萬元。詎丙○○、戊○○取得己○○之相關文件及投資款項後，因其等與乙○○○間之糾紛尚未解決，而無法依約辦理「志華幼稚園」之負責人變更登記，才向己○○改稱該幼稚園原買受人為庚○○，再以庚○○之名義與己○○簽訂相同內容之「頂讓契約書」，惟事後丙○○與戊○○仍未辦理負責人變更登記。嗣己○○自行與乙○○○接洽後，發現丙○○、戊○○與乙○○○仍有設備等之契約糾紛尚未解決，己○○始知受騙，其後自行與乙○○○和解而取得「志華幼稚園」之經營權並完成負責人變更登記。
二、案經己○○訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、本案認定事實所引用之證據資料，被告丙○○、戊○○於本院審理期日調查證據時，均陳明同意引用為本案證據，且本院審酌證人所為之供述證據及非供述證據，於言詞陳述及書面作成時之情況均屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告丙○○、戊○○固不否認其等僅支付一萬六千元予乙○○○，雙方仍存有轉讓糾紛，即於九十三年底，在網路上刊登頂讓「志華幼稚園」之訊息，嗣告訴人己○○同意受讓「志華幼稚園」，並約定由被告丙○○、戊○○代為辦理「志華幼稚園」之轉讓事宜，告訴人己○○遂於九十四年一月二十日與被告丙○○、戊○○以澤登公司名義簽訂「志華幼稚園頂讓契約書」，約定以四十萬元之價格受讓「志華幼稚園」之經營權，被告丙○○與戊○○則應於同年一月三十一日前向臺北市教育局辦理「志華幼稚園」之負責人變更登記，告訴人己○○並於同年一月二十八日交付「志華幼稚園」之相關登記資料及三十七萬零七百五十元予丙○○及戊○○，再於同年二月五日交付七萬元，惟因被告丙○○、戊○○取得告訴人己○○交付之相關文件及投資款項後，因其等與乙○○○間之糾紛尚未解決，而無法依約辦理「志華幼稚園」之負責人變更登記，即再以庚○○之名義，與己○○簽訂相同內容之「頂讓契約書」，但事後丙○○與戊○○仍未代為辦理負責人變更登記等節，惟矢口否認涉有詐欺取財之犯行，被告丙○○辯稱：當時庚○○知道伊與乙○○○有糾紛後，不願意接手「志華幼稚園」，伊才重新裝潢幼稚園實際經營，伊認為伊確實有轉讓「志華幼稚園」之權利，才會將幼稚園轉讓予己○○，但不知道乙○○○交付伊之印鑑為假的，才無法辦理負責人變更登記，己○○在九十四年二月一日已實際經營「志華幼稚園」，收入也歸他，伊並沒有詐欺取財之犯意與犯行云云。被告戊○○辯稱：渠僅有幫丙○○刊登訊息，渠認為丙○○確實有轉讓「志華幼稚園」之權利，己○○也知道乙○○○之事，但渠僅是協助丙○○處理雜事，並未涉入「志華幼稚園」轉讓之事，渠也沒有向己○○施用詐術之犯意與犯行云云。經查：
㈠被告丙○○、戊○○與庚○○約定由庚○○出資三十萬元，
由被告丙○○、戊○○負責經營，向丁○○購買設於臺北市○○區○○路○段○○巷○號、七號一樓之「志華幼稚園」之經營權，並由庚○○先交付十萬元予被告丙○○，丁○○則將「志華幼稚園」頂讓事宜全權交由其母乙○○○處理，故乙○○○與被告丙○○於九十三年十一月三十日分別以丁○○與庚○○之名義於簽訂「頂讓契約書」，被告丙○○、馬芝琳並交付定金一萬六千元予乙○○○，乙○○○則於九十三年十二月一日將「志華幼稚園」交付被告丙○○、戊○○經營，嗣因雙方就幼稚園之設備等發生糾紛，庚○○不願繼續投資，被告丙○○將十萬元退還予庚○○，乙○○○並於九十四年一月二十五日訴請求庚○○履行合約給付價款，嗣丁○○、乙○○○與被告丙○○、戊○○及庚○○於九十四年十一月十一日在本院民事庭進行調解成立，被告戊○○應於九十四年十一月二十四日前給付乙○○○十萬元，丁○○於九十四年十一月二十四日前將電腦設備搬至幼稚園時，庚○○應給付丁○○十萬元，此據被告丙○○、戊○○於本院審理中坦承在卷，並經證人丁○○、乙○○○、庚○○於警詢及偵查中證述屬實，並有「頂讓契約書」一件（見九十五年度他字第四一九七號卷第九頁）、本院民事庭九十四年度北簡移調字第五０六號調解筆錄一件（見九十五年度他字第四一九七號卷第十二頁）附卷可稽，堪信為真實。
㈡被告戊○○於九十四年一月間，旋在網路上刊登頂讓「志華
幼稚園」之訊息，告訴人己○○得知頂讓訊息後前往接洽，被告丙○○、戊○○並於九十四年一月二十日以澤登有限公司與告訴人己○○簽訂「志華幼稚園頂讓契約書」，雙方約定價額為四十萬元，實際所有人為澤登有限公司，告訴人己○○於同年一月二十八日交付「志華幼稚園」之相關登記資料及三十七萬零七百五十元予丙○○及戊○○，並於同年二月五日再交付七萬元，雙方並約定：「戊○○（澤登有限公司）同意辦理「志華幼稚園附設托育中心立案事宜與變更負責人一併辦理完成」，故「志華幼稚園」自九十四年二月一日起由告訴人己○○實際經營，前後告訴人己○○共支付予被告丙○○、戊○○四十四萬零二百五十元，但告訴人己○○因為無法變更登記負責人名義後，直接與乙○○○接洽，故於九十五年四月七日與乙○○○以丁○○之名義簽訂協議書，雙方約定以八萬元受讓志華幼稚園之經營權，再於九十五年四月十八日簽訂「志華幼稚園讓渡契約書」並辦理公證，由告訴人己○○持向臺北市政府教育局辦理變更負責人，臺北市政府教育局九十五年四月二十四日乃核發立案證書予告訴人己○○等節，業據被告丙○○及戊○○於本院審理中供承在卷，核與告訴人己○○及證人乙○○○證述情節大致相符，並有「志華幼稚園頂讓契約書」（見九十五年度他字第四一九七號卷第五至七頁）及「協議書」各一件（見九十五年度他字第四一九七號卷第十五頁）在卷可稽，亦堪信為真實。
㈢被告丙○○與戊○○與告訴人己○○於九十四年一月二十日
簽訂「志華幼稚園頂讓契約書」時，其與前手乙○○○之間就「志華幼稚園」頂讓一事，仍有糾紛尚未處理完畢，此有證人乙○○○提出之翰林法律事務所於九十三年十二月二十八日所發之催告函一件在卷可參（見九十五年度他字第四一九七號卷第一五八頁），並經證人乙○○○於本院審理中證述在卷（見本院卷第一二０頁），且當時「志華幼稚園」登記負責人仍為丁○○，此為被告丙○○、戊○○所不否認，則其等應明知與告訴人己○○締約時，因與乙○○○契約糾紛有待解決，則是否有權自丁○○處轉讓該幼稚園之經營權，尚屬有疑，竟仍與告訴人己○○簽訂「志華幼稚園頂讓契約」，其動機即屬可疑。另證人庚○○於警詢中即陳稱：「被告戊○○及丙○○二人於九十三年底找我表示，現在經營幼稚園之生意不錯，並表示現在有間『志華幼稚園』要頂讓，故邀我一起入股經營，我當時就以十萬元入股，但於九十四年初我發現『志華幼稚園』讓渡經營權時有財務不清之狀況，所以我就向被告戊○○及丙○○表示要退股，被告戊○○及丙○○就將我入股的十萬元退還予我，而事後一切的事情我一概不知」等語（見九十五年度他字第四一九七號卷第
八一、八二頁），復於偵查中證稱「簽約時只有律師在場，己○○或乙○○○我都沒有看過」等語（見九十五年度偵字第二三五五八號卷第二一頁），足證證人庚○○於取回十萬元入股金之後，即未再參與「志華幼稚園」經營權轉讓之事，被告丙○○、馬芝琳明知「志華幼稚園」原係庚○○與丁○○簽約承購，縱庚○○事後退出經營，亦應與庚○○另立退股契約或由庚○○聲明退股，如未為此項動作，則庚○○名義仍為「志華幼稚園」受讓人，被告丙○○、戊○○應將此事告知告訴人己○○，並委由庚○○與告訴人己○○締約。然告訴人己○○於本院審理中結證稱：「（你與被告二人簽訂頂讓契約書，被告二人是否有告訴你志華幼稚園與前手有經營權轉讓的糾紛？）沒有，他們當時告訴我幼稚園是澤登公司的，澤登公司的負責人是何人我不曉得，但是契約上所蓋的澤登公司負責人的章是甲○○的，所以我才問他們有無問題，他們說沒有問題，他只有跟我說契約上寫說幼稚園登記負責人是丁○○，但實際負責人是澤登公司，澤登公司何人管理、經營都沒有說」等語（見本院卷第一一二頁背面），可知被告丙○○、戊○○在締約當時，並未告知告訴人己○○有關其等與「志華幼稚園」前手乙○○○及股東庚○○之糾紛之事。縱證人甲○○於本院審理中結證稱：「澤登公司是丙○○在負責的，我是外行，戊○○是幫丙○○處理雜物的小姐」等語（見本院卷第一二三頁）。然被告丙○○、戊○○明知庚○○已經退股，竟從未告知告訴人己○○有關庚○○退股及庚○○與與澤登公司之關連性之事，顯然未善盡告知義務。又被告丙○○、戊○○於與告訴人己○○締約時曾約定戊○○（澤登公司）應辦理「志華幼稚園」負責人變更事宜。惟被告丙○○、戊○○於九十四年間並未送件辦理「志華幼稚園」負責人變更事項，此有臺北市政府九十六年十二月十日府授教幼字第０九六０七０八０七００號函一件在卷可稽（見九十六年度偵續一字第一七一號卷第五二頁）。且告訴人己○○於本院審理中結證稱：「像教育局在每年的九月二十八日會提撥教師禮金，要負責人的印鑑章發文去教育局才能領取，而且做任何事情都需要負責人的章才能夠進行，像幼稚園聘請老師，也要經過教育局核備，老師的年資才能夠併計，這也需要負責人的印鑑章，我沒有變更負責人的登記，會影響老師的權益，還有教育局的設備補助款也是需要負責人具名才能領取，幾乎所有幼稚園對外事務都需要負責人具名發文才能辦理」等語（見本院卷第一一一頁背面）。可知負責人更名係幼稚園經營之重要事項，被告丙○○、戊○○於締約後並未辦理申請變更，益證其等明知與乙○○○之糾紛未能處理完成，故無法辦理負責人變更登記。綜上可知被告丙○○、戊○○明知其等與乙○○○、庚○○有關「志華幼稚園」轉讓糾紛尚未處理完畢，即再與告訴人己○○締約轉讓「志華幼稚園」之經營權，且未告知告訴人己○○其等與庚○○、乙○○○之糾紛，即逕以澤登公司名義與告訴人己○○締約，於無法辦理負責人變更登記後，才以庚○○名義與告訴人己○○締約，顯然隱瞞其等與乙○○○及庚○○間之糾紛此重要交易訊息，更向告訴人己○○佯稱本件經營權轉讓並無問題，其等有施用詐術之行為，及主觀上均有為自己不法所有之意圖甚明。
㈣被告戊○○雖矢口否認涉入「志華幼稚園」經營權轉讓之事
，並以前詞置辯。然查，「志華幼稚園」自向乙○○○處頂讓後，至被告丙○○與告訴人己○○締約時，被告戊○○均全程參與，此據證人乙○○○於偵查中證稱：「當初和我簽約的是丙○○和戊○○」等語（見九十五年度他字第四一九七號卷第一四八頁），並經告訴人己○○於本院審理中結證稱：「我從網路上得知戊○○刊登有一間幼稚園要賣，我就跟戊○○聯繫，我們去看幼稚園之後，隔天我就去簽約」、「簽第二份契約時，被告丙○○、戊○○在場」等語（見本院卷第一０九頁背面至一一０頁）。顯見被告戊○○自始即密切涉入「志華幼稚園」經營權轉讓過程，並非僅是單純協助丙○○處理雜項事務，被告戊○○對於「志華幼稚園」轉讓細節實難諉為不知，是其既明知與乙○○○之契約糾紛尚未解決，竟隱瞞此重要交易訊息而參與本件「志華幼稚園」轉讓予告訴人己○○之事，其與被告丙○○自有犯意聯絡及行為分擔，被告戊○○此部分所辯，尚難採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、比較新舊法：查被告等行為後，刑法於九十四年一月七日修正，於九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文，此條規定與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法；又刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。復按修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用問題，非此條所指之法律有變更，若純為文字修正者，更應同此，最高法院九十五年十一月七日九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參照。經查：
㈠被告行為後施行之刑法第三十三條第五款規定罰金刑為新臺
幣一千元以上，以百元計算之，修正前則規定罰金刑為銀元一元（即新臺幣三元）以上，經比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告。
㈡刑法第二十八條將「實施」修正為「實行」，新舊法之共同
正犯範圍因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更（最高法院九十六年度臺上字第九三四號判決），惟參照修正理由之說明，本件被告之犯罪行為，不論依修正前或後之規定，均成立共同正犯，適用修正前之規定並非較有利於被告。
四、核被告丙○○、戊○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告丙○○、戊○○就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。爰審酌被告丙○○、戊○○明知其與「志華幼稚園」前手乙○○○之間及股東庚○○之間之經營權讓與糾紛尚未處理完畢，即與告訴人己○○締約轉讓幼稚園，且未告知告訴人己○○此重要事項，使告訴人己○○陷於錯誤，因此同意承受並交付款項予被告丙○○、戊○○，而受有損害，並斟酌其等素行、生活狀況、品行、智識程度、犯罪動機、手段、告訴人己○○所受損害程度，及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。末查，本案被告犯罪時間係於九十六年四月二十四日之前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同條例第二條第一項第三款規定減其宣告刑二分之一，併依同條例第九條，諭知易科罰金折算標準。惟被告行為時之刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，且依其時罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，即以銀元一百元至三百元（即新臺幣三百元至九百元）折算一日；而九十五年七月一日修正施行之刑法第四十一條則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」。經比較各該修正前後之易科罰金標準，自以被告行為時即修正前之刑法第四十一條第一項之規定，較有利於被告等，爰依被告行為時即修正前修正前刑法第四十一條第一項前段之規定，諭知減刑後易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、至公訴人於本院審理中另以被告丙○○、戊○○二人未經澤登公司及庚○○之授權，即分別以澤登公司及庚○○名義與告訴人己○○簽立前揭頂讓契約書，因認被告丙○○、戊○○此部分另涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌，並與前揭詐欺取財罪部分有修正前刑法第五十五條牽連犯之裁判上一罪關係，請求一併審理。惟查，被告丙○○、戊○○固以澤登公司名義與告訴人己○○簽立「志華幼稚園頂讓契約書」，惟澤登公司實際上確為被告丙○○經營之公司，此經證人甲○○證述在卷，業如前述，則被告丙○○以澤登公司名義與告訴人己○○締約，並非未得澤登公司授權而有行使偽造私文書之犯意。另被告丙○○、戊○○固於庚○○請求退還十萬元後，再以庚○○名義與告訴人己○○簽訂「志華幼稚園頂讓契約書」一紙。然庚○○原本確實同意出資承受「志華幼稚園」，並以其名義與「志華幼稚園」前手丁○○締約，此有庚○○與丁○○簽訂之「頂讓契約書」一紙附卷可稽，業如前述。則庚○○退股後，被告丙○○、戊○○將「志華幼稚園」轉讓予告訴人己○○時，因庚○○並未與被告丙○○、戊○○另行訂定退股契約或書立退股聲明，故庚○○理論上仍為「志華幼稚園」之原來受讓人，應以庚○○名義與告訴人己○○締約。被告丙○○、戊○○以庚○○名義再與告訴人己○○締約，應係延續原丁○○與庚○○之契約，而再為轉讓契約之訂定，應認此與庚○○退股時之本意不相違背，則被告丙○○、戊○○主觀上應無行使偽造私文書之犯意。此外復查無其他積極證據足以證明被告丙○○、戊○○涉有行使偽造私文書之犯行，原應為無罪諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭詐欺取財罪部分，有修正前刑法第五十五條牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第一項，修正前刑法第二十八條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官徐則賢到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 13 日
刑事第十三庭審判長法 官 許泰誠
法 官 陳君鳳法 官 郭顏毓上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官 潘文賢中 華 民 國 98 年 3 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。