臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度易字第883號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
號5樓選任辯護人 謝天仁律師
謝樹藝律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第15724號），本院判決如下：
主 文甲○○未得商標權人同意，於同一商品，使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，累犯，處有期徒刑壹年。又明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標之商品而販賣，累犯，處有期徒刑柒月；應執行有期徒刑壹年伍月。
扣案如附表二所示之仿冒商標商品均沒收。
事 實
一、甲○○係臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號1樓正聖工業有限公司（下稱正聖公司）負責人，前曾於民國85年間因製造仿冒他人商標之高爾夫球具產品違反商標法案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑玖月，於87年10月31日縮刑期滿執畢出監，於90年間，復因販賣仿冒他人商標之高爾夫球具產品違反商標法案件，經本院判處有期徒刑3月，於91年1月25日易科罰金執行完畢，復因輸入仿冒他人商標之高爾夫球具產品違反商標法案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑6月，於94年4月4日易科罰金執行完畢。甲○○於94年5月27日，向經濟部智慧財產局申請「PING EYE」商標，並經智慧財產局核准審定公告（審定商標00000000號）後，委由大陸地區之工廠使用「PING EYE」商標，製造如附表2所示之商品，並自94年3月4日起，輸入臺灣地區並陳列在正聖公司之直營商店蔻斯摩高爾夫球販賣店（設臺北市○○區○○路3段165號），復在奇摩拍賣網站（網址：www.kimo.com.tw），以「歐吉尚的老店」、「GOLF批發專賣店」等名義，公開陳列或販售如附表2所示之高爾夫球桿等商品。惟上開甲○○所申請之「PING EYE」商標，經卡斯登公司向智慧財產局提出異議，且經該局於95年10月19日，以（95）智商0810字第09580454390號函，以消費者極易將甲○○享有商標權之「PING EYE」商標誤認為卡斯登公司「PING」商標為由，而撤銷甲○○登記之上開「PING EYE」商標，並通知甲○○，其明知如附表1所示之「PING」商標係美商卡斯登製造公司（下稱卡斯登公司）向經濟部中央標準局（為智慧財產局之前身）申請註冊之商標，核准使用於高爾夫球桿、高爾夫球、高爾夫球桿頭套、高爾夫球桿握把膠套等商品，未經商標權人同意或授權，不得在相同或類似產品使用或販賣如標有「PING」或近似商標之商品；亦明知委託大陸地區產製如附表2之商品，係使用近似於附表1「PING」商標之「PING EYE」商標，所產製之相同或類似商品，竟仍不知悔改，意圖營利，於95年10月19日後仍以前揭方式販售如附表2所示之標有「PINGEYE」商標之商品，嗣於96年6月6日，經法務部調查局彰化縣調查站於正聖公司等處所搜索查獲，並扣得如附表2所示甲○○意圖販賣而輸入之仿冒高爾夫球桿等物品，始查知上情。
二、案經被害人卡斯登公司委由俞大衛律師訴由法務部調查局彰化縣調查站報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查被告、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，對證人鄒淑婷、陳怡伶於調查局之證詞、經濟部中央標準局註冊號數第00000000號商標註冊證、商品及服務近似檢索參考資料、94年3月4日進口報單、正聖公司訂貨單1冊、經濟部智慧財產品商標異議審定書（95年10月19日，95智商0810字第09580454390號）、經濟部訴願決定書（95年12月28日，經訴字第09506186080號）、臺灣臺北地方法院檢察署96年9月3日勘驗筆錄均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○對於在上開時地使用「PING EYE」商標販賣附表2所示之高爾夫球具等物之事實，固不否認，惟矢口否認係仿冒他人商標商品，辯稱：「PING EYE」商標為其於79年即聲請登記之商標，與告訴人之「PING」並不相同，伊是賣自己的產品，且有問過商標局其商標是否得合法使用，經商標局回函稱未被撤銷前仍可使用，其係按照商標局的說法而為，並無違法之故意等語，惟查：
（一）被告於上開時地使用「PING EYE」商標販賣附表2所示之高爾夫球具等物之事實，有證人鄒淑婷、陳怡伶於調查局之證詞、經濟部中央標準局註冊號數第00000000號商標註冊證、商品及服務近似檢索參考資料、94年3月4日進口報單、正聖公司訂貨單1冊、臺灣臺北地方法院檢察署96年9月3日勘驗筆錄在卷可參，並有扣案如附表二所示之物在卷可憑，被告之自白與事實相符，應可認定。
（二）被告所申請之第00000000號「PING EYE」商標業經經濟部智慧財產局於95年10月19日審定與告訴人「PINGEYE」商標構成近似，有致相關消費者混淆誤認之虞，應予撤銷：
按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；又商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」不得註冊，分別為商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款本文所規定。被告於94年5月27日以「PING EYE」商標作為其註冊商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第28類之高爾夫球、高爾夫球桿、高爾夫球座、高爾夫球桿頭、網球拍、乒乓球、球桌、兒童玩具、羽毛球、足球、運動用具袋、高爾夫球具袋等商品，向經濟部智慧財產局申請註冊審查第0000000號商標，並於95年3月1日註冊公告，嗣告訴人美商‧卡斯登製造公司於95年3月21日以上開商標有違商標法第23條第1項第12、13、14款規定，並檢具其所聲請「PING」商標（註冊第511953號商標），對之提出異議，經智慧財產局審查，認被告申請「PING EYE」商標與告訴人之「PING 」商標二者之外觀、觀念及讀音為觀察，二者圖樣皆有字體外觀設計如出一轍之大寫英文字母「PING」，雖被告之「PING EYE」商標另結合有英文字母「EYE」一字，然由其圖樣設計觀之，首字英文字母「PING」予人寓目印象較為深刻，為其圖樣主要識別部分，是以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，易產生其係出自同一家公司同一系列商標之聯想，有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，而被告申請註冊之上開商標所指定使用之產品與告訴人上開商標所指定使用之產品皆為高爾夫球用具等相關產品，二者於功能、產製者等因素上具有共同或關聯之處，如標上近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤其為來自相同之來源，二者商標圖樣近似、商品類似，消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認被告與告訴人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，不得註冊，經濟部智慧財產局於95年10月19日審定被告之「PING EYE」商標應予撤銷，有經濟部95年12月28日經訴字第00000000000訴願決定書、該局95年10月19日（95）智商0810字第09580454390號商標異議審定書在卷可參。而被告於89年6月12日以「PING EYE及圖」商標作為其註冊第499042號「品艾及圖PING EYE」商標之聯合商標，亦經告訴人美商‧卡斯登製造公司於95年9月28日以上開商標有違註冊時商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定，並檢具其所聲請「PING」商標（註冊第00000000、00000000號商標），對之申請評定，案經智慧財產局審查，認被告申請「PING EYE」商標註冊係屬惡意等由，以96年9月27日中台評字第950354號商標評定書為「第944355號『PING EYE及圖』商標（原聯合商標）之註冊應予撤銷」之處分，有臺北高等行政法院97年8月27日判決在卷可參。
（三）告訴人之「PING」商標為著名商標：按所謂著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第31條及第16條均定有明文。又著名商標或標章之認定，並不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件，且商標或標章之使用證據，有其圖樣及日期之標示或得以辨識其使用之圖樣及日期的佐證資料者，並不以國內為限，經濟部頒布之「著名商標或標章認定要點」訂有明文。告訴人於西元1959年起即以「PING」作為商標使用於高爾夫球、球桿等商品，於西元1979、1982年復推出「PINGEYE」、「PING EYE2」系列商標之商品。該據以評定等商標除於美國、加拿大、德國、日本、韓國、墨西哥、瑞士、紐西蘭、泰國、英國等世界多國獲准商標註冊外，80年間並在我國取得註冊第509974、511953號商標權，其商品亦於西元1984年間曾經由臺灣代理商東方聯合股份有限公司於臺灣廣告銷售，並在國內之雜誌上持續宣傳廣告「PING」、「PING EYE」、「PING EYE2」等高爾夫球、球桿等商品。又據高爾夫球市調公司Darrell（達瑞爾）西元1989年所做之調查，告訴人西元1986至1989年高爾夫球鐵桿之市佔率連續4年皆以據以評定之「PING」、「PINGEYE2」商標之產品為各年度最高，甚至於西元2003年之調查仍以「PING EYE2」商標為美國本土高爾夫球友使用率最高之鐵桿品牌，堪認告訴人「PING」商標標於被告「PING EYE」商標89年6月12日申請註冊時已為相關事業及消費者所普遍認知而達著名商標之程度，有臺北高等行政法院97年度訴字第1183號判決在卷可參，被告所辯其經營高爾夫器具買賣多年，卻不知告訴人之「PING」商標云云，並不足採信。
（四）被告「PING EYE」商標之註冊係屬惡意：
被告「PING EYE及圖」之商標於89年6月12日申請，90年7月1日註冊公告，於94年5月27日再將「PING EYE」商標設計變更為近似告訴人「PING」商標圖樣，向經濟部智慧財產局申請註冊審查第0000000號商標，並於95年3月1日註冊公告，按所謂「惡意」，參酌保護智慧財產權巴黎公約第6條之2(3)評釋 (l)說明：一般而言，註冊專用權人或使用人若知悉著名標章的存在，卻意圖以衝突標章的註冊或使用造成混淆，以蒙受其利，則可判定為「惡意」。亦即，商標法第51條第3項所稱之「惡意」，當非僅指單純「知悉」他人著名商標之存在，而仍須以商標權人有「欲獲取不正競爭利益之意圖」，始足當之。故如商標權人係與著名商標權人具有同業競爭關係，知悉著名商標，郤仍以相同或近似之商標申請註冊，以依附該商標著名聲譽，即有逾越正常競爭領域造成二者混淆，欲獲取不正競爭利益之意圖，即該當商標法第51條項規定之「惡意」要件。被告為正聖工業有限公司之代表人，從事高爾夫球桿、高爾夫球具用品及各種運動器材裝配組合買賣及進出口業務，其與告訴人具有同業競爭關係，較一般消費者更易瞭解及取得告訴人商標之資訊，而不難知悉據以評定商標之存在。且被告前曾於84及85年間涉有製造及販賣仿冒他人註冊商標之高爾夫球具商品，經判處有期刑9月之事實，有臺灣高等法院85年8月27日85年度上易字第3816號刑事判決在卷可參，該案共同被告孫美紅即因「仿冒PING高爾夫球鐵桿」而被判處有期徒刑7月，被告仍執意以極為近似告訴人「PING」商標之「PING EYE」商標申請註冊，復指定使用於同一或類似之高爾夫球、高爾夫球桿等商品，實難謂為偶然之巧合，應有明顯之抄襲，並欲獲取不正競爭利益之惡意意圖，其註冊應屬惡意，經濟部智慧財產局以96年9月27日中台評字第950354號商標評定被告之「PING EYE及圖」商標應予撤銷，並經臺北高等行政法院97年訴字第01183號判決被告提起之行政訴訟應予駁回，有該判決在卷可參。被告雖辯稱其於90年間雖明知告訴人「PING」商標存在，但其為美化其申請之「PING EYE」商標始將原「PING EYE」商標改變字體，致與告訴人近似，其主觀上認為其商標撤銷處分尚未確定，仍然有效而可以使用云云，惟撤銷商標註冊處分確定前，被異議商標權人繼續使用該商標，是否侵害他人商標權乃涉及行為人主觀上是否基於行使其合法註冊商標權之確信，依實際個案用人之主觀意思及相關客觀事證而認定，有經濟部智慧財產局97年8月18日（97）智商020 2字第09780362570號函在卷可參，被告係惡意使用近似告訴人商標之圖樣註冊，業如前述，則其尚難僅憑該撤銷處分尚未確定為由而得以繼續使用該「PING EYE」商標，被告所辯顯係事後飾卸之詞，並不足採。
（五）綜上，被告確有未經商標權人同意，於同一商品使用近似於告訴人之註冊商標，及明知為仿冒商標商品而販賣之犯行，被告所辯殊無可採，本件事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯商標法第81條第3款之未得商標權人同意於同一商品使用近似於其註冊商標罪及第82條之販賣仿冒商標商品罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照），是被告在前開期間內所為數次在同一商品，使用近似於其註冊商標及販賣仿冒商標商品之行為係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，此販賣犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次犯行，仍應評價認係包括一罪之集合犯，應僅成立一罪。被告所犯二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。被告前曾犯有事實欄所載之犯行，並經執行完畢論，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告前曾有仿冒高爾夫球具及販賣仿冒高爾夫球具之前科，犯後飾詞以圖卸責，態度非佳，及其犯罪之動機、手段、目的、造成被害人之損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案如附表二所示被告販賣使用近似於告訴人註冊商標之商品，及未扣案被告使用近似於告訴人註冊商標之高爾夫球具等商品因無積極證據證明業已滅失，均應依商標法第83條之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收之（94年度台非字第262號判決參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、商標法第81條第3款、第82條、第83條，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官羅月君到庭執行職務中 華 民 國 97 年 10 月 3 日
刑事第十四庭 法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 劉麗英中 華 民 國 97 年 10 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 5 萬元以下罰金。
商標法第83條犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一:
┌─────┬───────────┬────────┬────────┬──────┐│專用權人 │ 商標圖案 │ 註冊號數 │ 專用商品 │ 專用期間 │├─────┼───────────┼────────┼────────┼──────┤│美商卡斯登│ │第00000000號 │高爾夫球桿、高爾│民國79年6月2││製造公司 │ │ │夫球、高爾夫球桿│日至100年1月││ │ │ │桿套頭、高爾夫球│15日止 ││ │ │ │桿握把膠套 │ │└─────┴───────────┴────────┴────────┴──────┘附表二:
一、┌──┬─────┬───────┬──┬──┬─────────┬─────────┐│項次│扣押物編號│品名 │單位│數量│侵害商標權之註冊證│備註 ││ │ │ │ │ │號 │ │├──┼─────┼───────┼──┼──┼─────────┼─────────┤│ 1 │1-07 │高爾夫球桿（鐵│支 │540 │附表1之同一商品 │ ││ │ │桿及木桿 │ │ │ │ ││ ├─────┼───────┼──┼──┤ │ ││ │參之參11 │＃1木桿 │支 │ 2 │ │ ││ ├─────┼───────┼──┼──┤ │ ││ │參之參12 │#3球道木 │支 │ 2 │ │ ││ ├─────┼───────┼──┼──┤ │ ││ │參之參13 │＃5球道木 │支 │ 2 │ │ ││ ├─────┼───────┼──┼──┤ │ ││ │參之參14 │小雞腿 │支 │ 3 │ │ ││ ├─────┼───────┼──┼──┤ │ ││ │參之參15 │鐵桿組 │套 │ 3 │ │ ││ ├─────┼───────┼──┼──┤ │ ││ │參之參16 │推桿 │支 │ 14 │ │ │├──┼─────┼───────┼──┼──┼─────────┼─────────┤│ 1 │1-05 │高爾夫球毛套 │ │474 │附表1之同一商品 │本項次扣押物編號 ││ ├─────┼───────┤個 │ │ │1-05及參之參17，原││ │參之參17 │帽套（同編號 │ │ │ │分別扣押489、16個 ││ │ │1-05 ） │ │ │ │，共計505個，經告 ││ ├─────┼───────┼──┼──┤ │訴代理人確認，其中││ │參之參18 │鐵桿組帽套 │套 │ 3 │ │31 個，並未侵害告 ││ ├─────┼───────┼──┼──┤ │訴人之商標權。 ││ │參之參20 │鐵桿套 │隻 │ 1 │ │ │├──┼─────┼───────┼──┼──┼─────────┼─────────┤│ 3 │1-01 │高爾夫球袋 │袋 │ 36 │附表1之近似商品 │ ││ ├─────┼───────┼──┼──┤ │ ││ │參之參1 │P/E練習袋 │袋 │ 6 │ │ ││ ├─────┼───────┼──┼──┤ │ ││ │參之參2 │P/E拉桿球袋 │個 │ 1 │ │ ││ ├─────┼───────┼──┼──┤ │ ││ │參之參3 │P/E球袋 │個 │ 3 │ │ │├──┼─────┼───────┼──┼──┼─────────┼─────────┤│ 4 │1-02 │高爾夫球袋 │袋 │ 23 │同上 │ │├──┼─────┼───────┼──┼──┼─────────┼─────────┤│ 5 │1-03 │高爾夫球袋 │袋 │ 86 │同上 │ ││ ├─────┼───────┼──┼──┤ │ ││ │參之參6 │小練習袋 │個 │ 7 │ │ │├──┼─────┼───────┼──┼──┼─────────┼─────────┤│ 6 │1-06 │高爾夫球旅行外│袋 │ 3 │同上 │ ││ │ │袋 │ │ │ │ ││ ├─────┼───────┼──┼──┤ │ ││ │參之參5 │P/E出國外袋 │個 │ 1 │ │ │├──┼─────┼───────┼──┼──┼─────────┼─────────┤│ 7 │1-04 │高爾夫球手套 │個 │914 │同上 │扣除本項次中防滑手││ ├─────┼───────┼──┼──┤ │套原扣押61隻，經告││ │參之參10 │防滑手套 │隻 │ 56 │ │訴代理人確認，其中││ │ │ │ │ │ │5隻並未侵害告訴人 ││ │ │ │ │ │ │之商標權，已發還之│└──┴─────┴───────┴──┴──┴─────────┴─────────┘
二、未扣案被告使用近似於告訴人註冊商標之高爾夫球具等商品。