臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度易緝字第145號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 郭學廉律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（87年度偵字第5236號），本院判決如下：
主 文乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係臺北縣私立松柏安息墓園（下稱松柏陵園）負責人，明知其在臺北縣○○鄉○○○段昇高小段118 之1 、之2 、119 之2 、之3 、125 之1 、330 、
342 、343 等8 筆土地上所興建之松柏陵園，僅取得臺北縣政府工務局核准之雜項執照（72雜字第106 號），並未取得建造執照，不得興建納骨塔建築物，竟在松柏陵園廣告上，以「迴廊式骨灰位」、「祭拜大堂」等納骨塔建築物為藉詞，向不特定消費者佯稱松柏陵園採中國古典宮殿廊道式建築云云，而於民國83年間，使告訴人甲○○陷於錯誤，以新臺幣（下同）1,500,000 元向被告之業務員陳守義之下線陳蕊購得草坪區塔位永久使用權後，詐騙得手。嗣於86年8 月9日，為臺北市政府工務局查獲，被告所興建之納骨塔塔位係屬違建，旋於同年12月4 日執行拆除。告訴人甲○○發現納骨塔塔位工程未如期完工，始知受騙，因認被告涉犯刑法第
33 9條第1 項詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院52年台上字第1300號及30年上字第816 號分別著有判例可資參照）。復按刑法第339 條詐欺罪之成立，係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付或取得利益為要件，而所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號亦著有判例可資參照）。至於民事債務當事人間，有未依債之本旨履行給付者，在一般社會經驗上原因非一，或因不可歸責之事由而不能給付，或因合法主張抗辯而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪一端；是若無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，要難以單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有意圖之詐欺犯意。
三、公訴人認被告涉有上開詐欺取財犯嫌，無非係以：告訴人甲○○、證人即臺北縣政府社會局辦理墓政業務人員林仲箎之證詞，並有松柏陵園廣告目錄1 份、臺北縣政府工務局88年
1 月22日88北工拆字第0238號函勘驗筆錄1 份與照片1 份等為其主要論據。
四、訊據被告固不否認有於82年底至83年初販售松柏陵園草坪區、佛林區、迴廊區等塔位永久使用權予告訴人甲○○，且迄今仍未將該塔位興建完工，交付告訴人甲○○持有使用等情，惟堅決否認有何詐欺之犯行，辯稱：第一期工程中草坪區、佛林區、迴廊區塔位伊已完工，後來因為迴廊區塔位超高，遭拆除時，不慎將伊所興建之草坪區塔位壓毀，無法出售覓得資金，致使伊財務困難，無法繼續興建工程，伊確實沒有詐欺告訴人甲○○等語。經查：
㈠證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本件證人林仲箎於偵查中所為之陳述，固為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，惟公訴人、被告就前開審判外之陳述於本院準備程序中並未爭執其證據能力，迄言詞辯論終結前，亦未表示異議，而本院審酌其等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，揆諸上開規定，本院認證人林仲箎於偵查中所為之證言有證據能力。
㈡實體方面：
⑴被告確實有於82年年底販售松柏陵園佛林區、草坪式景觀墓
區、迴廊式骨灰位等塔位永久使用權予告訴人甲○○，告訴人甲○○陸續交付買賣價金1,500,000 元後，被告迄今仍未將該塔位興建完工並交付告訴人甲○○持有使用等情，為被告所不否認，核與告訴人甲○○於本院審理中證述情節相符合（見本院98年1 月22日審判筆錄第2 頁至第8 頁），並有臺北縣私立松柏安息墓園特區塔位土地永久使用權狀21紙、發票影本3 紙、松柏陵園廣告影本1 份、松柏陵園商品申購書暫收聯2 份在卷可稽（見87年度偵字第5236號偵查卷第8頁至第30頁、第33頁至第52頁、第84頁至第85頁）。是此部分事實，首堪認定。
⑵證人蔡景漢曾於72年間以臺北縣○○鄉○○○段118 之1 、
118 之2 、119 之2 、119 之3 、125 之1 、330 、342 、
343 號等地號土地向臺北縣政府申請設立私立松柏安息墓園，並經臺北縣政府核准設立，且已取得臺北縣政府工務局核發之雜項執照。嗣證人蔡景漢於80年底將上開土地其中約40
0 坪土地出售予被告興建松柏陵園乙情，此經證人蔡景漢於本院審理中證述明確（見本院88年度易字第1709號刑事卷第74頁背面至第75頁背面），復有臺北縣政府72年北府社一字第096027號函1 份及臺北縣政府工務局72雜字第106 號務雜項執照1 份在卷可憑（同前偵查卷第217 頁至第219 頁）。
另依證人林仲箎於偵查中證稱：松柏陵園沒有納骨塔，沒有建築物所以只要省府核准取得雜項執照即可，不用建築執照及使用執照。另松柏陵園有取得起用執照，每個埋葬還要取得埋葬執照等語（同前偵查卷第309 頁），足見被告確實有購入興建陵園之土地，且該土地已取得臺北縣政府工務局雜項執照，並不需另外申請建築執照及使用執照，即得施作設立墓園甚明。
⑶被告確實有在上開所購入之土地內，著手完成部分佛林區、
草坪式景觀墓區、迴廊式骨灰位，嗣於86年間其中迴廊區骨灰位遭臺北縣政府以認定違章建物為由拆除後，迴廊區骨灰位已不堪使用，另緊鄰位於地面之草坪式、佛林式景觀墓區亦於迴廊區骨灰位拆除時，遭波及而有毀損情形，此有臺北縣政府工務局88年1 月22日函暨所附資料1 份及卷附現場照片在卷可稽（同前偵查卷第401 頁至第409 頁、第380 頁以下）。又依被告於本院審理中供稱：第一期的工程已經完工，第二期工程也是做迴廊式草坪、佛林的墓穴，但是都還沒有施作，要等第二期做完後，才要做第三期的祭拜大廳。這是原來工程計畫。後來伊因為沒有錢，無法繼續施工第二、三期工程，伊本來想說在一期完工後，可以去使用市場賣一些錢。第一期工程大概賣掉三、四成左右等語（見97年易緝字第145 號刑事卷98年1 月22日審判筆錄第21頁、第22 頁），並無違悖常情之處，佐以卷附臺北市營業人銷售額與稅額申報書所示，被告於83年間確實對外有高額支出等情，及參諸一般興建工程所需費用不菲，一旦於施作工程過程出現資金缺口情形，往往導致該工程延宕，甚或無法繼續施工之案例，亦時有耳聞，是被告供稱：伊確實有興建松柏陵園塔位之意，僅因已完工之塔位區遭臺北縣政府於拆除時拆毀或壓毀，不能出售覓得資金，導致財務困難，無法繼續興建該塔位工程乙節，應非全屬虛妄。依此，本院實難僅依被告未將本案松柏陵園塔位施作竣工並交付買受者即告訴人甲○○持有，即遽以認定被告有詐欺取財之行為。
⑷公訴人起訴雖認被告並未取得建築執照，不得興建納骨塔等
建物，竟在松柏陵園廣告上以迴廊式骨灰位、祭拜大堂等納骨塔建築物為藉詞，向不特定消費者佯稱松柏陵園採中國古典宮殿廊道式建築云云，惟觀諸卷附被告所印製之預售參考資料係記載：銷售案名松柏陵園、陵園地號：臺北縣○○鄉○○段昇高小段118 ─1 、330 、343 等地號、墓園許可字號：北縣府（72）北府社一字第096027號、省政府（72）府社三字第17299 號、墓園面積：3.76公頃、陵園特區面積：
約1.5 公頃，產品型態：佛林區、草坪式景觀墓區、迴廊式骨灰位、規劃特色：‧‧‧1000坪祭拜大堂、早晚誦經禮拜‧‧‧雜項執照字號：北縣72雜字第106 號，另附有參考圖片等情（同前偵查卷第41頁），並無記載該松柏陵園已取得建築執照及使用執照之情甚明，是該預售參考資料就此部分猶無不實之處。又以該祭拜大堂之參考圖觀之，承購本案塔位者，顯然可查知此祭拜大堂尚需另取得建築執照始得興建，而告訴人於本院審理中亦僅指稱：陳蕊當時跟伊說很好，但伊不想買，後來她說不買就要漲價，後來她先幫伊墊（錢），伊事後才交錢給陳蕊，因為陳蕊一直告訴伊很可靠。被告沒有親自向伊說明商品內容等語（見本院88年度易字第1709號刑事卷第21頁、97年易緝字第145 號刑事卷98年
1 月22日審判筆錄第6 頁），且遍查卷附資料，均無證據可資證明被告有向買受者表示已取得相關建築執照之事，是縱令被告於以預售方式販賣本案塔位予告訴人甲○○時，尚未取得松柏陵園建造中部分物件所需之建築執照，惟被告且得於興建松柏陵園過程中再向相關單位申請核發，以便興建，即令被告自始至終均無法取得該祭拜大堂或迴廊式塔位之建築執照，而使興建完工之建築物，有被拆除之情形，亦僅是被告須對買受人負擔民事不完全給付或瑕疵擔保問題，與詐欺取財罪無涉。
⑸告訴人甲○○雖再指稱：預售參考資料上記載松柏陵園共有
3.76公頃，然被告實際上擁有土地只有500 多坪乙節，被告對此則供稱：整個墓園是有3.7 （3.76）公頃，但伊個人興建的松柏陵園確實只有570 多坪，其餘墓園與伊無關等語（97年易緝字第145 號刑事卷98年1 月22日審判筆錄第21頁），且依實務上常有預售之廣告對預售商品及周邊環境有所誇大，惟此係廣告本身需引起消費者注意之特性使然，參以目前預售商品消費市場之習慣，預售商品之廣告往往僅可認為具有要約引誘之特質，亦非當然成為契約內容之一部分，本應再由消費者向出售者詳細詢問買賣標的相關事項，並細究真實為是，何況，本院亦查無證據證明被告有向告訴人陳稱己身取得預售參考資料記載之3.76公頃墓園土地之事，本院實難依此預售參考資料記載墓園面積3.76公頃等語，即據以認定被告係在施用詐術，詐欺消費者。是告訴人此部分證稱，亦不足作為被告有公訴人所稱詐欺犯行之不利之認定。
⑹抑且，被告於松林陵園迴廊區骨灰位遭檢舉屬違章建物後，
一再向相關單位申請免予拆除，試圖保存已興建完工之迴廊區骨灰位，有臺北縣政府86北工使違字第D －7402號、86北府工使字第400427號函各1 份在卷可稽（同前偵查卷第40 8頁以下），嗣因該迴廊區骨灰位遭拆除，且無法繼續興建松柏陵區後，被告猶能坦然以對，並與多位買受松柏陵園塔位之承購者，達成和解，賠償損失，此亦經告訴人甲○○陳述明確在卷（97年易緝字第145 號刑事卷98年1 月22日審判筆錄第9 頁），並有和解筆錄1 份在卷可稽（見88年度易字第1709號偵查卷第161 頁），苟若被告於出售松柏陵園塔位之初，即存有詐欺之意，則其既取得承購塔位者所交付之價金，又何需購地或極力向相關單位申請免予拆除已興建完成之迴廊式骨灰位，嗣於無法繼續興建松柏陵區後，被告猶能坦然以對，並與多位買受松柏陵園塔位之承購者達成和解、賠償損失，益徵被告辯稱是因資金周轉困難，以致法繼續興建塔位工程，並非自始即有意詐欺告訴人甲○○乙節，應屬可信。
五、綜上所述，依現存卷內證據，並不足為被告有罪之認定，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有如公訴人所指之詐欺犯行，揆諸前揭法條及判例意旨說明，被告之詐欺犯行洵難認定，自不能證明被告犯罪，依法應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊雅清到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 19 日
臺灣臺北地方法院刑事第十七庭
審判長法 官 劉煌基
法 官 葉力旗法 官 賴淑美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許翠燕中 華 民 國 98 年 2 月 20 日