臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度簡上字第543號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 關維忠律師上列上訴人即被告因違反公司法案件，不服本院97年度簡字第4454號，中華民國97年11月24日第一審判決 (聲請簡易判決處刑案號：97年度偵字第17301號)，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○與甲○○、黃振炎（渠等所涉違反公司法部分，業經臺灣高等法院94年度上易字第1466號判決有罪確定）於民國（下同）91年11月間，因見政府限用塑膠袋政策之施行，可能帶來環保餐具之商機，遂商議共同籌組金明觀生化科技股份有限公司（下簡稱金明觀生化公司），入股成為該公司之原始股東，其均明知在該公司未設立登記前（於92年5月1日始完成設立登記），不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，竟基於共同之犯意聯絡，先後於（一）91年12月間，丙○○介紹其友人王惠美成為該公司之經銷商，由甲○○對公司概況予以說明後，再由黃振炎代表金明觀生化公司，於
91 年12月27日與王惠美簽訂「地區代理經銷商合約書」。
（二）91年12月間，丙○○介紹其友人金永和成為該公司之經銷商，由甲○○對公司概況予以說明後，並由黃振炎代表金明觀生化公司，於91年12月30日與金永和簽訂「地區代理經銷商合約書」。（三）91年12月20日起至92年2月15日間，黃振炎、甲○○、丙○○又向皇上生物科技股份有限公司（下稱皇上科技公司）給付保證金及訂購環保餐具，為經營業務之行為。
二、案經甲○○告發後由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。
於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第1項及第2項、第159條之5亦分別定有明文。
查證人王惠美、金永和、乙○○、共犯黃振炎及甲○○於另案即本院93年度易1503號及臺灣高等法院94年度上易字第1466 號黃振炎及甲○○被訴詐欺一案（下稱前案）中於警詢、偵查及法院審理時所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然本院審酌當事人於審判程序對於該證人於審判外之陳述並未爭執其證據能力，本院認該等傳聞證據作成之情況亦無不當或顯不可信之情況，依上開規定，自得為證據。至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，洵具證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告丙○○固不否認為金明觀生化公司之原始股東，惟矢口否認有何違反公司法之犯行，辯稱：91年11月間黃振炎以金明觀生化公司向伊招攬詐騙伊投資入股時，伊認為該公司應已成立，且甲○○給伊公司之統一編號時有表示公司已經登記，並不知情該公司係於92年5月1日始完成登記，更無共同違反公司法犯意而為相關法律行為；又王惠美、金永和係聽聞伊入股金明觀生化公司並開始任職，方藉由伊某日在公司上班之時來公司欲了解該公司之經營狀況，其2人實際上係由甲○○與黃振炎所介紹、遊說加盟，與伊無關。另伊亦不知悉金明觀生化公司與皇上科技公司間有何簽約訂購環保餐具及給付保證金等之事實云云。惟查：
（一）被告於91年11月22日與同案被告黃振炎簽訂股東認股確認書，成為該公司之股東，與甲○○、黃振炎等人共同入股該公司之事實，有金明觀生化科技股份有限公司股東認股確認書在卷可稽（見本院卷一第30頁），復為被告所不否認；而金明觀生化公司係於92年5月1日始完成設立登記，於被告入股時，該公司尚未經設立登記，此有公司基本資料查詢附卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第21590號偵查卷宗第38頁及第72及73頁）。又證人王惠美、金永和係因被告之介紹，得知金明觀公司從事環保餐具的業務欲招募經銷商，而與黃振炎、甲○○聯繫接洽，由甲○○公司概況予以說明後，再由黃振炎代表以金明觀生化科技公司之名義分別於91年12月27日及同年月30日與其2人簽約，成為該公司之經銷商等情，業據共犯黃振炎於前案中供明（見本院93年度易字第1503號卷第二第51頁背面、52頁、146頁），核與證人王惠美、金永和分別於警詢、前案本院93年度1503號案件審理時所述及證人甲○○在本院審理時證稱：金永和、王惠美是被告介紹進來的，來公司時是被告帶他們過來的，解說時被告也在旁邊等語相符（分見92年度偵字第21590號卷第12、13、14頁背面、93年度易字第1503號卷第146頁152頁及本院卷二審判筆錄），並有新竹國際商業銀行匯款通知書、彰化銀行存款憑條，金明觀生化科技公司股東確認書、收取股金收據、地區代理經銷商合約書、轉帳傳票、遠東商業銀行匯款通知書、臺灣中小企業銀行內壢分行匯款通知書、公司營利事業登記證2紙（以上見92年度偵21590號卷第21至37頁，他字1690號卷第16至19頁）、金明觀生化科技公司分類帳（93年度易字第1503號卷二第88至90頁）等附卷可參。
且被告於本院93年度易字1503號案件作證時亦自承：桃園地區的經銷商王惠美、金永和是我介紹找來的等情（見93年度易字1503號卷二第153頁背面），復參以證人甲○○於本院審理時證稱：黃振炎有跟被告講說介紹經銷商進來可以抽成，被告介紹王惠美、金永和有獲得佣金等語（見本院卷二98年7月9日審判筆錄），足徵證人王惠美、金永和之所以會與金明觀生化科技公司締結「地區代理經銷商合約」，是因被告介紹在先，再經由甲○○之解說，始由黃振炎以金明觀生化科技公司之名義與其2人簽約，並非僅由黃振炎、甲○○2人共同為之，被告亦有參與並從中賺取佣金，是其於本院審理時辯稱王惠美、金永和係聽聞伊入股金明觀生化公司並開始任職，方藉由伊某日在公司上班之時來公司欲了解該公司之經營狀況，非其所介紹加盟云云，顯不足採，證人王惠美、金永和均係於金明觀公司尚未經設立登記前，即經被告之介紹進而與金明觀生化公司為締約之法律行為之事實，應堪以認定。
（二）被告雖辯稱：伊入股時認為金明觀生化公司已成立，且甲○○有給伊一公司之統一編號說公司已登記，並不知該公司於92年5月始完成登記云云。惟公司是否業已設立登記，向經濟部或上網查詢即可輕易得知，並無難以查證之處，而被告既已出資成為該公司之股東，於入股後對該公司是否已設立登記，自應會特別留意並詳加查證，實難諉為不知。況且，被告除係金明觀生化公司之股東外，並自95年12月起擔任該公司之會計，為被告所自承（見93年度他字第1690 2號卷第37頁），是被告因會計業務作帳等之需要，對於公司是否已完成登記取得公司執照及統一編號，更無不知之理。參酌證人甲○○於本院具結證稱：因當時黃振炎認為免洗餐具事業不錯，大有可為，就去找被告問有無意願共同經營，在松江路成立公司，但因為金明觀生化股份有限公司還沒有登記好，所以借用金明觀股份有限公司之名義進貨買賣與營業，伊與黃振炎、丙○○均知情，又黃振炎認為以後公司是要用金明觀生化公司來營業，所以他決定用金明觀公司與經銷商簽約，伊與被告均知道這件事等語（見本院卷二98年7月9日審判筆錄），共犯黃振炎亦供稱：我是在辦理文之鄉公司變更為金明觀生化科技公司的時候，進行募股及招攬經銷商。丙○○入股時，公司變更登記是一起送件的。被告也知道公司尚未設立登記就去招攬經銷商等語（見93年他字第1690號卷第24頁），另觀之前案93年度易字第1503卷內被告自承為其所經手製作之現金帳後所附統一發票，買受人均係金明觀股份有限公司而非金明觀生化公司（見該卷第88至92頁），而被告於本院前案審理時作證復自承：91年11月22日簽約當天他們來跟我要身分證，說要申請執照用的等語（見本院93年度易字第1503號卷二第153頁反面），於偵查時又供稱：我表妹在公司擔任人事方面的工作，於95年12月18日有詢問甲○○要投勞健保，甲○○有說稍等一下，執照拿到我再拿給你去辦等情（見97年度偵字第17301號卷第5至6頁），足認被告確於95年11月間入股時及95年12月18日其表妹向甲○○詢問勞健保時即均得以知悉公司尚未辦妥設立登記，且明知當時公司另有借用金明觀股份有限公司之名義進貨營業，則其辯稱甲○○有給其發票統一編號應係另一公司即金明觀股份有限公司之編號，而非未經設立之金明觀生化公司甚明，是被告於偵查中辯稱甲○○有給我統一發票的編號，要我以該編號開立發票，我以為公司已經登記云云，及於本院審理時又改稱：甲○○給伊公司之統一編號時有表示公司已經登記云云，不僅與上開證人甲○○及共犯黃振炎之供詞不符，亦與常情有違，均不足採信。是被告於入股後既知悉黃振炎招募經銷商時公司尚未登記，惟其仍介紹證人王惠美與金永和二人至當時尚未完成設立登記的金明觀生化公司處，推由甲○○與黃振炎之解說及以金明觀生化公司之名義簽訂經銷契約，縱被告並未親自為公司業務之解說與訂約，然其與黃振炎與甲○○，就公司未設立登記前，以公司名義與證人王惠美與金永和締結經銷合約顯然具有犯意之聯絡與行為之分擔，自屬共同正犯。從而，被告辯稱並不知情金明觀生化公司尚未完成登記，王惠美、金永和之加盟實際上係由甲○○與黃振炎所遊說，與伊無關云云，自不足採。
（三）另依共犯黃振炎及甲○○於本院前案審理時時所提出金明觀生化科技公司部份之分類帳觀之（見93年度易字第1503號卷二76至106頁)，91年12月20日，彼等給付皇上科技公司保證金新臺幣（下同）100萬元 (見同上卷第88頁)、92年2月15日復向皇上科技公司進貨22萬3179元（見同上卷第90頁），且被告於本院前案審理時亦作證自承上開分類帳為其所記載（見同上卷第154頁），可見被告對於金明觀生化公司有與皇上科技公司為給付保證金及訂貨之事實，顯係明知。雖證人即皇上科技公司業務經理乙○○於前案臺灣高等法院審理時及本院審理時證稱：是由黃總黃振炎及甲○○與我們接洽代理業務……當初簽約過程都是由黃振炎及甲○○與我接洽的等語明確（見本院卷第72頁），惟證人甲○○於前案供稱：王惠美是曾透過丙○○訂貨等語（見93年度易字第1503號卷二第176頁反面、177頁)，於本院審理時亦證稱：向皇上訂貨大部分是我出面，丙○○會提供我們哪個經銷商要多少貨，我們需要哪些貨，我再跟皇上訂貨，被告知道公司有與皇上有契約交易往來等語（見本院卷二審判筆錄10、11頁），復依93年度易字第1503號卷內92年3月10日及同年月12日之金明觀生化公司一次性完全分解餐具送貨單觀之，該等貨物係送至證人王惠美處（見同上卷二第105至106頁），被告不否認該二張送貨單為其填寫（見同上卷二第154頁），而證人王惠美於前案審理時證稱：兩張送貨單是因為丙○○說公司的貨放不下，而我是桃園的經銷商，所以出貨給我讓我賣。
101 箱的貨有在我這裡，後面83箱的貨在蔡先生那裡，而上面所載的地址四樓之八是丙○○的地址，而非我的地址，我沒有收到第二張出貨單的貨品等情（見同上卷二第174頁），可見被告確實有因公司業務之需要，透過共犯甲○○向皇上科技公司訂貨並安排出貨給證人王惠美，而為經營業務之行為，被告對於黃振炎、甲○○有以金明觀生化公司給付保證金及契約訂購餐具之行為，亦係知情，且對於甲○○以金明觀生化公司名義向皇上科技公司訂貨之行為並有共同參與或相互利用其等行為之意。是其與黃振炎及甲○○等間於金明觀生化公司未設立登記之前，有從事向皇上科技公司給付保證金及訂購餐具等經營業務行為自具有犯意聯絡及行為分擔，應負共犯之責。
(四)綜上所述，被告所辯，無非均係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告有與黃振炎、甲○○共同於金明觀生化公司設立登記前，以公司名義經營業務及法律行為之犯行，事證明確，應予依法論科。
二、查被告行為後，刑法於民國94年2月2日修正公布，自95 年7月1日起施行。刑法第28條將「實施」修正為「實行」，新舊法之共同正犯範圍因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更（最高法院96年度臺上字第934號判決意旨參照），惟參照修正理由之說明，本案被告之犯罪行為，依新舊法，均成立共同正犯，適用新法並無較有利於被告。又本案被告違反公司法第19條法定刑「科或併科新臺幣15萬元以下罰金」之部分，因刑法第33條第5款業經修正，修正前刑法第33條第5款規定，罰金：1元以上（依罰金罰鍰提高標準條例第1條規定提高10倍為10元，換算新臺幣為30元），而修正後刑法第33條第5款規定，罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。
故比較修正前後之規定，自以修正前之規定有利於被告。是依刑法第2條第1項前段規定，此部分自應適用修正前刑法之規定。經綜合法律修正前後之整體比較，適用94年2月2日修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應整體適用修正前刑法之相關規定。
二、核被告所為，係違反公司法第19條第1 項未經設立登記，而以公司名義經營業務之規定，應依同條第2 項處罰。其與黃振炎、甲○○間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又被告在金明觀生化公司未設立登記前，違反公司法第19條第1項之規定經營業務及為其他的法律行為，雖有數個行為舉動（如與2個不同的經銷商訂約、或向皇上科技公司進貨），然而，經營業務之行為，往往亦由不同之數個法律行為所組成，例如簽訂契約必有為債權契約合意之法律行為，亦有收受價金之物權行為等等，故該等舉動係在彼等違反該法規定經營業務之一個犯意底下而為，應論以一罪。原審認被告罪證明確，適用公司法第19條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條，修正前刑法第28條、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，審酌被告明知當時並未設立登記金明觀生化公司，竟仍以該公司名義對外經營業務，此舉足以影響交易安全，及否認犯罪之犯後態度等一切情狀，處被告拘役40日，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日，並適用中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，減刑為拘役20日，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算壹日。經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當。被告上訴意旨指摘原判決有罪有誤，求予撤銷改判無罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林冠佑到庭執行職務中 華 民 國 98 年 7 月 30 日
刑事第五庭 審判長 法 官 黃程暉
法 官 吳勇毅法 官 李宜娟上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張華瓊中 華 民 國 98 年 8 月 3 日附錄本案論罪科刑法條公司法第19條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15 萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。