臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度簡上字第557號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人即被告因偽造文書案9件，不服本院97年度簡字第1111號，中華民國97年11月12日所為第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：95年度偵字第17185、24199號、96年度偵字第2462、3243、3356、14973號），提起上訴，本院管轄之第二審地方法院合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
事 實
一、甲○○前因犯盜匪等罪，於民國87年 1月17日入監執行，迄95年 1月27日甫獲准假釋出監（現仍假釋中，假釋期滿日為101年10月17日）。其明知於94年間均在監執行中，並未在偉鉅興業有限公司工作（下稱偉鉅公司），且當年度並無任何收入，無法向銀行辦理貸款。竟為辦理貸款，而於95年6月間某日，與姓名年籍不詳綽號「陳茗益」（起訴書誤載為「陳茗義」）、李佩蓁共同基於偽造文書之犯意聯絡，以及與「陳茗益」共同基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，甲○○先提供其向岡山仁壽路郵局申設之帳號00000000000000號帳戶存摺正本予「陳茗益」，由「陳茗益」據以製作不實之存、提紀錄。再由「陳茗益」、李佩蓁偽造偉鉅公司名義之各類所得扣繳暨免扣繳憑單（虛偽記載甲○○94年度薪資總額為新臺幣『下同』94萬8750元）。旋於95年6月8日由甲○○在新竹國際商業銀行（下稱新竹銀行）抵押貸款申請書上，虛偽記載其任職於偉鉅公司擔任副理，年收入100萬元，到職日期為92年11月等不實內容並簽名，再檢附上開不實資力證明，由「陳茗益」持向新竹銀行申請貸款540萬元，以為行使。惟因未能通過銀行徵信，而未予核貸，致未能順利詐得上開貸款，而未得逞。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送及臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。本院受理後，改依簡易判決處刑程序審理。
理 由
一、認定本件犯罪事實所依憑之證據及理由:上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱。又被告持上開不實資料證明文件向新竹銀行辦理貸款，但並未詐得貸款等情，亦據證人即新竹銀行行員朱榮春於警詢時陳述在案（參遭詐欺銀行及行號筆錄卷第3-6頁。證人朱榮春雖未於本院審理時到庭作證，但被告於本院準備程序中已陳明同意使用證人朱榮春於警詢中之陳述為證據，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定，自得為證據。）。此外，並有「陳茗益」之名片、抵押貸款申請書、身分證明文件、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、存摺影本、被告之94年所得情形查詢結果資料等在卷可稽（參李佩蓁詐欺集團卷第211-218頁）。足認被告前開出於任意性之自白，核與事實相符，可以採信。從而，本件被告行使偽造私文書等犯行，事證明確，洵堪認定。
二、論罪科刑理由:㈠被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日經總統公布修正，
並自95年7月1日起施行。又刑法施行法增訂第1條之1，亦於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第2條之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。次按，本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議著有決議可資參照。經查：
⑴關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀
元，刑法第339條第1項詐欺取財罪雖未修正，但法定刑得科或併科銀元1千元、1萬元以下罰金，據修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26 日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣千1元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第339條第1項詐欺取財罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣3萬元、最低為新臺幣1千元；然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，該罪之罰金刑最高為銀元1萬元，最低額為銀元10元，換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣3萬元，然最低額僅為新臺幣30元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告修正施行前即行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
⑵修正施行前刑法第55條之牽連犯之規定業經修正公佈刪除，
則被告之犯行，因行為後新法已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。修正前刑法第55條牽連犯規定從一重罪處斷；而上開規定於修正刪除後，刑法就行為罪數，除接續犯、想像競合犯、結合犯等實質上或裁判上一罪，以一罪論處外，原則上採取一罪一罰及數罪併罰，故修正前之處罰結果，顯較修正刑法規定一罪一罰或數罪併罰對被告有利。⑶經綜合比較前述各項法律變更之結果後，本案修正後之規定
並未對被告更為有利，依據刑法第2條第1項前段，牽連犯、刑法第33條第5款應一體適用修正前刑法之規定，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書
罪，以及刑法第339條第3項、第 1項詐欺取財未遂罪。被告就偽造私文書部分之犯行，與李佩蓁、「陳茗益」間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。另被告就行使偽造私文書、詐欺取財未遂之犯行，與「陳茗益」間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告偽造私文書後復持以行使，其偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為上開行使偽造私文書及詐欺取財未遂罪之犯行，係出於一犯意，實行一個犯罪行為，而侵害個人、社會法益，該當於行使偽造私文書及詐欺取財二個構成要件，應依想像競合犯論處，從一重處斷。
㈢原審予以論科，固非無見。惟按「受2年以下有期徒刑、拘
役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算: 未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，執行完畢或赦免後，5年以內因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」，刑法第74條第1項定有明文。又按「刑法第74條之規定甚為明白，本件被告謝建章於民國78年9月3日犯竊盜罪，為原判決所確定之事實。而該被告前犯煙毒罪，經臺灣高等法院於民國72年5月31日判處有期徒刑4年2月確定，執行後，於77年1
2 月23日假釋出獄，均有卷宗之記載可稽，依首揭說明，被告所犯竊盜罪，自不符合緩刑要件。」（最高法院79年度台非字第122號裁判要旨參照）。而查，被告前因犯盜匪等罪，於87年1月17日入監執行，迄95年1月27日甫獲准假釋出監，假釋期間至101年10月17日始行期滿，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是本件被告犯罪之時點，其仍於假釋期間無疑，揆諸前開規定及說明，自不符修正後刑法第
74 條第1項各款得予緩刑宣告之要件。原審未斟酌於此，給予被告緩刑2年之宣告，自有未洽。又按「偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。」、「行使第210條至215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項之規定處斷。」，刑法第210條、第216條亦有明定。是行使偽造文書罪之法定刑為5年以下有期徒刑，並無得科拘役之刑之餘地，是被告上訴請求改科以拘役之刑，於法並無可取。惟原判決既有前述適用法條不當之情形，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。
㈣爰審酌被告明知其並無資力，竟為圖取得貸款，而以上述方
法向銀行詐貸之犯罪動機、目的、手段，幸新竹銀行並未核貸，而未受有金錢損失，以及被告犯後已坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告行為時刑法第41條第1項規定為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同」；修正後規定為: 「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」，且修正施行前之易科罰金折算標準，依照修正施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（95年7月1日已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告依照行為時之刑法第41條易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，以新臺幣9百元折算為1日。經比較上開修正前後之刑法第41條規定及易科罰金折算標準，修正施行前之規定，較有利於被告。爰併依修正前第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之標準。並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減輕其宣告刑2分之1，及依修正前規定諭知易科罰金之折算標準。
㈤末按「由被告上訴或為被告之利益而上訴，第二審法院不得
諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」，刑事訴訟法第370條定有明文。此一規定依同法第455條之1第3項規定，於對簡易判決上訴時準用之。本案雖係被告所為之上訴，但原審判決給予被告緩刑2年之宣告，適用法條顯有不當，已如前述，自不受前開不利益變更禁止之限制。而查本案不符刑法第74條第1項得予緩刑宣告之要件，爰併予撤銷原審判決所為之緩刑宣告。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1 項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第339條第3項、第1項、第55條（修正前）、第41條第1項前段（修正前），刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官楊智綸到庭執行職務中 華 民 國 98 年 3 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭惠玲
法 官 李明益法 官 李桂英上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 嚴君珮中 華 民 國 98 年 3 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。