臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度簡上字第66號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 顏文正律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服本院97年度簡字第301號中華民國97年1月23日所為第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院96年度偵字第19669號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下︰
主 文原判決撤銷。
甲○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表所示之偽造「丙○○」署名共貳枚均沒收；又以詐術得財產上不法之利益，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表所示之偽造「丙○○」署名共貳枚均沒收。
事 實
一、甲○○於民國96年3月27日受丙○○委託代為辦理行動電話門號0000000000號更換電信公司（門號可攜業務），因而持有丙○○之國民身分證、健保卡、印章，詎甲○○取得丙○○之國民身分證、健保卡及印章後，基於行使偽造私文書、詐欺取財之犯意，竟於同日逾越丙○○上開委任範圍，前往臺北市○○區○○○路○○號96室天南地北通訊行，未經丙○○之同意而擅自冒用丙○○名義填寫「遠傳行動電話／第三代行動電話服務申請書」、「限制型HAE高用量促銷專案3G-
365 特價手機同意聲明書」（如附表所示），並以代理人身分在申請人簽名欄上偽造「丙○○」簽名、盜蓋「丙○○」印章（甲○○恐丙○○察覺遭其冒名申請行動電話門號，並在申請書上填載其位於臺北市○○區○○街○○○巷○號2樓之租住處作為帳單寄送地址，及其使用之聯絡電話「00-00000000」、「0000000000」號作為聯絡電話），表示願依該服務申請書內容向遠傳電信公司申請行動電話電信服務，且同意「限制型HAE高用量促銷專案3G-365特價手機專案」而已領得贈送之行動電話等意思表示，偽造完成屬於私文書之服務申請書、同意書後，再連同丙○○之國民身分證、健保卡持交予該通訊行服務人員而行使之，以此方式致使通訊行服務人員陷於錯誤，誤認係丙○○本人欲申辦門號且承諾將來願依約定支付電信費用，而代理遠傳電信公司將專案手機（即摩托羅拉牌V3型行動電話1具）連同門號「0000000000」號之SIM卡1枚交予甲○○，並同意提供相關電信服務，甲○○以此方式詐得摩托羅拉牌V3型行動電話1具、上開門號SIM卡1枚，足以生損害於丙○○、遠傳電信公司對行動電話申請者之審核權及使用者帳務管理之正確性。而甲○○取得上開行動電話SIM卡之日起至96年8月間，另基於詐欺得利之犯意，接續撥打、使用上述門號與人聯絡通話，致不知情之遠傳電信公司因陷於錯誤而接續提供相關通信服務，其因使用上開門號而獲得相當於5882元通話費用之不法利益（後於96年8月繳納5500元，惟仍餘382元未繳清）。嗣經警於96 年4月18日19時25分許，持搜索票至臺北縣土城市○○路○○巷○○號11樓之1扣得上開遠傳行動電話服務申請書等資料，通知丙○○到警局詢問時，始得知上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。是偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦分別定有明文。而刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據，合先敘明。
㈡查本件證人丙○○、許足輝於檢察官偵查中，經具結後為
陳述，乃依法定程序所為，本院審酌證人丙○○、許足輝上開言詞陳述作成時之情況，係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結，就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實為任意陳述，並當庭給予被告對質詰問之機會（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第19669號卷第7頁至第9頁），核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形；更何況本院審理時，復依人證調查程序傳喚證人丙○○到場，命其立於證人之地位經公訴人、辯護人當庭交互詰問，並使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述的機會（見本院97年7月8日審理筆錄），嗣於本院最後審理時，再逐一提示證人丙○○、許足輝之偵訊筆錄並告以要旨，由被告及其選任辯護人依法辯論，認已保障被告之對質詰問權，是以證人丙○○、許足輝於偵訊中經具結後所為陳述作為證據，並無任何不當，則依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，當證據能力。
㈢至於證人丙○○於警詢中所為陳述，被告及其選任辯護人
就此部分證據能力提出爭執（見本院97年3月3日準備程序筆錄），已不合刑事訴訟法第159條之5第1項傳聞例外之規定，抑且證人丙○○於本院審理時業經傳喚到庭具結作證，並接受檢察官、被告及其選任辯護人之交互詰問，因之，除其先前陳述與審判中證述意旨相符部分，因已於審理時同受詰問檢驗，業可認非仍屬傳聞，或其先前陳述與審判中之證述不符而該不符之部分具刑事訴訟法第159 條之2所定之要件等情形外，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據，惟仍得作為彈劾證人丙○○於本院審理時所為陳述之憑信性，附此敘明。
㈣關於證人許足輝於警詢中所為之陳述，雖係被告以外之人
於審判外所為之言詞陳述，然經本院於準備程序、審理期日就上開警詢筆錄逐一提示並告以要旨，被告及其選任辯護人就此部分證據之證據能力並未聲明異議，本院審酌證人許足輝僅為天南地北通訊行負責人，與被告素不相識，其親身經歷見聞本案被告申辦行動電話門號經過之全貌，於案發後記憶猶新之情況下所為之言詞陳述，對認定犯罪事實之存否自有其必要性，而上開警詢筆錄之取得及製作過程，依此陳述過程、外在環境及情況等，應無顯不可信之情形，是證人許足輝於警訊中所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159之5規定，即有證據能力。
㈤本案檢察官所舉非供述證據之證據能力，被告及其選任辯
護人於本院準備程序時均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為同意作為證據，本院審酌該非供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有以丙○○名義申辦門號「0000000000」行動電話供己使用之事實，惟矢口否認有何行使偽造私文書、詐欺取財、詐欺得利等犯行，並辯稱：當初是丙○○之姊乙○○交代伊去辦理將門號0000000000號之電信公司由亞太電信公司改為中華電信公司，但因登記名義人係張藍，乙○○僅交付丙○○之證件，故無法辦理，伊想說乙○○使用遠傳電信公司之門號，為了可以網內互打，所以就用丙○○之名義新申辦門號「0000000000」號電話，但回去後丙○○堅持要用中華電信公司的門號，就將伊新申辦之遠傳電信公司門號留下自用，另外再幫丙○○辦理中華電信公司之門號云云。經查：
㈠被告於96年3月27日以「丙○○」之名義填載如附表所示
之「遠傳行動電話／第三代行動電話服務申請書」、「限制型HAE高用量促銷專案3G-365特價手機專案同意聲明書」，並在其上申請者簽名欄內簽署「丙○○」並蓋用「丙○○」印章，而向遠傳電信公司特約商店「天南地北通訊行」申辦遠傳電信門號「0000000000」，並獲得SIM卡1枚、專案贈送手機摩托羅拉牌V3型行動電話1具等事實，業經被告自承在卷，核與證人即天南地北通訊行負責人許足輝於警詢、偵訊中證述情節相符，並有如附表所示之申請書、同意書在卷足稽（見臺灣板橋地方法院檢察署96 年度偵字第14877號卷第23頁），此部分事實已堪認定。
㈡按刑法第210條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名
義而制作該文書為要件之一，行為人基於他人之授權委託，在授權範圍內即有權代表本人制作本人名義文書，而不成立該條之罪，惟若逾越授權範圍之行為，即不得以曾經授權而免責（最高法院91年度台上字第6675號判決參照）。本件被告辦理上開門號申請並未經證人丙○○授權同意一情，業經證人丙○○於檢察官偵訊及本院審理時具結證稱：當初要將登記於其母親名下之行動電話改為其名下，但因為工作很忙所以透過其姐姐乙○○請被告幫忙辦理，乙○○交代被告說辦遠傳或是中華電信均可，被告去辦的過程中曾經打電話說沒有其母親張藍之證件不能辦，其就說等拿到張藍之證件後再去辦，被告並沒有在電話中告知要以其名義新申辦電話門號，不過後來被告有跟乙○○說辦錯了，但直到警察通知其去警察局作筆錄之後，被告才告知他辦錯；乙○○交代被告辦理時，其沒有聽到乙○○有指示被告如果不能變更名義就新申辦門號，其事先未同意也不知道被告新申辦門號0000000000號行動電話等語明確（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第19669號卷第7頁至第8頁，本院97年7月8日審理筆錄），足見證人丙○○委任被告辦理之授權範圍應僅限申請將門號0000000000變更登記人姓名及轉換電信公司，且須交還由丙○○本人使用，並非允許被告新申辦門號供己使用至明。況證人丙○○於本院審理時更明白證稱：被告於辦理當中，曾打電話告知不能辦理姓名變更，其回覆說等張藍證件拿到後再辦等語（見同上審理筆錄），被告對此部分亦自承不諱（見同上審理筆錄），顯見證人丙○○始終未曾授權被告可用其（丙○○）名義新申辦行動電話門號，且要求被告等拿到「張藍」證件後再辦理變更，故被告逾越證人丙○○之授權範圍，逕自以丙○○名義申辦之新門號「0000000000」留作己用，此當屬未經有制作權人之同意而冒用名義之偽造行為，應堪認定。
㈢雖證人乙○○於本院審理時證述：當初丙○○的兒子想要
有行動電話，所以就請丙○○將登記在其母親張藍名下之電話改為丙○○，讓丙○○兒子使用，但丙○○表示沒空去辦，因此就透過其委託被告去辦理更換門號登記人姓名或是重辦門號，交付證件時，丙○○也在場；交代被告去辦後就沒再過問，直到警察找丙○○去做筆錄，被告才說辦錯門號的事等語（見本院97年7月8日審理筆錄），然與證人丙○○於本院審理時證稱：當初是請被告辦理登記人姓名變更及變更電信公司為中華電信，並未說要辦新門號，也沒聽到乙○○有交代被告可以新辦門號等語截然不同（見同上審理筆錄），而被告於本院審理時自承：打電話給丙○○時，她說要中華電信的，但伊已經在辦遠傳電信，僅帳單地址還沒寫，就想說辦下來由伊使用，電話費亦由伊負擔，並沒有再打電話跟乙○○聯繫確認等語（見同上審理筆錄），是若證人乙○○曾明確指示、授權被告得以丙○○名義新辦門號，何以被告會在辦理過程中係與證人丙○○聯繫確認，而不逕自與證人乙○○聯繫？又何以於電話中遭丙○○拒絕後，不再向證人乙○○詢問確認，即逕自續行新門號申辦手續且留作己用？在在彰顯被告事先並未獲得證人丙○○之同意或授權，亦未獲得證人乙○○明確指示，得以丙○○名義新申辦行動電話門號使用。是以證人乙○○於本院審理時所為證述，顯係迴護附和被告之說詞，與事實不符，當不能採為有利被告之認定。
㈣再觀諸如附表所示之行動電話服務申請書記載，是以被告
案發時之住處（即臺北市○○區○○路○○○巷○號2樓）為帳單寄送地址及伊使用之電話為聯絡電話（00-00000000、0000000000），而證人丙○○亦證稱：等到警方通知其前往警察局作筆錄後，被告才告知辦錯而有申辦此門號，也未拿到新辦門號搭贈之手機等語（見本院97年7月8日審理筆錄），如被告確係依證人丙○○或乙○○受託指示辦理新門號，當毋庸隱瞞另曾代辦該0000000000行動電話門號之事，更無須防止證人乙○○收取帳單進而查悉冒用名義申辦手機門號之事，故意留伊案發當時之居所地址作為帳單寄送地址。被告雖辯稱伊於電話中有告知丙○○已經辦遠傳門號，由伊自己使用云云，然此為證人丙○○所否認，且本院質之「（問）你在打電話給丙○○之前，就已經自行決定辦新的門號，而非辦理門號變更？」，被告答稱：先去辦中華的，但是缺少證件，才去朋友那邊的通訊行辦遠傳的，此時才打電話跟丙○○說‧‧‧打電話時申請書之後港街的地址還沒寫，手續還沒辦完等語，本院再質以「（問）既然還沒辦好，可以跟通訊行不要辦了，因為丙○○說要中華的，為何你還執意辦新的門號？」、「（問）既然辦下來要給丙○○用，而且當時你也還沒完成新申辦門號的手續，如果需要網內互打，你可以用自己的名義辦門號，為何執意用丙○○的名義，辦完後還自己用？」，被告僅答稱「因為乙○○授權給我辦遠傳或中華的都可以」、「我有跟他說我已經辦遠傳，不然就我用就好，等你媽媽把證件給我之後我再拿去辦中華的」等語，但在本院訊問被告「（問）丙○○在電話中這樣同意你嗎？」，被告僅回稱「我有這樣跟他說」，而不願正面回答證人丙○○究竟有無同意，參諸上開各情，益顯見被告係未經證人丙○○之授權同意而申辦上開手機門號，至為明灼。
㈤綜上所述，被告所辯，顯係卸責之詞，殊非可取。從而，
被告之上開行使偽造文書、詐欺等犯行，事證明確，洵堪認定。
三、按刑法第210二百十條之偽造私文書罪，旨在處罰無製作權之人，不法製作他人之文書，若逾越授權範圍或以欺瞞之方法蓋用他人印章，用以製作違反本人意思之文書，仍屬盜用印章而偽造私文書。最高法院89年台上字第1085號判決意旨可資參照。又盜用印章與盜用印文為不同之犯罪態樣，盜取他人之印章持以蓋用，當然產生該印章之印文，祇成立盜用印章罪，不應再論以盜用印文罪，亦非盜用印章行為為盜用印文行為所吸收，最高法院86台上字第3295號判例要旨亦可資參照。次按行動電話SIM卡可供通訊使用，且在一定條件下具有可轉讓性，具有相當之財產價值，依電信公司一般定型化契約之約定，雖行動電話門號SIM卡之所有權仍屬於電信公司本身，卻得因私下之出售、轉讓行為而造成事實上所有權之移轉，得以刑法中詐欺取財罪之「物」論之。查被告未經證人丙○○之同意，冒用丙○○之名義填載附表所示之行動電話申請書，並在其上偽造「丙○○」之簽名及盜用「丙○○」印章而偽造完成後持申辦行動電話門號「0000000000」而行使之，因此獲得上開SIM卡之所有權，自足以生損害於遠傳電信公司及丙○○；被告冒用丙○○名義申請行動電話門號而使遠傳電信公司陷於錯誤而提供通信服務，被告因而獲得免付電信費而獲得財產上不法利益，核其所為係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第339條第1項之詐欺取財罪（取得SIM卡部分）及同條第2項之詐欺得利罪（取得通信服務部分），起訴書漏未論列刑法第339條第1項詐欺取財罪，尚有未合，應予補充之。又被告偽造「丙○○」署名、盜用「丙○○」之印章於如附表所示屬私文書之申請書，係偽造私文書之部分行為，為偽造私文書行為所吸收，又被告偽造私文書後進而持以行使，其偽造私文書之低度行為，應為行使之高度行為吸收，均不另論罪。另被告冒用丙○○名義以一個行為偽造「遠傳電信行動電話/第三代行動電話服務申請書」、「同意聲明書」等私文書，為接續犯，應論以一罪。被告向遠傳電信公司行使偽造私文書，致使天南地北通訊行員工陷於錯誤，而代理遠傳電信公司交付SIM卡，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。另被告於前揭時間內，多次撥打該行動電話門號詐取通話利益使用，係時間、空間均密接之接續行為，為接續犯，應論以一罪。被告所犯上開行使偽造私文書及詐欺得利罪2罪，行為互殊，犯意各別，應分論併罰，公訴人認應依想像競合犯論處，惟所謂想像競合犯係指1個犯罪行為觸犯數個罪名而言，然本件被告所為之行使偽造私文書犯行與詐欺得利犯行，二者之犯罪構成要件並不相同，且就行為人（即被告）而言，二者並非僅有一行為或係基於一個意思決定為之，犯意個別，行為互殊，當分論併罰，公訴意旨尚有未合，併此指明。
四、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見，惟按想像競合犯係指1個犯罪行為觸犯數個罪名而言，然本件被告所為之行使偽造私文書犯行與詐欺得利犯行，二者之犯罪構成要件並不相同，且就行為人（即被告）而言，並非僅有一行為或係基於一個意思決定為之，業如前述，是被告所為行使偽造私文書、詐欺得利行為，自屬犯意各別，行為不同，應予分論併罰，原判決僅論以一行使偽造私文書罪，尚有未恰。被告否認犯罪而提起上訴，固無理由，然原判決既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告貪圖不法利益，冒名申請行動電話門號，以詐取行動電話門號SIM卡及贈送之專案手機、獲取免費通信之利益，造成被冒用名義人名譽及信用之損害，影響行動電話公司對於使用者及門號管理之正確性，以及其獲取免費通訊之利益為5882元，並已繳納5500元，獲利非鉅，犯罪時間未長，即遭查獲，然未能藉此深切悔悟，猶執陳詞飾詞諉過等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又被告犯上開行使偽造私文書罪之時間，係在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依該條例規定減刑之，並於減刑後，與不應減刑之詐欺得利罪（被告詐欺得利之最後行為時係96年8月間，非屬在96年4月24前犯之，不符減刑條件）之宣告刑，定其應執行之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。
五、如附表所示之「遠傳電信公司行動電話／第三代行動電話服務申請書」、「限制型HAE高用量促銷專案3G-365 特價手機同意聲明書」上所偽造「丙○○」之署名共2枚，均係偽造之署押，不問屬於被告與否，應依刑法第219條之規定，宣告沒收；又按刑法第219條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以偽造之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列，最高法院48年台上字第1533號判例可資參照，是被告盜用丙○○印章蓋於如附表所示文件所產生之印文共3枚，當無庸宣告沒收；至於上開申請書及同意書業經被告提出行使交付予遠傳電信公司以申請行動電話門號，並經受理在案，已非被告所有之物，自不得諭知沒收，均併此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第339條第1項、第2項、第55條、第41條第1項前段、第219條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第3款、第7條、第9條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官郭麗娟到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 22 日
刑事第五庭審判長法 官 黃程暉
法 官 高偉文法 官 何俏美上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林曉郁中 華 民 國 97 年 7 月 22 日附表：
┌───┬──────────┬───────┬─────────┐│編號 │文件名稱 │欄位 │偽造之署名 │├───┼──────────┼───────┼─────────┤│1 │遠傳行動電話/第三代 │ │無 ││ │行動電話服務申請書（│ │ ││ │0000000000） │ │ │├───┼──────────┼───────┼─────────┤│2 │限制型HAE高用量促銷 │申請者簽名欄 │「丙○○」署名2枚 ││ │專案3G-365特價手機特│ │ ││ │價手機同意聲明書 │ │ │└───┴──────────┴───────┴─────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第217條（偽造盜用印章印文或署押罪）偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑。
盜用印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，亦同。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。