臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度自字第15號自 訴 人 丙○○代 理 人 王耀安律師
郭登富律師被 告 乙○○選任辯護人 劉宏邈律師被 告 甲○○上列被告因妨害婚姻案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主 文乙○○犯通姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
甲○○犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、乙○○於民國89年1 月23日與丙○○（原名曾昭容）結婚，婚後兩人感情不睦，因而訴請法院判決離婚，於92年4 月9日經本院以91年度婚字第743 號民事判決離婚確定。乙○○及甲○○（原名左紅桃）均明知乙○○於該期間內仍為有配偶之人，竟仍分別基於通姦及相姦之犯意，於92年3 月28日前後約一星期內之某日，在不詳地點發生性行為而通、相姦，甲○○並因此受孕而於00年00月00日產下一子陳冠錤。嗣因甲○○對其前夫陳丁二及陳冠錤向本院提起否認子女之訴（93年度親字第135 號），丙○○聲請閱卷並推算甲○○之受胎期間後，始知上情。
二、案經自訴人丙○○提起自訴。理 由
一、本件認定被告二人犯罪事實之書面陳述證據，被告及辯護人於本院審理中均不爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此等證據作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第
159 條之5 第2 項之規定，認其具備證據能力，合先敘明。
二、訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認有何通姦及相姦之犯行，被告乙○○辯稱：伊與甲○○雖有發生性行為，並產下一子，但時間應該是在92年4 月底、5 月初之時，並非伊之前所述係在與自訴人婚姻關係存續中發生云云；被告甲○○辯稱：伊跟乙○○確實有生下一個小孩名叫張誠倧（原名陳冠錤），但伊與乙○○交往時，有看他的身分證配偶欄內並沒有註記配偶，之後才與他發生性行為，伊與乙○○發生性關係應該是在他離婚之後云云。被告乙○○之辯護人則以：被告乙○○與自訴人之婚姻關係，經本院於92年3 月7 日宣示判決離婚之時，兩人之婚姻關係即已消滅，且刑法第239 條之立法目的在於保護家庭生活或夫妻感情的圓滿，是配偶間事實上僅有夫妻之名而無夫妻之實，甚至已達水火不容時，即無繼續課予刑罰之必要，而自訴人於90年4 月5 日拿刀砍殺被告乙○○後，即自行搬離住所，事後對被告乙○○漠不關心，雙方已無感情可言，自訴人甚且業已提起離婚之訴與被告乙○○離婚，故自訴人提起本件自訴顯無理由置辯云云。
三、經查：
（一）被告乙○○於本院97年5 月9 日準備程序時坦承：伊於92年3 月間與甲○○發生性行為，被告甲○○並因此受胎產下一子張誠倧，而為認罪之表示等語，且被告甲○○所產下之張誠倧確非自其前夫陳丁二受胎所生，而係自被告乙○○受胎所生，此經本院以93年度親字第135 號民事判決確定在案，並經本院調取上開民事卷宗核閱無誤，有上開民事判決書及法務部調查局鑑定通知書附卷可稽。
（二）又自訴人原與被告乙○○為夫妻，嗣因感情不陸而訴請離婚事件，業經本院於92年4 月9 日以91年度婚字第743 號民事判決離婚確定，此經本院調取上開民事卷宗查核屬實，並有被告乙○○之戶籍謄本附卷足參，是於92年4 月9日離婚判決確定前，被告乙○○仍為有配偶之人；而被告甲○○於發現懷孕後係於92年6 月10日至台安醫院產檢，嗣於92年12月28日因妊娠40週於李木生婦產科診所臨產，其最後一次月經日期為92年3 月20日，依被告甲○○最後一次月經推算，約懷孕11週5 天，受孕時間約4 月2 日左右，若依當日（即92年6 月10日）超音波檢查大約懷孕12週3 天，推算受孕時間約3 月28日上午（誤差1 星期左右），此有李木生婦產科診所97年7 月14日之回函、台安醫院97年7 月21日（97）醫發字第468 號函及函附之產前檢查記錄在卷可憑。是依被告甲○○之預產期推估及超音波檢查結果，其受孕之時間分別係於92年4 月2 日或同年3月28日上午（誤差1 星期），均係在被告乙○○之離婚判決確定（即92年4 月9 日）之前，足認被告乙○○之前述自白核與事實相符，堪可採憑，則被告乙○○與甲○○兩人確有於自訴人與被告乙○○判決離婚確定之前即發生通相姦行為之事實，應堪認定。
（三）雖被告乙○○嗣於本院審理中翻異前詞改稱：伊與甲○○發生性行為之時間應該是在92年4 月底或5 月初時，之前會說在92年3 月間是被自訴狀所誤導云云，被告甲○○辯稱：伊與乙○○交往發生性行為時，他的身分證配偶欄內並沒有註記配偶云云。惟被告甲○○為懷孕40週足月生產，此經其自承在卷，且依被告甲○○於懷孕前之最後一次月經為92年3 月20日，及其月經週期為30日之情況（參前揭台安醫院產前檢查紀錄所載）判斷，倘被告甲○○係在92年4 月底或5 月初時始因性行為而受孕，則在此之前，通常被告甲○○尚應有另一次月經的來臨，然被告甲○○之最後一次月經日期為92年3 月20日，之後並未有月經的來臨；且參酌被告甲○○既於92年12月28日已足月40週產下一子，並未有早產之情事，其分娩甚至較預產期92年12月27日（參其孕婦健康手冊所載）尚晚1 日，依此回溯推論，被告甲○○之受孕日期更不可能係在92年4 月底或5月初之時，則被告二人應不可能係在92年4 月底或5 月初之後始發生性行為；另參以被告乙○○至戶政事務所登記離婚之日期為92年4 月24日，有被告乙○○之戶籍謄本附卷可稽，顯係在被告甲○○受孕之後，則被告甲○○與乙○○發生性行為當時，自不可能看見被告乙○○之身分證配偶欄內為空白。準此，被告二人前開所辯與事實不符，均非可採。
（四）另按夫妻之一方以他方有民法第1052條所列情形，向法院請求離婚者，須經宣告離婚之判決確定，始生離婚之效力，故在此項判決確定以前，其婚姻關係依然存在（最高法院23年上字第4004號民事判例參照）。本件自訴人訴請被告乙○○離婚事件，雖經本院於92年3 月7 日以91年度婚字第743 號宣示判決離婚，然該判決確定日期為92年4 月
9 日，此經本院查明屬實，有上開民事判決及判決確定證明書在卷可參，是在上開離婚判決確定之前，自訴人與被告乙○○之婚姻關係仍然存在，則依前所述，被告二人發生性行為之時間既係於被告乙○○離婚判決確定之前，渠等所為即與刑法上之通相姦罪之構成要件相符，是被告乙○○之辯護人以被告乙○○與自訴人之婚姻關係，經法院於92年3 月7 日宣示判決離婚之時即已消滅云云，顯不足取。
（五）綜上所述，被告及辯護人前揭所辯各節無非事後卸責之詞，均不足採，本件事證明確，被告二人通相姦之犯行，均堪認定，應依法論科。
四、核被告乙○○所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪；被告甲○○所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。爰審酌被告乙○○為有配偶之人，於婚姻關係仍存續中，竟與被告甲○○發生性行為並產下一子，破壞夫妻間之忠誠義務，所為並不足取，被告甲○○明知乙○○尚未離婚確定，仍與其發生性行為，其所為亦無可取；惟念及被告乙○○有竊盜之前科、被告甲○○無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，兩人之素行不同，及被告犯罪時間係在自訴人提起離婚之訴以後，自訴人與被告乙○○感情本已不睦，與被告犯後均否認犯行，且尚未與自訴人達成和解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告行為後，刑法第41條第1 項易科罰金之規定，於94年2 月2 日修正後已於95年7 月1 日施行。修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上
3 元以下折算1 日，易科罰金」，又依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算
1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日；惟94年2 月2 日修正之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或
3 千元折算1 日，易科罰金」；比較修正前後之易科罰金折算標準，以94年2 月2 日修正公布前之刑法規定，較有利於被告，則被告二人所處上開之刑，應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，均諭知其易科罰金折算之標準。再本件被告二人犯罪之時間均係在96年4月24日以前，且合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之減刑條件，爰依上揭規定減各其宣告刑2 分之1 ，並依修正前刑法第41條第1 項前段規定，均諭知易科罰金之折算標準。
五、末查，被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，依其與被告乙○○發生通姦之行為，既係在法院判決被告乙○○與自訴人離婚（尚未確定）之後所為，且自訴人曾於離婚前有持刀砍傷被告之舉，此經自訴人自承在卷，復有國泰綜合醫院病歷資料可參，足見被告乙○○與自訴人之婚姻早已破裂，則被告甲○○因一時未稍加控制感情發展，因而在被告乙○○離婚確定前犯下相姦罪，所為對自訴人之精神創傷應非鉅大，實難嚴予苛責；且婚姻關係之維持乃夫妻雙方共同之責任，人類係感情之動物，感情之發展絕非刑事通姦罪章所能禁錮規範，本院審酌被告甲○○在歷經本件審理程序及科刑之宣告後，應能對其行為知所警惕而無再犯之虞，因認對被告甲○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，用啟自新。
據上論斷，依刑事訴訟法第343 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第239 條、第74條第1 項第1 款，修正前刑法第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 9 日
刑事第十六庭 法 官 吳俊龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
書記官 高菁菁中 華 民 國 97 年 10 月 9 日附錄本判決論罪之法條：
刑法第239 條有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。