臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度訴字第1395號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 陳信亮律師被 告 乙○○選任辯護人 陳明律師上列被告等因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵續字第392 號），本院判決如下：
主 文丙○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○為丙○○建築師事務所之負責人，於民國91年6 月間，承攬臺北市立南門國民中學（下稱南門國中）「91年度網球場安全網整修工程」（下稱系爭工程）之設計、監造業務時，另聘請被告乙○○負責系爭工程設計、監造事務之專案人員，代表南門國中實地監督承包商即宏震營造事業股份有限公司（下稱宏震公司）依約執行系爭工程，其2 人均為受機關委託提供採購設計、審查、監造之人員。被告丙○○、乙○○2人均明知政府採購法第72條第1項明定：「驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」；91年3 月18日修正之公共工程施工品質管理作業要點第12條規定，監造單位及其所派監工人員對廠商提出之材料設備之出廠證明、檢驗文件、試驗報告等之內容、規格，應依工程契約予以比對抽驗，發現缺失時，應即通知廠商限期矯正；臺北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序（按：已於94年1月1日廢止）第8 條、第25條亦規定，接受機關委任辦理監造業務之專業人員應切實監督廠商履行契約，並依契約約定辦理工程及材料之有關檢（查、試）驗，如工程施工或驗收時，發現廠商使用之材料或成品與規定不符，應責由廠商抽換，且亦明知系爭工程契約中規定，應採用厚度（按：應為高度或深度，以下關於起訴事實所為「厚度」之記載，均同）為35mm之鋁合金網料作為網球場周邊護欄之材料，竟仍共同基於意圖為宏震公司不法利益之犯意聯絡，利用南門國中人員缺乏工程專業知識之機會，於宏震公司申請使用價格、抗撞強度均低於契約規定之厚度為22mm鋁合金網料時，於91年11月13日發函南門國中略以：「宏震公司所提供之鋁合金護欄材料已送校存查，經本所到校審查結果，送審材料符合設計原意，建請貴校准予使用」云云，以此方式對材料、規格為違反上述法令之審查，致南門國中承辦人員不疑有他而同意宏震公司使用上開之厚度為22mm鋁合金網料履約，並於92年1 月16日予以驗收合格，使宏震公司因而獲得鋁合金網料約新臺幣（下同）120,585 元（=每才價差50元x2411.7才）之價差利益。因認被告丙○○、乙○○均涉犯政府採購法第88條第
1 項之罪嫌（另公訴檢察官於本院審理時並主張被告丙○○、乙○○另涉犯刑法第342條第1項背信罪嫌，上開2 罪並有想像競合之裁判上一罪關係）等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301 條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院分別著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可稽。本件公訴人認被告丙○○、乙○○涉有違反政府採購法等罪嫌，無非以被告丙○○、乙○○於調查局及檢察事務官詢問時之供述、證人戊○○、丁○○、劉美珠、何秀津、甲○○於檢察事務官詢問時之證述、本件工程相關契約書、函文、圖說、預算書、驗收結算文件等書證，為其所憑之論據。
三、訊據被告丙○○、乙○○對於其2 人係受南門國中委託提供採購設計、審查、監造之人員，宏震公司以深度（即起訴書所載「厚度」，以下敘述均以「深度」稱之）22mm之鋁合金網料施作本件網球場安全網整修工程，係經丙○○建築師事務所發函建請南門國中准予使用等事實，均不爭執，惟均堅決否認有何違反政府採購法等犯行，被告丙○○辯稱：我接這個工程之後，我是全權交給乙○○處理，整個過程我都沒有參與，所以對於宏震公司改用22mm的鋁合金網料，我並不知情等語；其選任辯護人亦辯護稱：㈠本件被告丙○○固為上開整修工程之設計師及監造人員，惟被告丙○○聘任被告乙○○為本件之專案經理人，負責現場實際之督工及監造，本件網球場之安全網，依設計圖係採花格鋁之合金護欄，承包廠商宏震公司係以深22mm之花格鋁安裝，安裝前送來材料樣品審驗時，係專案經理人乙○○驗後認符合設計之原意而認可同意以該材質安裝，被告丙○○既未參與審驗，事前或當時亦未獲告知。證人丁○○係宏震公司負責人，於鈞院審理中亦證稱伊承攬施作本件工程，始終未曾見過被告丙○○，另證人甲○○係南門國中本件施工時之總務主任，為本件整修工程之承辦人，於鈞院審理中亦證稱本件工程之接冾人為乙○○，未曾與被告丙○○有所接觸聯絡等情，足證被告丙○○所辯未參與本件材料之審驗乙節應屬明確。被告丙○○既未參與材料之審驗，事前或當時亦未獲乙○○之任何告知，被告對送審之材料究係如何既無所悉，即無意圖為私人不法利益並使獲得利益之主觀條件存在；㈡同案被告乙○○於93年10月17日法務部調查局臺北市調查處偵訊時，固陳稱以22mm花格鋁安裝護網時，有向丙○○報告，應是丙○○決定（22mm與30mm或36mm係同等品）等情，惟查乙○○於97年
3 月27日之偵查中供稱「（問：丙○○就本件工程參與之部份為何？）他並沒有參與現場監造及開會，但是開會或現場有一些問題我會向他報告，他會給我一些指示或建議」、「（問：為何後來改變看法而認為該鋁合金護欄網料樣品符合同等品規定？）因為後來廠商又送來厚度22mm的樣品，因為該產品並無CNS 標準，所以我們按照價格及功能來判定」、「（問：丙○○有否參與？）沒有，我只有回來之後向他報告」等情，顯示乙○○認定22mm之鋁合金護欄合於設計需求而同意安裝之過程，被告丙○○事先並不知情，自無於當時表示意見或為任何指示之可能，足證乙○○上開調查筆錄之供詞，與伊在偵查中之證詞不符，亦無證據證明該調查筆錄之證詞為實在，該調查筆錄已不具證據能力，自無從援引為本件之證據加以審認。至被告丙○○97年3 月27日之偵查筆錄雖有「……乙○○當初在廠商送樣品到學校時，去前往查看後應該有向我報告……」之記載，惟當日被告述之內容為「……應該來講，他事後會跟我提一下啦……應該是他同意可以後，他認為可以了以後，他可能有跟我提說，他們有送樣品來，久了我也記不到了……」等言詞，有鈞院勘驗該偵查筆錄之內容可按，足證偵查筆錄之記載，係簡略並誤解被告丙○○之言詞而為記錄，自不足以採為被告丙○○不利之論據；㈢本件編號A3-2之設計圖上之花格鋁圖標固標有深度35mm之文字，惟設計圖左上角已載明「本工程鋁合金護欄形式僅供參考，承包商可採用不低於原設計材料，並須於施工前送樣經校方及建築師同意後始可採用」之說明，經查，同案被告乙○○於偵查中供稱「（問：為何會於圖說A3-2標示厚度35mm……）因為公司剛好有一本羅普斯金的型錄，所以有請工讀生查上去並註明形狀僅供參考」等情，顯示A3-2之設計圖係乙○○所製作，左上角之說明文字亦為伊之意思，則乙○○當然有足夠立場解釋該文字之真義，乙○○既認35mm之標示亦屬形式之一僅供參考，另承包商丁○○於鈞院審理中亦證稱「外觀、尺寸、樣式」均係形式之範疇，因此伊認採用之22mm花格鋁之形式符合設計需求而提出供審驗，負責審驗之乙○○亦認符合設計原意而同意施作，就此一審驗之心路歷程觀察，被告乙○○主觀上並無任何不法意圖或致使校方陷於損害之任何意思至明；㈣證人戊○○係桂翔股份有限公司（下稱桂翔公司）負責人，亦為「LPSK」羅普斯金品牌花格鋁之製造業，於鈞院審理中證稱35-02 型35mm花格鋁每材牌價比照30 mm每材150元乘以六分之七約為175 元，實際販售價格以0.5及0.6計約87.5元至105 元，而本件22mm之花格鋁宏震公司採購價為每材170 元，乙○○當時訪價每材為150元，其價格非但高於戊○○所證之87.5至105元，且高於本件工程招標時之單價，亦即安裝之22mm花格鋁護欄價格較設計圖標示參考之35mm為高，何來圖利包商或損害業主利益之處？又本件現場安裝之龍城金屬有限公司（下稱龍城公司）出品之花格鋁護欄，除鋁片深度22mm較羅普斯金LPSK35mm之深度較小外，其正面厚度部份，現場安裝之鋁片厚度為2.71mm，LPSK則僅有1.82mm，厚度高出LPSK甚多，而厚度亦關係花格鋁強度之重要因素之一，亦為證人戊○○所證實，二種產品測試至變形之荷重強度，龍城公司之花格鋁正反面強度為1310kgf及1100kgf，LPSK則僅有920kgf及710kgf，現場安裝之龍城公司22mm深花格鋁之荷重強度遠高於LPSK，足證現場安裝之花格鋁護欄品質，遠高於設計圖上參考用之35mm之LPSK 35-02型花格鋁，有利於業主即南門國中，何來圖利廠商之犯意存在等語。另被告乙○○辯稱：我沒有圖利他人，我是按照規定審查廠商送來的樣品，而且廠商送來的樣品強度比我圖面上所繪製其他廠牌樣品的強度還要高，我之所以會認為廠商送來的樣品強度比我圖面上所繪製其他廠牌樣品的強度還要高的原因，是因為廠商送來的樣品（花格鋁護欄）其網格的斷面比較厚，我圖面上所繪製的其他廠牌樣品是按照該廠牌的型錄目錄所繪製等語；其選任辯護人亦辯護稱：㈠宏震公司所使用之網料，其價格並未低於契約規定之羅普斯金網料之事實，業據證人戊○○於97年10月30日在鈞院結證稱：（LPSK 35-02網深35mm之鋁合金網格產品，在91年10月間每才單價為何？）我們以網格的單價在91年度的價格約在100 元出頭，加上框架的話，於91年度每才再增加35元；（LPSK35 -08的鋁合金產品在91年間每才單價為何？）與02的差不多，我記得他們單價相差10元左右，是02比較貴10元左右；（LPSK30-08 的產品每才單價為何？）網格差不多是100 元左右；（所以LPSK 35-08與LPSK 30-08的兩者單價差異多少？）以91年度大約差15元左右，35-08比30-08貴15元；（提示他字卷所附羅普斯金型錄第57頁價目表，價目表是何年度價目表？）價目表是通用的，年度不同不會有差別，這個目錄表是我們公司從80幾年就開始使用，價目表所標示的價格是我們的牌價，與實際販售的價格會有差異，一般公司都是用牌價打折的方式銷售，91年度那時候是在
5、6折左右，但時間太久，我不是很確定；（這個價目表沒有35-02的牌價，35-02於91年間的牌價為何？）我們公司35mm在市場上流通比較少，所以沒有牌價，我們是按照比例原則，就是我們在上面30mm牌價再乘上六分之七；（大約是多少？）150乘上六分之七，大約175 元左右；（35-02實際販售價格為何？）175元乘上0.5或0.6大約是87.5元至105元等語。本件檢察官認定宏震公司所採用之花格網每才為170 元，依證人戊○○前述證詞，契約規定之羅普斯金花格網，每才僅87.5元至105 元，是宏震公司所採用之網料，其價格顯較原契約規格還高；㈡再就抗撞強度及厚度而言，經鈞院將宏震公司所採用之網料及契約規定羅普斯金之網料送請經濟部標準檢驗局鑑定結果，宏震公司之網料，其正面荷重強度為1310kgf，普羅斯金僅920kgf ，背面荷重強度宏震公司之網料為1100kgf，羅普斯金為710kgf ，宏震公司顯然均較羅普斯金為強。而厚度部分，宏震公司網料之正面、背面、內襯之厚度，分別為2.71、1.60及3.48mm，較之羅普斯金1.82、1.59及3.57mm，除內襯厚度略有差異（僅0.09mm微差）外，其餘二項均較羅普斯金厚，是其厚度亦較契約規定為厚，依鑑定結果，其抗壓及荷重均提高許多；㈢本件宏震公司所採用之網料，其成本價格及荷重強度、厚度，均較契約規定網料規格為高，足證被告乙○○確無任何違反政府採購法之犯行等語。
四、本院之判斷：㈠南門國中於91年間為辦理「91年度網球場安全網整修工程」
，乃委託丙○○建築師事務所擔任測量、設計、監造事宜（服務費為24,850元），嗣該整修工程經公開招標後，由宏震公司得標，並與南門國中於91年7 月16日簽訂「工程採購契約」（工程總價為90萬元），並於同日開工，工期為50日曆天，於91年12月26日竣工，並於同年12月30日辦理初驗，於92年1 月16日複驗，經南門國中認定符合程序而同意驗收。
又被告丙○○為丙○○建築師事務所之負責人，於承攬南門國中上開工程之設計、監造業務時，另聘請被告乙○○負責該工程設計、監造事務之專案人員，代表南門國中實地監督承包商即宏震公司依約執行系爭工程，其2 人均為受機關委託提供採購設計、審查、監造之人員等情，為被告丙○○、乙○○分別供承在卷，並有本件工程之委託技術服務契約書、工程採購契約、91年12月30日、92年1 月16日驗收紀錄在卷可證。
㈡檢察官雖以被告丙○○、乙○○明知系爭工程契約中規定，
應採用厚度（按：應為高度或深度，下同）為35mm之鋁合金網料作為網球場周邊護欄之材料，竟於宏震公司申請使用價格、抗撞強度均低於契約規定之厚度為22mm鋁合金網料時，於91年11月13日發函南門國中建請准予使用等情，而認被告丙○○、乙○○以此方式對材料、規格為違反法令之審查等語。然查：
⒈依卷附不銹鋼鋁合金護欄立面圖及鋁合金護欄剖面詳圖（
見97年度他字第354 號卷第51、55頁）所示材料細部圖樣及尺寸，本件工程所設計使用之鋁合金護欄網料規格深度為35mm，而本件工程於施作中，經宏震公司以「預算編列價格與市場落差甚大」為由，而發函向南門國中申請使用「價格及性能均不低於原設計材料」之同等品，並經監造人即丙○○建築師事務所以宏震公司「送審材料符合設計原因」，而發函建請南門國中同意使用，故本件工程實際上所使用之鋁合金護欄網料為深度22mm等情，亦為被告丙○○、乙○○所不爭執，並經證人即宏震公司負責人丁○○於本院審理時證述屬實，復有竣工圖、宏震公司91年10月25日宏震字第九一南字第006 號函、丙○○建築師事務所91年11月13日九一萬門字第1113號函在卷可考。
⒉本件工程實際上所使用之鋁合金護欄網料深度雖非設計圖
說上所設計之35mm，惟上開不銹鋼鋁合金護欄立面圖上已註明：「本工程鋁合金護欄形式僅供參考，承包商可採用不低於原設計材料，並須於施工前送樣經校方及建築師同意後始可採用」等語，是承包商所申請替代使用之鋁合金護欄網料，若由價格、抗撞強度、是否合乎使用目的等各方面條件綜合判斷之結果不低於原設計材料，並於施工前送樣經校方及建築師同意，自無拘泥於設計圖說上所載明之規格而必使用深度35mm網料之理。本件經本院將當初宏震公司送請南門國中審查之龍城公司樣品（即後來經宏震公司實際施作於本件工程之鋁合金護欄網料）與桂翔公司依該公司91年間之模具、製作流程所製作之羅普斯金LPSK35-02 型（即前開不銹鋼鋁合金護欄立面圖上所繪鋁合金護欄之型式）鋁合金護欄網料送請經濟部標準檢驗局檢驗結果，不論是鋁合金鋁片之正面或背面荷重強度，龍城公司之網料（正面：1310kgf；背面：1100kgf）均高於羅普斯金網料（正面：920kgf；背面：710kgf），此有該局所檢附之試驗報告在卷可稽，是本件工程所使用之鋁合金護欄網料之抗撞強度顯然高於原設計之羅普斯金LPSK 35-02型網料。就價格方面，證人即桂翔公司負責人戊○○於本院審理時到院證稱：（提示97年他字第354 號卷第56頁圖說Ａ7-3，上面有二個圖示寫LPSK 30-08、35-08，是何產品？）是桂翔公司所生產之鋁合金產品；（型號LPSK 30-
08、35-08 是何意？）LPSK是我們公司的產品商標，中文名稱為羅普斯金，後面數字是我們產品的編號，30、35是代表網深30mm、35mm，08代表是我們產品的類別，也就是我們產品有很多種，08是花樣的編號；（提示同上卷第51頁工程契約圖說Ａ3-2 ，這個圖說左中圖示是何產品？）LPSK35-02 ；（同樣花樣，但網深不同之鋁合金產品單價會有何差異？）差異就是原料成本的差異，網深越深的成本越高，所以成本會反應在單價上面，網深越深的價格也會越高；（桂翔公司91年間有生產深度22mm的鋁合金網料嗎？）沒有；（提示97年偵字第8475號第26頁竣工圖，竣工圖的左邊也有一個網料的圖，該網料在91年間每才單價為何？）我們公司沒有生產22mm的產品，所以我不清楚；（網深不同的鋁合金網料其功能、強度是否有差異？）網深也是強度的因素之一，另外網料的厚度也是強度的因素之一，在同一條件下，網深越深強度越強；（網料的厚度與網深是不同的嗎？）是；（這個價目表沒有35-02 的牌價，35-02 於91年間的牌價為何？）我們公司35mm在市場上流通比較少，所以沒有牌價，我們是按照比例原則，就是我們在上面30mm牌價再乘上六分之七；（大約是多少？）150乘上六分之七，大約175 元左右；（35-02的實際販售價格為何？）175元乘上0.5或0.6大約是87.5元至105元；（如果網料型式相同，深度相同但是厚度不同，對耐震強度有無差異？）厚度越厚的抗壓強度越強；（提示他字卷第57頁，你們公司目錄牌價上面都沒有標示價格與厚度的關係嗎？）是的；（如果厚度不同，同樣的規格該目錄的牌價是否會有不同？）厚度不同，成本不同，所以價格會變動，厚度越厚價格越貴等語（見本院97年10月30日審判筆錄）。另證人丁○○於本院審理時則證稱：（宏震公司實際施作22mm網料是向何公司購買？）龍城金屬；（購買的單價為何？）每才100 多元，我要看一下資料；（提示97年偵字第8475號偵查卷第21頁合約書，是你購買用於南門國中網料之價格嗎？）是的；（合約書是實際購買的價格嗎？）是的等語（見本院97年10月30日審判筆錄），而上開合約書（97年偵字第8475號卷第21頁）所記載之價格為每才170 元，本件姑不問宏震公司實際向龍城公司採購網料之價格是否確為每才170 元（證人丁○○雖證實如上述，惟每才170 元顯然高於桂翔公司打折後之每才價格
87.5元至105 元，在商言商，宏震公司應不致於使用較諸原設計材料打折後價格為高之材料），因鋁合金護欄網料之交易價格往往隨著公司品牌、行銷、製作成本（如證人戊○○上開所證，深度、厚度不同之網料，成本亦不相同。依上開經濟部標準檢驗局試驗報告所載，不論是鋁合金鋁片之正面或背面厚度，龍城公司之網料《正面：2.71mm；背面：1.60mm》均較羅普斯金網料《正面：1.82mm；背面：1.59mm》為厚）、客戶議價能力、採購數量等因素而有所不同，不同公司之相同或類似規格之產品，本就難以單憑價格而論定孰為優劣，遑論不同公司之不同規格產品，尤難單憑價格以定孰優孰劣，是自難單以價格因素即謂被告丙○○、乙○○於本件審查材料過程中有何圖私人不法利益或損害本人（南門國中）利益之犯行。
五、綜上所述，本件檢察官所舉關於被告丙○○、乙○○違反政府採購法等犯行之證據，本院認均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；此外復查無其他積極證據，足資證明被告丙○○、乙○○有何公訴人所主張之犯行，既不能證明被告丙○○、乙○○犯罪，核諸前揭說明，自應由本院為被告丙○○、乙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官盧姿如到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭惠玲
法 官 呂政燁法 官 李明益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉穗筠中 華 民 國 98 年 5 月 21 日