臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度訴字第2306號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 辛○○
己○○
弄6號1上二人共同選任辯護人 洪嘉呈律師上列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第19752號），本院判決如下：
主 文辛○○、己○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：辛○○明知謝木川（另經檢察官為不起訴處分）所有，部分委託其代管、部分出租予己○○之坐落於臺北縣○○鄉○○○段公館後小段（起訴書誤載為「公館小段」）76地號土地業經公告為山坡地，及在山坡地從事開發、經營或使用行為前，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核可後，始得開發利用，竟與己○○共同基於違反水土保持法之犯意聯絡，未擬具水土保持計畫送主管機關核可，即於民國97年7月4日上午8時許，由己○○雇用不知情之戊○○（經檢察官為不起訴處分）駕駛己○○所有之車牌號碼000-00號貨車及挖土機，在上開山坡地從事開挖整地（開挖整地面積約為100平方公尺）、採取土石、舖設水泥地面，使上開山坡地失去原有草木土石之覆被，造成地表或地下水源涵養之功能破壞，而致生水土流失，嗣於同日下午2時20分許，經警獲報前往上址，當場查獲，並扣得前揭貨車、挖土機各1台（責付由己○○保管），因認被告辛○○、己○○二人均涉犯違反山坡地保育利用條例第35條第3項前段、水土保持法第33條第3項前段等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例可參）。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（同院92年台上字第128號判例足供參考）。再按山坡地保育、利用，係指依自然特徵、應用工程、農藝或植生方法，以防治沖蝕、崩坍、地滑、土、石流失等災害，保護自然生態景觀，涵養水源等水土保持處理與維護，並為經濟有效之利用。在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰一、宜農、牧地之經營或使用。二、宜林地之經營、使用或採伐。
三、水庫或道路之修建或養護。四、探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。五、建築用地之開發。六、公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。七、墳墓用地之開發或經營。八、廢棄物之處理。九、其他山坡地之開發或利用。山坡地保育利用條例第5條、第9條分別定有明文。次按水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。二、探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。三、修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。四、開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。水土保持法第12條第1項亦有明定。參酌水土保持法第1條第2項規定：水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定，由此觀之，水土保持法就立法體例，應係立於特別法之地位，僅水土保持法未規定時，始可適用其他法律。故水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，應優先適用（最高法院93年台上字第5164號判決）。然不論係未依法擬具水土保持計畫，或水土保持計畫未經核定，擅自實施山坡地之開發、經營或使用者，而違犯山坡地保育利用條例第35條第3項前段之規定；或未依規定先擬具水土保持計畫，即於山坡地從事相關經營使用行為，而違反水土保持法第12條規定，致應依該法第33條第3項前段規定處罰者，均以致生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施等實害為要件（同院93年台上字第3380號判決同此意旨）。申言之，山坡地保育利用條例第35條第3項前段及水土保持法第33條第3項前段之罪，均為實害犯，均以發生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施，或釀成災害等結果為必要，與其他不以實害之發生為必要之危險犯不同（同院92年台上字第7340號、93年台上字第455號判決參見）。
三、本件公訴人認被告辛○○、己○○等人涉有前開違反山坡地保育利用條例及水土保持法等犯行，無非係以被告辛○○、己○○二人之供述、證人謝木川、戊○○之證述、證人即臺北縣深坑鄉公所建設課臨時約聘人員甲○○、臺北縣政府農業局山坡地保育科約僱人員丙○○之證述、現場會勘紀錄及照片、土地建物查詢資料、臺北縣○○鄉○○○段公館後小段76地號土地所有權狀、臺北縣政府警察局新店分局照片黏貼紀錄表、84年4月13日土地使用同意書、96年7月25日土地租賃契約書等，為其主要論據。訊據被告二人均堅決否認涉犯上開犯行，被告辛○○辯稱：臺北縣○○鄉○○○段公館後小段76地號土地係伊胞兄謝木川、伊大姐與三伯父所共有，伊僅在該處種植部分作物，己○○向謝木川承租該地種植園藝樹木，僅於事前告知該坡地因下雨導致土石剝落，欲請人清理土石恢復道路通行，97年7月4日己○○僱請戊○○駕駛貨車及挖土機清除道路土石的事，伊事先並不知情；被告己○○亦辯稱：因謝木川有系爭土地全部使用權，故向其承租該地做為放置園藝植栽之用，該坡地先前因下雨致土石崩坍佔據路面，無法通行，方僱請戊○○將路面上之土石載到前面平坦處放置，並未開挖整地等語。辯護意旨並以被告二人並未對上開76地號土地進行開挖整地，亦未鋪設水泥，該處水泥地係先前鋪設，且位置在相鄰之第24地號土地，本件係因先前連日大雨發生坍方，土石覆蓋道路，為使道路暢通，遂將邊坡上上崩落之土石清理，仍放置於該土地低窪處，並非水土保持法第12條所規定應先擬具水土保持計畫之行為，亦毫無致生水土流失或毀損水土保持之情形等情，資為答辯。
四、經查：㈠本件臺北縣○○鄉○○○段公館後小段76地號土地（下稱系
爭土地）係案外人謝木川（被告辛○○之兄）、謝阿嬌與謝來和共有，該地係屬山坡地，謝木川除出具同意書將該地委託被告辛○○代管外，並自96年7月25日起出租該地予被告己○○使用，有臺北縣新店地政事務所土地所有權狀、84年4月13日土地使用同意書、租賃契約書、土地建物查詢資料、行政院農業委員會水土保持局98年1月21日函在卷可稽（見偵卷第54、55頁、第56至58頁、第123頁、本院卷第31至32頁）。被告己○○於97年7月4日上午8時許起，僱請不知情之工人戊○○駕駛小貨車及挖土機，於上開土地挖掘載運土石，嗣於同日下午2時20分許為警據報前往現場查獲等情，則據被告己○○坦承在卷，核與證人戊○○、證人即當時任職於臺北縣深坑鄉公所建設課之臨時約聘人員甲○○證述情節相符，並有查獲現場照片在卷可證（見偵卷第36至40頁），而被告己○○事前曾向被告辛○○提及將僱工在上開地點挖掘土石，亦據其二人坦認在卷。被告等人對於僱請戊○○駕駛機具車輛施作前，並未擬具水土保持計畫送請主管機關核可一節，亦不否認。
㈡關於被告己○○僱工挖掘土石之方式、面積及範圍，接獲檢
舉據報到場之證人甲○○雖於本院證稱：我到達時，現場有挖土機在挖，還有一台貨車，是在開挖整地，看起來是要挖一條路出來，是沿著入口邊坡整理及挖掘，往上坡轉彎的地方也有開挖，開挖情形就像卷內照片所示等語（見本院卷第99頁正、反面），而指稱被告己○○有在現場僱工開挖，且有意挖出一條通行道路。惟依負責施工之戊○○證稱：我有受己○○委託前往本件土地清理土石，是前一天己○○告訴我有土坍下來，我到的時候看到從旁邊山坡上掉下來的土石覆蓋路面，我就是開怪手把這些土石往山坡那邊推，移到前方山坡約10公尺處一個轉彎處的山凹那裡，當天我是早上8點開始工作，到下午被查獲時大約挖掘長5公尺左右，2公尺寬，只是移開土石沒有開挖深度，依當時坍方情形若未清理，車輛無法通過，因為路已經被擋住一半（見本院卷第94至95頁），參酌證人乙○○證稱：我每個月週休時會去辛○○另一塊土地2、3次，拔菜時會先經過該便道，（經提示本院98年2月18日勘驗現場照片交辨認）這條便道已經存在10幾年了，現場履勘照片與先前便道並無重大差別，只是多了一排樹，樹是種在路上，該便道寬度一直都是大約足供1台小發財車通過的寬度，該便道先前曾經發生下雨天雨水沖刷、泥濘不便行走的情形（本院卷第96至97頁），及證人庚○○證稱：我曾經駕車運送植栽而通過此便道，當時便道路面比較不平，地上有很多石頭，寬度跟照片大概相符，進出期間曾經有土石崩落的情形，我跟辛○○反應過，道路情形這麼差，車子能上去嗎，辛○○還是要我盡量送上去，所以我當時還是有開3.5噸的貨車通過該便道送植栽上去等語（本院卷第97至98頁），足見系爭土地上原早已存有可供小型車輛通行之便道，且曾有邊坡土石崩落致影響該便道通行之情形發生。經本院前往現場勘驗結果，現場確有便道存在，便道上之土石均已移除，並於邊坡邊緣種植小樹木，清除之土石係堆置於地勢平緩處，有卷內本院98年2月18日勘驗筆錄及所拍攝之現場照片可證（本院卷第37至53頁）。是證人甲○○證稱：「（問：你在現場有無發現該處山坡地有異狀？）看起來是要挖一條路出來」、「（問：現場情形如何？）就是開挖整地」云云，是否可信，已非無疑，況其於警詢時關於開挖面積之敘述，係稱：「我發現戊○○在現場開挖寬約
3.5公尺，長約200公尺，面積約700平方公尺」（偵卷第5頁）云云，顯與證人戊○○證稱：「現場大概挖了約10坪左右」（偵卷第16頁）、「（挖掘面積及深度）大約長5公尺左右，2公尺寬」（本院卷第94頁反面），及事後曾前往會勘之證人即臺北縣政府農業局保育科人員丙○○證稱：「（現場開挖的面積為何？）概估有100平方公尺」（本院卷第90頁反面）等語，有明顯之出入差異，遑論甲○○於本院審理時坦承：我是用目測方式計算的，長度是我從停貨車的地方算到有挖掘痕跡的最遠處為止，我之前很少去那附近，不清楚挖掘地點是否為原先通行之便道云云（本院卷第99頁反面），自難以證人甲○○前開所證，遽認被告二人有為開設道路而大規模開挖、開發山坡地，或任意挖掘土石新闢道路之舉，公訴意旨認被告二人在系爭土地上有「開挖整地」、「採取土石」之事實，已難認為有據。另佐以證人即前深坑鄉公所建設課課長丁○○於本院證稱：印象中辛○○曾經有因為大雨造成土石崩落於便道的事情前來陳情，她在附近有一塊農場，經常會來反應附近的事情，阿柔村等地在颱風或大雨過後都會有坍方的事情發生等語（見本院卷第93頁），雖丁○○無法確定當時辛○○反應之坍方道路是否即為本件76地號土地之道路，亦無法確認辛○○係何時反應，惟仍不能完全排除被告辛○○曾經就系爭土地坍方一事，向深坑鄉公所提出意見反應此一事實存在之可能。被告辯稱係為了排除因大雨坍塌至路面而阻擋通行之土石，方僱工將路面堆積之土石移至他處等語，即非全然不可信，此自警方於查獲時拍攝之照片中觀之（偵卷第36至40頁），該施作地點確有道路之外型，且部分土石有坍塌鬆軟現象，益徵明確。至於公訴意旨雖認被告兼有在系爭土地「舖設水泥地面」之山坡地開發行為，惟事發後臺北縣深坑鄉公所、臺北縣新店地政事務所、臺北縣違章建築拆除隊、臺北縣政府農業局等單位於97年7月24日前往現場會勘所製作之會勘紀錄業已記載：「現場經本會會同相關單位勘查確有開挖整地鋪設水泥地之情形，違建部分請拆除隊卓處」、「鋪設水泥及違建部分屬阿柔坑段公館後小段24地號，該地號無新開挖整地之情形」等語，有該會勘紀錄在卷可憑（偵卷第119頁），對此，前往會勘之證人丙○○亦證稱：在相鄰的24地號土地部分有鋪設水泥，我無法判斷鋪設時間，但這部分與本件山坡地違規無關等語（本院卷第90頁反面、第91頁反面），足見鋪設水泥之位置係在24地號土地，且與本件被告經查獲之行為無關，公訴人指稱被告等有在系爭土地上鋪設水泥地面之行為，尚有未合。
㈢又現場除有將崩落坍塌之土石移除之行為外，依證人丙○○
證稱：山地邊坡有挖土機挖過的痕跡，有裸露地表情形，開挖深度往地下深度大約與路面同高，所以不算往地下挖，往山壁深度大約1公尺以內（本院卷第92頁），及駕駛挖土機之戊○○坦承：「（問：清理土石過程中，有無以怪手挖山壁？）有稍微修整一下」等語（本院卷第95頁），或可認戊○○於受僱並依指示移除路面土石時，尚有以挖土機挖掘邊坡之情形，惟是否因而當然屬於山坡地保育利用條例第9條第3款、第4款、第9款所規定之「道路之修建或養護」、「採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施」、「其他山坡地之開發或利用」等山坡地之經營或使用行為，或是否合於水土保持法第12條第1項第1至4款規定之「從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業」、「... 採取土石或設置有關附屬設施」、「修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等」、「... 堆積土石... 或其他開挖整地」等行為，而須於事前擬具水土保持計畫送請主管機關核可，仍屬有疑。退步言之，縱認被告上開僱工施作行為，已屬山坡地保育利用條例及水土保持法所規範之山坡地經營或開發行為，且被告事前未依上開法律規定擬具水土保持計畫送請核可，即擅自為山坡地之經營開發行為。然山坡地保育利用條例第35條第3項前段依法應擬具水土保持計畫而未擬具，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害之罪，及水土保持法第33條第3項前段違反規定未先擬具水土保持計畫，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，均為實害犯，皆以發生水土流失，或毀損水土保持之處理與維護設施，或釀成災害之結果，為成立之要件。被告上述之行為，是否成立上開二罪，自應以其是否已達致生水土流失、或毀損水土保持之處理與維護設施，或釀成災害之實害為斷。按諸卷內之查獲現場照片，尚無從判斷發現有致生水土流失、毀損水土保持之處理與維護設施，或釀成災害之情形，而卷附之97年7月24日臺北縣違規使用山坡地涉及違反水土保持法、山坡地保育利用條例案件現場會勘紀錄其內容僅記載「⒈現場經本會會同相關單位勘查確有開挖整地鋪設水泥地之情形，違建部分請拆除隊卓處」、「⒉經地政指界○○○鄉○○○段公館後小段76地號」、「⒊鋪設水泥及違建部分屬阿柔坑段公館後小段24地號，該地號無新開挖整地之情形」等情，並未對如何致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施有何具體之記載。甚而「會勘結論」一欄僅勾選「不當違規使用山坡地部分依據水土保持法、山坡地保育利用條例等相關法規辦理」、「涉違反其他法令部分，請各有關單位逕依權責卓處」、「現場立即停工，並作妥相關防災措施」等項目，至於「已致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」一項，則並未勾選。又查證人丙○○證稱：「（問：水土流失一般是以何種標準來判斷？）是要由專業的技師來認定，但本件開挖面積不大，深度也不深，情況並不嚴重，所以沒有請專業技師來認定」等語（本院卷第91頁），可知依現場會勘人員之認定，現場開挖面積不大，深度不深，開挖情形並非嚴重，故未委請專業技師就是否已致生水土流失結果一節加以判斷鑑定。又本院於98年2月18日前往現場勘驗時，現場道路路旁已種植樹木，邊坡均已長出草類植物而大致逐漸回復地貌，有現場拍攝照片可稽，尚無法判斷被告等人行為時有無造成水土流失之結果，亦無從以事後地貌已經逐漸回復之狀態命專業鑑定人員進行鑑定。此後，被告己○○更依臺北縣政府現場勘查結果指示依規定完成系爭土地之植生覆蓋工作，有臺北縣政府98年4月30日北府農山字第0980324785號函在卷可考（本院卷第110頁），亦足堪認定本件在系爭土地上施作之行為，並未有致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之實害結果發生。
㈣公訴人論告時固指稱：行政院農業委員會對於致生水土流失
之認定標準，係根據水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款之情形認定，本件開挖之山坡地實質上已破壞地表，造成地表裸露，無法回復原有草木披覆，合於上開施行細則第35條第1項第2款「破壞地表或地下水源涵養」之要件。
查行政院農業委員會雖曾函釋認為有水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，即可認定「致生水土流失」。然水土保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款之規定為：「有下列情形之一者，主管機關得為維護水土保持之需要，依本法第25條至第27條規定執行緊急處理；執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之：一、土砂或渣物淤塞河床或水道。二、破壞地表或地下水源涵養。三、水、土壤或其他環境受污染。四、土地發生崩塌或土石流失。五、損害田地、房舍、道路、橋樑安全。六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。七、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞。」係針對主管機關得依該法第25條至第27條規定執行緊急處理之情形而為規範，並非就涉犯水土保持法第33條第3項之實害結果之規定，水土保持法第33條第3項之罪既係實害犯，應以致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，苟無此結果即不成立犯罪，自不得僅以行為人有該法施行細則第35條第1項第1款至第7款之情形，即認定有致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果發生，仍應就個案具體加以認定，始符法意（最高法院95年台上字第2828號判決意旨參見）。被告之行為縱有破壞地表或地下水源涵養等危險，然究與已發生水土流失之實際損害結果有間，仍不能遽以該罪相繩，被告辯稱本件並無致生水土流失結果，應屬可採。本件經調查審酌檢察官所提出之證據，及其所提出之證明方法，仍無從認定被告之行為已發生水土流失之實害，而獲致被告有罪之心證，自無從以山坡地保育利用條例第35條第3項前段及水土保持法第33條第3項前段之罪相繩。
五、綜上，本件被告之行為，既未致生水土流失或類似之實害結果，自難論以起訴書所指違反水土保持法或山坡地保育利用條例之罪，此外，又查無其他積極證據證明被告有起訴意旨所指上開犯行。本件既不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知，以資適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官葉惠燕到庭執行職務中 華 民 國 98 年 6 月 4 日
刑事第十一庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 黃紹紘法 官 林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀；上訴書狀應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提上訴理由書於本院。
書記官 殷玉芬中 華 民 國 98 年 6 月 8 日