臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度訴字第811號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○共 同選任辯護人 游朝義律師
楊金順律師董家均律師上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第21921號），本院判決如下：
主 文乙○○犯乘機性交未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。
甲○○無罪。
事 實
一、乙○○於民國96年10月19日晚間19時30分，受友人丙○○之邀，前往臺北市○○區○○○路○○○號錢櫃KTV林森三店內，與丙○○等歡唱聚會。迄至翌（20）日凌晨1時30分許聚會結束時，乙○○因見一同參與聚會之丙○○友人00000000（下稱Ａ女，係成年女子，真實姓名年籍等資料詳卷內代號對照表）於席間已飲酒過多而陷於泥醉不能抗拒之狀態，竟萌生乘機對Ａ女為性交之不法犯意，假借送Ａ女返家之機會，於與Ａ女共同搭乘計程車時，囑咐計程車司機開往位於臺北市○○區○○街○○號之凱旋大飯店，並接續於計程車上撫摸Ａ女之大腿及隔著Ａ女所著短褲撫摸Ａ女之下體；嗣於抵達凱旋大飯店後，乙○○即將陷於泥醉，意識不清之Ａ女抱往該飯店506號房內床上，Ａ女趁乙○○下樓刷卡給付房間費用之際，本欲以行動電話向友人丙○○求救，為乙○○於付費完畢上樓進房之際發現，乙○○即取走Ａ女所持用之行動電話並加以關機，使得Ａ女無法撥打電話向外求救。嗣乙○○即承前犯意，徒手撫摸Ａ女之胸部、大腿、下體等處，並動手解開Ａ女所穿短褲上繫縛之皮帶，及試行脫卸Ａ女之褲子而著手進行性交行為。適因Ａ女意識稍有回復，察覺乙○○對其之侵害動作，乃掙扎爬行至506號房之房門口欲行求救及脫逃，但為乙○○拖行回房間床邊欲繼續對其為性交行為，後終因Ａ女持續哭鬧及抗拒，乙○○見無法得逞，乃放棄繼續對Ａ女為性交行為而未遂。嗣乙○○因已無法繼續乘機對Ａ女為性交行為，且Ａ女猶持續不斷哭鬧要求返還行動電話，乃帶同Ａ女下樓同搭乘計程車離去。迄於96年10月20日凌晨5時50分許，途經臺北市○○區○○○路○○○號前時，Ａ女因見正在該處擺攤之友人庚○○等人，即要求計程車司機停車，下車向其友人求救，嗣並報警查悉上情。
二、案經Ａ女訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查本件證人丙○○、庚○○、戊○○、張榮旭等人於偵查中經檢察官具結所為之證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然業經踐行法定具結程序，所述乃屬其親身經歷之事項，又渠等與被告乙○○及被害人Ａ女間並無任何利害關係，應無設詞構陷被告乙○○之可能，且其證述過程中均經全程錄音，亦無受到任何強暴、脅迫或其他不正方法取供之情形，而無顯不可信之情形，被告乙○○及其辯護人亦未舉證證明證人丙○○、庚○○、戊○○、張榮旭等人於偵查中經檢察官具結所為證述，有何顯不可信之情況，故上開證人於偵查中所為證述，依前開規定應認有證據能力。
二、訊據被告乙○○矢口否認有何妨害性自主犯行，辯稱：伊當天送Ａ女返家時，在計程車上，Ａ女因爛醉無法清楚說明自己的住處，致伊無法送Ａ女返家。伊遂於徵得Ａ女同意後，將Ａ女送至凱旋大飯店休息，伊之本意係將Ａ女送至飯店安置好後，即要先行離開，過程中不論在計程車上，或是將Ａ女送至凱旋大飯店房間時，均未有任何碰觸Ａ女身體之行為，亦無撫摸Ａ女胸部、大腿、下體之舉動，充其量只是於攙扶Ａ女之過程中，不小心觸及Ａ女之身體，惟伊並無任何侵害Ａ女之意圖。又Ａ女之手機係於伊攙扶Ａ女離開KTV上計程車時，因Ａ女之手機滑落，友人遂將Ａ女之手機放入伊之口袋內，並非伊取走Ａ女之手機。且Ａ女於警員到達現場處理及製作筆錄時，數度表達只要求被告賠償，不打算對被告提出妨害性自主之告訴，顯見本件並無被告侵害Ａ女之情事云云。
三、經查：
㈠、證人即被害人Ａ女於96年11月12日偵查時證稱：「96年10月19日星期五晚上，丙○○約我及另外一位女性友人去唱歌，他們都是我以前的同事。乙○○是中途進來的。在唱歌中途丙○○有跟我說不要多喝，因為我是騎車來的，可是我喝的太盡興了，所以丙○○就說要開車載我回家，我出了廁所門我試著撐住，由別人扶著我走下樓，到了大廳我就已經撐不住，就蹲下來，然後就昏了，意識不是很清楚，我感覺到有人在抱我，然後聽到計程車司機問說去哪裡，我一直重複說林森北路錦州街口，但又聽到另一個男生的聲音說旅館兩個字，我當時不知道是哪一個人，後來在車上我有感覺有人隔著褲子從我大腿一直摸到下體。後來的印象中，我有聽到飯店人員問說需不需要幫忙，然後我就感覺有人在抬我的腳，因為我的頭很昏，所以我的意識是一陣一陣的，等到我被放在房間的床上，才又有一點知覺，就有點醒來。我聽到有房間內電話在響，總共響了兩次，我有聽到有男性講電話說他要刷卡，等到對方掛上電話走出門，我拿出手機準備拿出電話請我朋友來接我，又很想吐，我就爬到廁所去吐，吐完之後要打電話的時候，有一個男性就開門進來，我當時擔心那個男的搶我手機，就將手機藏在我手心裡。他又扶我回床上，我就平躺著，並且將手機試著往大腿下面塞，後來意識又不清楚了，當我恢復意識時，有看到對方拿走我的手機。後來對方就開始對我動手，他有摸我胸部、大腿、下體，我一直掙扎，他想要脫我褲子，並把我皮帶解開，我就一直掙脫，爬到門口，我就敲門喊救命，對方又把我拖回去床邊，我有試著要打開門，但因為門鎖住了，頭昏了看不清楚，我又很急，根本打不開，當中我有跟他說你還我手機，為何拿我手機，他說他沒有拿。我會認出他來，是因他在開始摸我的時候，我有掙扎並且視線有看到他，所以我有認出來他就是當晚唱歌的其中一個男生。因為他否認拿我手機，我就要求他把手機拿出來，讓我撥打我的手機電話，結果我的手機都是關機。他還跟我說你手機沒電了，我就說我要打電話給丙○○，但是我話剛說完，手機就被搶回去。後來我就電話都打不了，我就一直喊救命並且敲門，我還有用一手抓住門把，他還試圖扯開我的手。後來他願意放我走，到了大廳他就一路往外奔，我有去找櫃臺服務生說那個人拿走我手機，但是服務生沒有理我。那個男的還在門口叫了計程車，並且說走啦，我當時心理是想說，好，叫計程車送你去警察局。我一上車就跟計程車說去警察局，那個男生就說去林森北路，但是我說去警察局，那位司機沒有理我。後來到了林森北路我擺攤的地方，我就說停車然後下車，那個男的也跟我一起下車，我就扯著他衣角原本要把他拉過去對面攤友處，但是他就跑掉了，他就往巷子裡面衝。我就大叫攤友小單，接著我追著他跑，攤友也有追過來，但是卻被他跑了，然後我就一直哭。等我回到我攤友的攤位上時，他卻回來說要還我手機，我就跟攤友說就是他。當時我有聽到旁邊有人說把他送到警察局，我們有問他要不要去警察局，他不敢並且表示要跟我道歉，要請我吃飯賠不是，我很生氣，很不願意，他就說要賠我新臺幣（下同）2萬元，我不願意，我就說那你那麼有錢，你就給我10萬元，結果他也說好。後來他就說要分期付款，有簽協議書，但金額是5萬元，因為他說沒那麼多錢，要分期付款，但我不願意再見到他，後來大家七嘴八舌，結果最後變成5萬元。他有承認有摸我，我到林森北路時，皮帶都還沒繫好」等語（參見96年度偵字第21921號卷第48至51頁）。雖Ａ女嗣於96年12月4日檢察官偵訊時改證稱：「96年11月15日刑事陳報狀記載上次開庭所說的是錯的，要更正。被告當時手中有拿一支手機，我現在不敢確定是誰的，我上次說他摸我胸部、大腿跟下體，我回去想之後，我覺得可能是他怕我噎到，所以用手拍打，我當時因為緊張所以往壞的地方想。我說我自己爬到門口被被告帶回，被告說請我上床休息，當時是因我害怕不相信他的話。我後來不敢確定走出錢櫃上計程車時，有無跟司機或被告說要去林森北路，大腿跟私處可能是被告要扶我的時候不小心碰到的，我與被告已經和解，刑事陳報狀內容是我講給代書寫的，不是被告或律師希望我們這樣說的。」等語（參見同上偵卷第85至86頁）。但Ａ女於96年12月5日檢察官偵查時再證稱：「我於96年11 月12日及12月4日到庭作證並簽名具結，我第一次的陳述才是對的，第二次做不實陳述是因為和解了，被告的律師跟我的代書說這樣寫比較能圓我先前講的陳述。」等語（參見同上偵卷第90至91頁）。又Ａ女於本院審理時到庭具結證稱：「96年11月12日陳述本件案發經過實在，加害人就是在庭之乙○○，96年度偵字第21921號卷第75-77頁之陳報狀（按即96年11月15日陳報狀）陳述經過與96年11月12日不同，是因為已經跟對方談和解，對方律師說要寫壹份這個，但是因為我們沒有錢請人寫，所以他們說他們寫，我跟檢察官講的才實在。96年10月20日凌晨從KTV出來被抱上計程車後，我有向司機說要到林森北路。被告在計程車上隔著褲子摸我大腿到下體，當時我有他摸我的感覺，當時我沒有想到要向計程車司機求救，沒有對飯店人員說乙○○非禮我是因為當時我只想找我的手機聯絡人，當時我很急，很緊張，在房間內也沒想到用市內電話聯絡。我跟被告後來上同一部計程車離開飯店，是因為我想說上車後，就叫計程車去警察局。我上了計程車後，有對司機說我要去警察局，但乙○○說要去錦州街，後來司機開車經過林森北路錦州街口，這是我擺攤的地方，我就跟司機講要求下車，我大喊壹個攤友小單的名字，乙○○跟我一起下車，他拔腿就跑，然後我就叫攤友的名字，我就追著乙○○跑，但是沒追到，攤友也有跟著我追，大家都沒有追到被告，我就哭了。後來乙○○回到現場，把手機交還給我。我對攤友說他拿我手機，帶我到飯店摸我胸部、大腿、下體，但沒說很清楚，攤友因此把乙○○圍住。當時我情緒不是很穩定，攤友在安慰我，所以沒報警。後來有要求乙○○寫一張金額5萬元和解書，目的是如果乙○○給付這筆錢給我，我就原諒乙○○非禮的行為。在錢櫃KTV時，我沒有因手機沒電而向丙○○借手機。在飯店房間時，我曾爬行到門口又被拖回，我有盡力反抗，想要掙脫，也有敲門叫救命，但沒作用。我不記得他是否把手伸進褲子裡撫摸我。他只有脫我的皮帶，衣服、褲子沒有被他脫掉，我是穿短褲，繫皮帶。我的皮帶只是頭被他解開，我就比較醒了，我好像有拉著我的褲子叫他走開，我不記得他有沒有說要跟我性交，但我覺得是。我皮帶頭被解開以前沒有掙扎，因為我進去房間先去吐，他把我抱回床上，開始摸我，解開皮帶頭，我確定皮帶頭不是自己打開的，因為我沒有去上廁所，到林森北路皮帶都還沒扣好。皮帶頭被解開之後，我就叫他走開，我也爬到門口，想離去，並叫救命，他就把我拉回去，我又再往門口跑，這次他沒有拉我，但是我想要找回我的手機，我就在房間內要求他把自己的電話拿出來，他給我後，我撥了自己的號碼，但是沒有聽到電話響，應該是已經被關機了。我到警察局後並沒有拒絕做筆錄。」等語（參見本院卷一第122至130頁；第148至150頁）。核與Ａ女於96年11月12日證述被害之情節大致相符，可見被告確有如犯罪事實欄所列述乘Ａ女酒醉陷於意識不清之狀態下對之為性侵之行為。
㈡、證人丙○○於偵查時具結證稱：「當天Ａ女喝了一瓶johnywalker，因為乙○○順路，我跟他說請乙○○送她回去，她跟我點頭同意，我也不知道他當時是否喝醉。我回到家之後，Ａ女就打第一通電話給我，說乙○○把他帶去賓館，叫我趕快過去林森北路地址處理事情，後來我就打電話報警。」（參見同上偵卷第54至56頁）。於本院審理時亦具結證稱：
「唱完KTV後，我問A女請乙○○送他回家，他說OK，也有點頭，我就請乙○○送他回去。當天是2、3點離開錢櫃KTV ，因為Ａ女醉了，我不是很清楚Ａ女住那裡，但我印象中Ａ女好像有告訴我說她住林森北路，我就對她說請乙○○送她回去，她就說OK，並點頭，Ａ女是透過他的友人跟我說乙○○帶他去賓館的。」（參見本院卷一第205、208頁），足證Ａ女當天確實係由被告乙○○護送搭乘計程車離開錢櫃KTV，且其於參與歡唱席間曾飲酒達johny walker 1瓶的量，於離開錢櫃KTV時確已陷於意識不清之狀態。
㈢、證人庚○○於檢察官偵查時具結證稱：「96年10月20日凌晨，我在林森北路一帶7-11門口擺攤，聽到Ａ女尖叫並且叫我們攤友綽號小單，就有三個攤友跑過去，我、小單跟另外一個賣衣服的阿賢，看到Ａ女往巷子裡跑，但我們跑過去並沒有看到人，Ａ女就坐在地上哭泣，並且說有人搶他手機，帶他去飯店，因為Ａ女哭的很大聲，我們其中一個攤友小單就抱他回我們做生意的地方，他還是一直說他手機被搶，被帶去飯店，他在飯店有嘗試著打電話給我們，但是手機被拿走，在大廳也有跟服務生說手機被搶。他有提到說她要爬出門口，但是那個男的有抱他。大約10幾分鐘後，有一個男生出現，說要還手機給Ａ女，Ａ女就瞪著他看，因為Ａ女在哭的時候有說他被人家怎樣怎樣的，我第一個直覺反應就是來還手機的男生，我們就請這個男的坐下，把事情弄清楚。在攤位的時候，Ａ女的內衣環扣是鬆開的，所以我一直幫他把外套拉緊，他當時穿著牛仔短褲、運動外套。我們問他為何抱Ａ女去飯店，去飯店要做什麼，Ａ女的手機為何不見，他說Ａ女喝醉酒了，他要讓Ａ女去飯店休息，我有跟他說公共場合那麼多，為何一定要去飯店，他似乎就沒說話了。我有問他說為何手機在你那邊，乙○○說他在飯店門口撿到的。」（參見同上偵卷第51至53頁）。又庚○○亦於本院審理時到庭具結證稱：「案發當天Ａ女穿牛仔短褲，腰帶沒有繫好，上衣穿什麼我不記得了。我們把A女帶回攤位的時候，Ａ女一直哭，他有坐在壹台箱型貨車上，我記得她有在整理她上身的衣物，有在扣她內衣的環扣，她也有要把她短褲的腰帶繫好。」等語（本院卷一第188至189頁），核亦與Ａ女上開證稱與被告乙○○搭乘計程車抵達林森北路Ａ女與攤友共同擺攤處之情節，及Ａ女當天確係衣著不整返回林森北路其與攤友共同擺攤處之情節相符，亦足佐證Ａ女上揭證稱之內容應屬可採。
㈣、證人即凱旋大飯店負責人戊○○於偵查時具結證稱：「96年10月19日深夜及10月20日凌晨這段時間，我在凱旋飯店值班，當時約2、3點左右，自動門打開，有一個男的抱著一個女的進來，男的滿頭大汗，說要房間，那女生看起來意識不清楚，那個男的是雙手抱著女生，該女生是懸空的，我們就請他登記，他就說先抱到樓上再登記，我就叫我兒子拿鑰匙並且拿登記卡一起搭電梯到樓上去，據我兒子說，出電梯的時候那位先生請我兒子幫忙抬腳，並且放在床上。但是事後發現他登記並不確實，因為名字地址都寫的很草，我都看不懂，而且沒有身分證字號，我就打電話請他下來重新登記，並且付帳，他是大概過了5分鐘之後才下來，他當時是刷卡消費。他上去大概20、30分鐘就下來，我從走道監視器看到他們兩個是走出來的，跟進來的時候完全不一樣，下來之後那個男的直接走出去，那個女的不出去，他指著外面對我說：「服務生請你叫他把手機還給我。」那個男的就說：「人家在營業，出來外面說。」後來那女的出去與男的談一談又進來。那個男的有攔1部計程車叫那個女的上去，那個女的不上去，又進來，在外面談了約10分鐘。」等語（參見同上偵卷第83至84頁），足堪佐證Ａ女於遭被告乙○○以計程車送至凱旋大飯店時，確實呈現無意識無法自行走路，陷於意識不清之狀態，約20、30分鐘後，Ａ女已較清醒，故能自行下樓，並多次向被告乙○○催計返還手機，益徵Ａ女上揭所證述其一開始陷於意識不清之狀態，其後有時恢復清醒，故能抗拒被告乙○○之侵犯，乙○○因見無法續行性侵犯Ａ女得逞，故乃與Ａ女共同下樓攔搭計程車離去等情應屬可信。又衡情被告乙○○若係確因Ａ女酒醉不醒不事，無法將其送返家，不得已情況下且於徵得Ａ女同意後，將Ａ女送至凱旋大飯店房間休息，於此光明正大之情況下，被告應無於登記住房時，故意為不確實登記之理，被告乙○○於入住凱旋大飯店時，故意為不確實之入住資料登記，顯係因意圖不軌，心虛而為掩飾之舉，益證被告將Ａ女帶至凱旋大飯店開房間，確係心存侵害Ａ女之不良意念。
㈤、證人張榮旭於檢察官偵查時具結證稱：「我當天逛街路過林森北路400號一帶，看到我朋友阿輝（按指證人庚○○）摟著1個女生（即Ａ女），那個女生在哭，我就問發生什麼事情，問完之後我有去找乙○○問他說你怎麼這樣。當時乙○○已經在場了。乙○○有承認他有摸Ａ女，並且拿走Ａ女的手機，且聽到乙○○說要和解，我記得乙○○說要賠10償萬元。」等語（參見同上偵卷第53至54頁）。又張榮旭於另案乙○○告訴渠等妨害自由案件偵查時，亦曾證稱「Ａ女當時有說被乙○○帶到賓館毛手毛腳。」等語（參見調閱之96年度偵字第22391號卷第71頁），可資佐證Ａ女確實於與被告乙○○同搭計程車到達其與庚○○共同擺攤之林森北路後，確曾向庚○○、張榮旭等哭訴遭被告乙○○帶至賓館實施性侵行為。
㈥、被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時均陳稱其於偕同Ａ女離開錢櫃KTV時，Ａ女已陷於泥醉之狀態。又其於警詢時曾陳稱，其在凱旋大飯店506號房內時，曾數度摟著Ａ女或Ａ女的腰，並曾撫摸Ａ女的頭髮（參見96年度偵字第21921號卷第23頁）；又於檢察官偵訊時供稱因對Ａ女有好感，故於凱旋大飯店506號內時曾摟著Ａ女（參見同上偵卷第41頁），及於檢察官偵查時再次陳稱曾撫摸Ａ女的肚子叫喚Ａ女（參見同上偵卷第59頁），與其於本院審理時所一再辯稱未曾故意碰觸Ａ女身體之情況截然不同，顯見被告乙○○確有趁Ａ女泥醉陷於不醒不事之際，撫摸Ａ女對其為性侵猥褻之舉動。且果若如被告所辯稱，其係因Ａ女泥醉，無法送Ａ女返家，才將Ａ女帶至凱旋大飯店休息，則何以其於將Ａ女送至凱旋大飯店506號房內安頓妥當時，不即時離開，或為避嫌，自己另行開設另一房間休息，反與Ａ女同在506號房內，並數度撫摸摟抱Ａ女之身體。又被告與Ａ女素昧平生，於錢櫃KTV內係第1次見面，其於當日經友人邀請至錢櫃KTV歡唱取樂，並非自行開車前往，而係搭計程車赴約，則其辯稱係應丙○○之請求，順路送Ａ女返家，已屬牽強。又即或其確係熱心協助送酒醉之Ａ女返家，見Ａ女泥醉無法清楚表達自己住處時，理應向Ａ女之友人詢明Ａ女住處後，再送Ａ女返家，即或其於匆忙之間忘記詢問即貿然送Ａ女坐上計程車返家，於車內見Ａ女意識不清無法表明住處時，依常理亦應聯絡請求其協助送Ａ女返家之其與Ａ女之共同友人丙○○，詢明住處後，再將Ａ女安全送返住處，或詢問丙○○無法順利將Ａ女送返住處，後續應如何處理。迺其均未如此處置，反逕將Ａ女送至凱旋大飯店房間內共同休息，期間並數度撫摸摟抱Ａ女之身體，其具有不法侵害Ａ女之意圖，彰彰明甚。至被告雖辯稱Ａ女之手機係其於抱Ａ女上計程車，因Ａ女泥醉，手機滑落，經友人撿起後置入其口袋內，但Ａ女已明確證稱其所有之手機於錢櫃KTV時，並無因沒電而無法使用之情形，且其於凱旋大飯店506號房內時，還曾一度欲以其手機聯絡友人以求脫困。徵諸Ａ女嗣曾向被告乙○○借用手機，撥打其持用之手機，卻因該手機已經關機，而無回應，益徵被告上開辯稱無可採信。蓋果如被告所辯稱，係因Ａ女之手機滑落，經人拾起後置入被告之口袋內，則於Ａ女持被告之手機撥打自己手機時，理應即會發現該手機置於被告之口袋內，但經Ａ女撥打自己的手機時，該手機卻呈現關機之狀態，顯見Ａ女之手機係遭人刻意關機致無法使用。
㈦、經本院勘驗凱旋大飯店大門口及504號外之走廊監視錄影帶之結果，顯示Ａ女於96年10月20日凌晨1時53分許，與被告乙○○共同搭計程車至凱旋大飯店門口時，全身軟弱無力，係由被告乙○○以一手抱頸、一手抱腳之方式將其抱入凱旋大飯店內。嗣Ａ女於乘坐電梯上樓時，蹲坐於電梯內，係由被告乙○○及飯店人員協力以被告抱頭、飯店人員抱腳之方式帶至506號房門外，待飯店人員開啟房門後，再由被告與飯店人員合力將Ａ女抬入506號房內，過程中Ａ女均呈現全身軟弱無力，意識不清之狀態（參見本院卷一第178至179頁勘驗筆錄），足認Ａ女於經被告以計程車送至凱旋大飯店前確因酒醉陷於意識完全不清之狀態。
㈧、被告乙○○雖另辯稱Ａ女於事發之際，並無對之提告之意，於員警到場處理及至警局製作筆錄時，亦曾數度表達只要和解及不提告之意，惟遑論當天到場協助處理之警員壬○○及為Ａ女製作筆錄之警員己○○均到庭證稱不記得Ａ女有表達只要和解不提告之意，即或Ａ女確曾要求和解，及表達和解後不提告之意，亦係Ａ女基於其個人考量，如不欲事態擴大，或得饒人處且饒人，或不欲後續司法程序煩瑣造成二度傷害等所為之個人意願表達，且Ａ女於搭乘計程車返回林森北路其與友人共同擺攤處時，即向友人表達遭被告乙○○帶至賓館對其毛手毛腳施行侵害，於警員到場處理時，亦曾向警員表達相同之意旨，已據上開證人及警員壬○○證述在卷，自難僅依Ａ女在友人七嘴八舌建議下，向被告乙○○提出賠償之要求，即推論Ａ女係藉端向被告乙○○勒索錢財，乙○○並無侵害Ａ女之犯行，反適足證明被告乙○○確有侵害Ａ女之犯行，蓋如被告乙○○並未侵害Ａ女，Ａ女何敢開口向被告乙○○索賠，被告乙○○又何以願與Ａ女協商賠償和解之事宜。雖乙○○迭稱其於96年10月20日凌晨當天所簽立之願賠償5萬元之和解書，係遭當場不明人士脅迫所簽立，但其後其於選任被告甲○○為偵查中辯護人後，亦繼續與Ａ女協商賠償事宜，並於96年11月23日與Ａ女達成和解之協議，有該和解書乙份附於偵卷可資佐證。
㈨、此外，復有被告乙○○於96年10月20日所簽立之和解書原本乙紙（參見同上偵卷外放證物袋），其上記載「因本人乙○○出去玩，喝了點酒，對Ａ女毛手毛腳行為，事後本人乙○○感到抱歉，為表心意，造成Ａ女精神損失，願意以新臺幣5萬元做為Ａ女之精神上賠償。」等語，堪以佐證被告乙○○確有趁Ａ女酒醉意識不清之際對其為侵害行為之舉措。並有Ａ女當日穿著短褲之照片1幀（參見同上偵卷第30頁）、Ａ女於96年11月19日所簽立之撤回告訴狀、Ａ女與被告乙○○於96年11月23日所簽立之和解書各乙份（參見同上偵卷第
78 至80頁）、凱旋大飯店住宿登記單、被告乙○○信用卡簽帳單各乙紙（參見同上偵卷第88-1頁）、Ａ女所使用行動電話之採證照片1幀（參見同上偵卷第28頁）在卷可資參佐。本院綜上各節相互參照，認本件被告乙○○所涉犯上揭犯行事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
四、核被告乙○○乘Ａ女因飲酒意識不清精神障礙而不能抗拒之際，對Ａ女趁機為性交行為而未遂，係犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪。被告乙○○於著手解開Ａ女所穿短褲上繫縛之皮帶，及試行脫卸Ａ女之短褲而著手進行性交行為前固分別於計程車及凱旋大飯店506號房間內有對Ａ女撫摸大腿、胸部及下體之行為，惟按猥褻乃指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之，查被告乙○○固先行分別於計程車及凱旋大飯店506號房間內撫摸Ａ女之大腿、胸部及下體，繼而著手解開Ａ女所穿短褲上繫縛之皮帶，及試行脫卸Ａ女之短褲著手性交行為，顯見被告乙○○所為，乃意在對Ａ女為性交行為，且被告撫摸Ａ女之胸部、大腿及下體，衡諸常情，客觀上足以誘起他人性慾，且主觀上亦足以滿足被告自己之性慾，而已達猥褻之程度，是猥褻與性交姦淫，僅行為之程度不同而已。欲達性交姦淫之目的，必須經過猥褻之階段，是猥褻為性交之當然過程。故意圖使人為性交者，自亦有使人為猥褻之意圖，從而性交及猥褻均應涵攝於使人為性交行為之意圖範圍內（最高法院98年度臺上字第5586號判決意旨參照），縱令刑法對於性交及猥褻之各階段行為均設有處罰規定，仍不失為事實同一，是被告前揭猥褻之前階段行為應為性交之後階段行為所吸收，不另論罪，公訴意旨認被告乙○○另觸犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，尚有誤會，附此敘明。被告乙○○已著手於犯罪行為之實行而未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。爰審酌被告乙○○無任何犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，復考量被告與Ａ女毫不認識，因與Ａ女同應邀參加歡唱聚會，Ａ女因酒醉不醒不事，被告竟趁Ａ女酒後意識不清精神障礙之機，乘機對之性交而未得逞，然被告犯後於警偵訊及本院審理時均矢口否認犯行，足徵其犯後態度惡劣，被告事後雖曾與Ａ女達成任何和解，但迄未曾給付和解款項，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告甲○○為乙○○涉犯妨害性自主案件偵查中所選任之辯護人，其明知被害人Ａ女於96年11月12日上午，在臺北市○○區○○路○○○號臺灣臺北地方法院檢察署第14偵查庭內，已具結證述遭乙○○違反其意願，為撫摸胸部、下體、大腿之猥褻行為，復遭乙○○竊取其行動電話
1 只等情節，竟為解免乙○○刑責，出於教唆偽證之犯意，於96年11月15日前不詳時間，在臺北市○○○路○段○號10樓Ａ女之和解代理人丁○○事務所，及臺北市○○○路○段○○○號13樓甲○○事務所內，向Ａ女稱：自其於96年11月12日之陳述來看，Ａ女並無和解誠意，並要求Ａ女須更改陳詞，以圓先前對乙○○不利之陳述內容，繼而要求Ａ女須提出陳報狀，內容為：「告訴人Ａ女無法確認當日乙○○所拿取之行動電話是否為Ａ女所有，亦有可能為被告所有之手機」、「乙○○觸摸告訴人胸部、下體、大腿等處係為告訴人拍打防止嘔吐物噎住時不小心觸碰，係意在減緩告訴人之不適，並非出於猥褻犯意」，及「被告當時有請Ａ女回床上休息，等清醒之後再離去」等情，並撰寫陳報狀交Ａ女簽名後，由甲○○陳報臺灣臺北地方法院檢察署，致Ａ女於96年12月4日上午11時許，在臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查中，以證人身分就乙○○涉犯妨害性自主等犯行作證時，供前具結後，配合陳報狀內容，翻異證詞改稱：其不確定乙○○當時拿的手機是乙○○的或她的，當時乙○○是怕她被噎到而拍打其前胸及後背，乙○○是為了攙扶她才會碰到大腿及下體，乙○○是不小心碰到，不是故意的等語，就與案情有重要關係之事項為虛偽陳述，足以影響偵查結果及正確性，因認被告甲○○涉犯刑法第168條、第29條之教唆偽證罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例要旨參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年臺上字第4986號判例要旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯上開犯行，無非係以告訴人Ａ女之指訴、證人庚○○、丁○○之證述，及Ａ女於96年11月12日提出之陳報狀與被告甲○○於96年11月12日庭呈尚未署名之和解書等為其論據。訊據被告甲○○，堅詞否認有何教唆偽證之犯行，辯稱：Ａ女與被告乙○○間共召開3次和解會談，伊均有參與。第1次會談係於96年11月12日檢察官訊問前，其後檢察官於96年11月12日傳喚Ａ女及被告乙○○等人到庭訊問後，Ａ女所委任之和解代理人丁○○打電話予伊，表達Ａ女願意商談和解之意，故其後於96年11月14日才會在丁○○之事務所召開雙方之第2次會談。該次會談主要係由被告乙○○之母親辛○○詢問Ａ女，伊在旁邊作紀錄，因Ａ女陳述其於96年11月12日出庭應訊時所述與其第1次會談時所述不同，亦與當天Ａ女向辛○○所述不同，伊才很示是否由Ａ女出具陳報狀向檢察官說明實際情形，本來係要由Ａ女方所委任之和解代理人丁○○撰狀後遞狀，但因Ａ女無資力支付撰狀費用，丁○○乃表達希望由伊代為撰狀，伊因無法與Ａ女聯絡，始與被告乙○○商討後，撰寫96年11月12日之陳報狀交由Ａ女閱覽無誤簽章後向檢察署遞狀，伊並未要求Ａ女其後於96年12月4日出庭應論時，必須按照伊上開陳報狀所載內容陳述等語。
四、經查：
㈠、Ａ女固曾於96年11月12日檢察官偵查時到庭具結證稱：96年10月20日凌晨曾遭被告乙○○在計程車上撫摸大腿及下體，及在凱旋大飯店506號房內遭被告乙○○撫摸胸部、大腿及下體，乙○○並解開其所繫皮帶頭，試圖脫卸其所著短褲對其進行侵害等語，嗣於96年12月4日檢察官偵訊時改口證稱：「96年11月15日刑事陳報狀記載上次開庭所說的是錯的，要更正。被告當時手中有拿一支手機，我現在不敢確定是誰的，我上次說他摸我胸部、大腿跟下體，我回去想之後，我覺得可能是他怕我噎到，所以用手拍打，我當時因為緊張所以往壞的地方想。我說我自己爬到門口被被告帶回，被告說請我上床休息，當時是因我害怕不相信他的話。我後來不敢確定走出錢櫃上計程車時，有無跟司機或被告說要去林森北路，大腿跟私處可能是被告要扶我的時候不小心碰到的，我與被告已經和解，刑事陳報狀內容是我講給代書寫的，不是被告或律師希望我們這樣說的。」等語（參見同上偵卷第85至86頁）。於96年12月5日檢察官偵查時再證稱：「我於96年11月12日及12月4日到庭作證並簽名具結，我第一次的陳述才是對的，第二次做不實陳述是因為和解了，被告的律師跟我的代書說這樣寫比較能圓我先前講的陳述。對方律師說我96年11月12日所為供述對他們不利，說這樣要和解沒有誠意，希望我多配合，印象中他有告訴我照著陳報狀上的內容說。」等語（參見同上偵卷第90至92頁）。及於96年12月7日檢察官偵查時再證稱：「96年11月15日之刑事陳報狀不是我交給地檢署的，是乙○○律師交給我的代書，代書交給我看過以後，我蓋章後由代書交還律師後交給地檢署。96年11月12日開完庭後，雙方曾有2次會談。第1次在丁○○代書事務所時，乙○○的律師有跟我說先前做的陳述對他們不利，所以希望我可以擬出1份陳報狀交給地檢署，這樣才能圓對他們不利的陳述。因為我沒有錢請人撰狀，所以由被告乙○○之律師負責撰狀及遞狀。當天沒有提到被告摸我的大腿、下體、胸部是因為不小心，及有要幫我拍打嘔吐物等。我是看到刑事陳報狀之後才知道要這麼寫的。」（參見同上偵卷第96至99頁）。又Ａ女於本院審理時亦到庭具結證稱：「96年11月12日陳述本件案發經過實在，加害人就是在庭之乙○○，96年度偵字第21921號卷第75-77頁之陳報狀（按即96年11月15日陳報狀）陳述經過與96年11月12日不同，是因為已經跟對方談和解，對方律師說要寫壹份這個，但是因為我們沒有錢請人寫，所以他們說他們寫，我跟檢察官講的才實在。」等語（參見本院卷第122至123頁），直指係因被告甲○○要求配合，其才會同意由甲○○撰寫陳報狀後，具名向檢察官遞交96年11月15日之陳報狀，及其後於96年12月4日於檢察官偵訊時依上開陳報狀之內容為不實之證述。又證人庚○○及丁○○亦曾於偵查中證稱因Ａ女之證詞對被告乙○○不利，所以被告甲○○希望Ａ女擬具陳報狀向檢察署說明。惟查，證人辛○○即被告乙○○之母於本院審理時到庭具結證稱：「我參與過本案和解3次。第1次會議是A女透過丙○○跟我說要和解，時間大概是在11月初，是在開第1次偵查庭之前。那次會議剛開始大家對那天的事情有一點爭論，後來Ａ女跟他的友人說可能是誤會了，我就說如果你們認為是誤會的話，希望在開偵查庭的時候，你能對檢察官說乙○○對你不禮貌的事情要據實陳述。當天的共識是雙方互相道歉，因為他們也有押乙○○，所以Ａ女也要對我們道歉，Ａ女說她知道了，她會跟檢察官講。第2次會議是丙○○打電話給我，說庚○○他們要和解，丙○○叫我跟他們自己聯絡。討論的時候我有問Ａ女說，你出庭對檢察官講的跟你上次第1次和解對我說的內容是不一樣的說法。我有確認96年10月20日當天事發經過，我問Ａ女說你那天喝到那麼醉，又去廁所吐，是不是乙○○去扶你的時候，有拍到你的背，Ａ女說有。然後我又對Ａ女說是不是你喝醉了，後來乙○○把你從廁所抱回到床上的時候，造成你的誤解，所以你就認為乙○○對你有不禮貌的行為，Ａ女就說是。我沒看過偵卷陳報狀內容，第2次會議中我有要求Ａ女出具陳報狀給檢察官說明當日經過，Ａ女是委託丁○○處理的，但丁○○說他沒有律師的執照，請我們這邊的律師幫Ａ女寫，寫好之後再傳電子郵件給丁○○看，Ａ女也說好。丁○○就對Ａ女說，那你要委託我刻章，丁○○才能幫Ａ女處理。當天甲○○律師草擬之後，有當場唸給在場的Ａ女、丁○○及Ａ女的友人聽過，他們認為沒有問題之後，才請甲○○律師打好字之後再傳電子郵件給他們看。第2次或第3次會議中甲○○沒有對Ａ女要求要照陳報狀陳述，我們想說送陳報狀以後應該就沒有事情，也就不會再開庭，所以沒有再對Ａ女要求。偵查中開完第3次會談後，有與Ａ女簽署和解書，我有看過內容，和解書記載要給Ａ女5萬元，是因為Ａ女說她沒有錢，而且她還要付給丁○○2萬元，且我們很忙不想一直跑法院。5萬元其中的2萬元是要讓Ａ女付給丁○○的，另外3萬元是要補償Ａ女工作損失。由我們單方出錢的原因是因為Ａ女說他們都是擺攤的，警察一直抄他們，他們沒有辦法工作。3次會議我都有到場，第1次在景德律師事務所，第2次是在丁○○的事務所裡面，第3次也是在景德律師事務所，就是甲○○的律師事務所。我們沒有付錢給Ａ女，打算等結案後才付，給丁○○2萬，給Ａ女3萬元，檢察官起訴後，我就不付錢了。我問過乙○○為何帶Ａ女去賓館，乙○○說Ａ女那天喝醉了，丙○○請乙○○送Ａ女回家，乙○○不知道Ａ女住那邊，因為Ａ女一下子說住永和，一下子又說不是，在計程車上面晃了十幾分鐘，所以乙○○就請司機載到就近的賓館去。」等語（參見本院卷一第213至219頁），堪認被告乙○○因涉本件妨害性自主案件後，其後續與Ａ女商談和解之事宜，均委由其母親即證人辛○○出面處理，而辛○○於96年11月12日檢察官傳喚召開第1次偵查庭前，即與Ａ女舉行過第1次和解會談，會談中辛○○並曾質疑Ａ女被告乙○○是否係不小心碰觸到Ａ女，當時Ａ女因雙方均有和解之意願，且Ａ女之友人庚○○及出面為其處理和解事宜之張榮旭等亦遭乙○○告訴涉嫌觸犯刑法妨害自由罪嫌，有極高之意願與乙○○和解，互不追究雙方之刑事責任，故對於辛○○之上開追問未即時澄清，致辛○○及同在現場之被告甲○○，形成被告乙○○可能係在不小心之情況下觸及Ａ女之身體之印象。又被告甲○○上開辯稱內容，核亦與辛○○所證稱96年11月14日第2次會談時，係由辛○○質問Ａ女案發經過，由其加以筆記後，據該筆記內容撰寫陳報狀等情相符，是堪認被告甲○○確係因參與第1、2次會談時，因Ａ女在會談中所述，予被告甲○○之印象確均係被告乙○○有可能係在不小心之情況下觸及其身體，加以被告乙○○亦曾多次向被告甲○○陳述案情，其內容均指向乙○○並未故意對Ａ女為猥褻及性侵之行為，至多係於攙扶Ａ女時不小心觸及Ａ女之身體。且被告甲○○陳稱於撰寫該96年11月15日陳報狀時，因對於細節之處仍有所不清，乃致電乙○○求證，質之被告乙○○，亦陳稱被告甲○○於撰寫該陳報狀時，確有致電向其求證，是足認被告甲○○撰寫該96年11月15日之陳報狀內容，應係依其個人主觀認知，及Ａ女未及時更正之錯誤示意，致其主觀認為Ａ女於96年11月12日所述與實際案發經過情形有異，故乃要求Ａ女應具狀向檢察官說明實際情形，嗣並受Ａ女之委託代為撰狀向檢察官提出說明，其所有應係本於其身為被告乙○○之辯護人，為其當事人尋求法律上之最佳利益，衡情應尚無故意教唆Ａ女故為虛偽證述之意圖。
㈡、證人丙○○於本院審理時到庭具結證稱：「被告乙○○和Ａ女的和解會議我參加過1次，內容是說乙○○對Ａ女並沒有不禮貌的動作，完全是誤會一場，Ａ女願意在法庭上說這是誤會一場。第1次開會（按係指Ａ女與被告乙○○間召開第1次和解會談）時間我忘記了，但好像還沒有簽立和解書，好像也還沒有開偵查庭。當時有乙○○、乙○○的母親、我、Ａ女、Ａ女的男友，Ａ女的3個友人參與。因為我雙方都認識，所以我幫他們約對方，我也到場，是在羅斯福路的律師樓，甲○○也有參與，該次Ａ女並沒有要求賠償，只有說要看到誠意，誠意好像是說要出具道歉函，這是他們自己去說，我並沒有介入。我只知道但沒有看過96年11月15日遞出的陳報狀，我沒有參與96年11月12日偵查庭後11月14日的第2次會談，可是我知道有該次會談。因為開完第1次偵查庭以後，雙方都有打電話給我說要再談和解，我說不要透過我傳來傳去，我叫他們當事人自己去與乙○○的母親談。後來我有打電話問乙○○第2次和解的事情，但是他也沒有說什麼，只是對我說有第2次再去談和解，我也沒有問詳細。96年11月12日偵查庭後，我就沒有介入雙方的和解事宜了。」等語（參見本院卷一第207至第212頁），益證證人辛○○上開證稱內容並非虛妄，亦足佐證被告甲○○應係當時在場聽聞Ａ女為求和解與事實並不相符之陳述後，致誤認Ａ女於96年11月12日所為之證稱內容與事實有所出入，始要求Ａ女應出具陳報狀向檢察官說明，其應非明知Ａ女確遭被告乙○○侵害，卻教唆Ａ女虛偽證稱並無其事。
㈢、另證人即Ａ女於偵查中所委任之民事和解代理人丁○○於檢察官偵查時具結證稱：「我沒聽到方律師叫Ａ女照著陳報狀內容說，在我事務所時對方律師沒有硬要求Ａ女擬出陳報狀交給地檢署，說這樣才能圓Ａ女原先對他們不利的陳述，但是有提到一定要出陳報狀。」等語（參見96年度偵字第25637號卷第6頁）。於本院審理時復為相同之確認（參見本院卷一第185頁反面），足堪佐證被告甲○○並未曾要求Ａ女於嗣後開庭時必須依照其所擬具之上開96年11月15日陳報狀之內容證述。而衡情被告甲○○所擬具之上開陳報狀係依照被告乙○○對其陳述之案發經過，及其參與96年11月12日前後召開之雙方第1、2次和解會談所得印象而為擬具，已如上述。且依卷內資料所示，Ａ女係於96年11月15日向檢察官遞送陳報狀，其後於96年11月23日始經由被告甲○○之見證與被告乙○○達成和解，並於96年11月26日將其於96年11月19日所簽署之撤回告訴狀與和解書一起向檢察官遞狀，是Ａ女於96年11月14日簽署陳報狀時，雙方猶未達成和解，且依Ａ女及證人丁○○之證述內容可知，該份陳報狀確係經由Ａ女本人親自閱覽簽章後始交由被告甲○○遞狀，斯時雙方既尚未和解，Ａ女本可自行斟酌是否簽署與事實內容不符之陳報狀。又嗣後Ａ女於96年12月4日於檢察官偵訊時，該時雙方雖已簽署和解書，但被告乙○○方並未依約給付和解金額，則Ａ女於檢察官訊問時本可依其自由意志證述案發經過之實際情形，且依上所述，被告甲○○並未要求Ａ女必須於檢察官訊問時，為與案發經過實際情形不符之證述，是即或Ａ女於96年12月4日檢察官偵訊時所為之證述與事實不符，而涉有偽證之刑責，亦難認係被告甲○○教唆所致，自尚難憑被告甲○○依被告乙○○對其陳述之案發經過，及其參與第1、2次和解會談所得印象進而擬具之上開96年11月15日陳報狀，即認被告甲○○觸犯刑法第168條、第29條之教唆偽證罪責。
㈣、又本件被告甲○○擔任被告乙○○所涉犯本件妨害性自主犯行偵查中選任辯護人，係其所任職景德律師事務所之案件，並非被告甲○○之個人案件，又其與被告乙○○間亦無任何親屬關係，業據其於偵查中供明在卷，是被告甲○○顯亦乏為被告乙○○教唆Ａ女為偽證犯行之動機。
五、綜上所述，本件依公訴人所提出之上揭證據，尚無法證明被告甲○○涉有刑法168條、第29條之教唆偽證犯行。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告甲○○確有公訴意旨所指之犯行，揆諸首揭規定及說明，本案既不能證明被告甲○○犯罪，爰依法為被告甲○○無罪判決之諭知。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第225條第3項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官葉芳秀到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 黃桂興
法 官 陳芃宇法 官 林晏如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 彭自青中 華 民 國 99 年 11 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。