臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度重訴字第42號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 己○○選任辯護人 丁福慶律師
陳智勇律師洪嘉傑律師被 告 丙○○上列被告等因證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第25638 號），本院判決如下：
主 文己○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑肆年。
丙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑叁年。
己○○被訴違反證券交易法部分，無罪。
事 實
一、己○○於民國84年間出資成立旭展電子股份有限公司（址設臺北市○○區○○街○○號5 樓，下稱旭展公司，於91年10月21日核准上櫃），自任總經理一職，係旭展公司之業務負責人亦即商業會計法上之商業負責人，並由張玉雄（業於96年11月2 日死亡）擔任董事長，丙○○則擔任管理處處長，負責財務、會計，係商業會計法上之主辦會計人員。己○○、丙○○、張玉雄於93年3 月間，因旭展公司亟需現金但融資額度已滿，為向銀行套取資金以供旭展公司周轉，明知旭展公司與上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行）西湖分行（址設臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號）所簽訂之「購料貸款─OA（Open Account）融資」係提供業者購料融資，動用時檢附訂購單、國外匯款單及動用申請書供上海銀行西湖分行審核通過後，由銀行直接將款項匯付給業者所指定購料單上之國外廠商，但旭展公司與設立於香港之俊匯國際有限公司（下稱俊匯公司）間並無實際交易往來，竟仍共同基於行使偽造私文書、詐欺取財及以明知為不實事項而填製會計憑證之概括犯意聯絡，己○○、張玉雄、丙○○先於93年3 月間不詳時間，在旭展公司上址辦公室，共同連續製作不實之旭展公司於93年3 月26日、同年4 月16日、9 月20日、10月8 日金額均為美金100 萬元、94年4 月1 日金額美金50萬元、向俊匯公司訂貨之採購訂單共9 份（Purchase Order），再連續指示不知情之旭展公司財務會計部副理徐嘉珍據此簽具不實之請款單，經由不知情之會計許佩琦製作傳票後，再轉給不知情出納魏嫻雅，魏嫻雅據此分別於93年3 月29日、30日、
4 月16日、19日、9 月24日（2 次）、10月13日、15日、94年4 月7 日，持前揭文件向上海銀行西湖分行申請動用「購料貸款─OA融資」而行使之，致生損害於上海銀行西湖分行及銀行對於貸款審核之正確性；上海銀行西湖分行承辦人員僅審核書面文件，陷於錯誤，而通過核貸後，魏嫻雅即填具匯款申請書，將上海銀行核貸金額匯往俊匯公司設於香港之香港上海匯豐銀行帳戶，致上海銀行西湖分行受有財產上損害；魏嫻雅復將前揭款項以支付俊匯之預付貨款名目載入旭展公司轉帳傳票，嗣前揭所有款項再先後於93年4 月9 日、26日、9 月24日、29日、10月15日、94年4 月13日匯回旭展公司設於第一商業銀行建國分行帳號00000000000 號、帳號00000000000 號帳戶，以供旭展公司資金周轉之用。
二、案經行政院金融管理監督委員會函送法務部調查局臺北市調查處移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力之判斷：被告己○○及其選任辯護人、被告丙○○對於下列各項證據方法，均未爭執其證據能力，並同意作為證據，本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據，合先敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告己○○承認持不實之採購訂單向上海銀行申請購料
貸款，作為資金調度之方式（見96年度偵字第25638 號卷第
5 至6 頁反面、第40至41頁），被告丙○○亦承認：當時被告己○○與董事長張玉雄指示伊，因旭展公司向上海銀行週轉額度已滿，但旭展公司仍資金不足，故要求伊以假購料方式向上海銀行申請購料貸款作為旭展公司週轉金使用，伊遂指示徐嘉珍偽造俊匯公司採購訂單向上海銀行申請購料貸款，以供旭展公司作為週轉金使用，實際上旭展公司並未向俊匯公司購料（見96年度偵字第25638 號卷第19頁反面至第21、35至36頁、第41頁），並據證人徐嘉珍於偵訊時具結證述：「當時是公司的資金不夠，我去請示丙○○，看是否要借款或是怎麼處理，當時丙○○告訴我說，寫1 張向俊匯購料的請款單，再去跟銀行申請押匯」、「我做好以後給丙○○和己○○總經理簽名，簽好以後就交給我們這部門的會計小姐許佩琦做傳票，再交給魏嫻雅去銀行做押匯」、「這是丙○○交代我去做的，他有告訴我說這錢會從俊匯公司那邊再匯回來」、「（問：每次借的都有還嗎？）有，而且都有付利息，也沒有延展」、「我也沒有特別去跟業務查證是否有訂這些貨」（見96年度偵字第25638 號卷第77至79頁），核與證人魏嫻雅之陳述相符（見97年度偵字第2259號卷第15至16頁）；另據證人劉家金即上海銀行西湖分行業務副理證述旭展公司以前揭方式申貸屬實（見97年度偵字第2259號卷第35至36頁）；且觀諸旭展公司致上海銀行之動用申請書、匯出匯款申請書、採購訂單、匯出匯款紀錄、電報各9 份、進口結匯證實書暨收費收據、外匯收支或交易申報書（見96年度他字第1496號卷第75至115 頁、96年度他字第1496號卷第53頁、第52頁、第54頁、第55頁、第59至62頁、第56至58頁），93年10月13日請款單記載「向上海購料借款（俊匯國際）再由Goodwise自香港Bank匯回Topshine一銀」，金額為美金50萬元，當時匯率33.89 ，由徐嘉珍填製申請，經被告丙○○複核，被告己○○核准；同時93年10月13日轉帳傳票記載借、貸「UAD500,000@33.89支付俊匯之預付貨款」、「16,945,000 」 ，由魏嫻雅製表、徐嘉珍覆核，終經被告己○○、丙○○核准在案；據此填具93年10月13日上海銀行匯出匯款申請書，透過上海銀行臺北作業中心匯出美金50萬元致俊匯公司設於香港之香港上海匯豐銀行帳戶；又於93年10月15日以俊匯公司匯回美金50萬元及兌換損失新臺幣4 萬元、手續費新臺幣1,589 元、200 元，沖銷「UAD500,000@33.89支付俊匯之預付貨款」、「16,945,000」，亦由魏嫻雅製作轉帳傳票、徐嘉珍覆核、被告己○○及丙○○核准；嗣旭展公司於94年4 月4 日匯還美金50萬元予上海銀行，魏嫻雅即於同日製作轉帳傳票沖銷此筆購料貸款，亦經被告己○○核准，應堪認定。
㈡被告己○○、丙○○雖認為不構成詐欺取財犯罪，被告己○
○辯稱：此係公司資金調度之方式云云（見96年度偵字第25
638 號卷第6 頁），被告丙○○辯稱：同業習慣以此方式向銀行申請貸款作為營運週轉，伊才依此慣例辦理云云（見96年度偵字第25638 號卷第21頁）。惟據證人劉家金陳述：「若本行行員知悉企業以不實採購訂單申請動用，本行並不會撥款」（見97年度偵字第2259號卷第35頁反面），蓋銀行屬特許事業，收受存款、辦理放款，關涉眾多存款人之財產利益，故銀行法對於銀行辦理放款業務設有諸多限制、禁止規定，自與一般借貸關係不同。本案被告己○○、丙○○明知銀行核准旭展公司之融資額度已滿，而融資額度乃銀行對於信用風險控管所設之限制，竟另闢蹊徑，假造購料訂單向銀行申請「購料貸款─OA融資」，故意規避銀行辦理放款業務之相關作業規定，顯屬詐術，渠2 人主觀上應具不法所有意圖。被告2 人以資金調度置辯，自無可採。
㈢綜上，本案事證明確，被告己○○、丙○○利用不知情之徐
嘉珍、許佩琦、魏嫻雅持偽造之購料訂單，向上海銀行西湖分行詐取購料貸款，並填製不實之轉帳傳票等犯行，洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑之依據：㈠查被告己○○、丙○○行為後，商業會計法於95年5 月24日
修正公布全文83條，並自公布日施行，刑法則於94年1 月7日修正通過、於94年2 月2 日公布、於95年7 月1 日施行，其中刪除刑法第56條，並修正第2 條、第28條、第33條、第41條、第55條、第74條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，至於緩刑之宣告，則應適用新法第74條之規定，而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年5 月23日著有95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。嗣最高法院於95年11月7 日95年度第21次刑事庭會議再著有決議認為，前揭決議係就「刑法94年修正施行後之法律比較適用決議」，而刑法第2 條係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，例如：修正後刑法第55條就想像競合犯部分增加但書關於科刑之限制，為法理之明文化，而修正後刑法第59條則為法院就酌減審認標準見解之明文化，均非法律變更，其餘為純文字修正者，更應同此。經查：
⑴商業會計法第71條第1 款規定於95年5 月24日修正前、後，
構成要件並無更動，但原規定之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，修正後提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，是比較修正前、後之法條規定，自以舊法之規定對於被告2 人較為有利。
⑵刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，法定刑得處銀元1 千元以
下罰金，據修正後刑法施行法增訂第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」及刑法第33條第5 款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第339 條第1 項詐欺取財罪所得科處之罰金刑最高額維持不變，最低額則提高為新臺幣1 千元，是比較修正前、後之刑罰法律，自以被告2 人行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告2 人。
⑶修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者
，皆為正犯。」，修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正前「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮。共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正（最高法院97年度臺上字第2034號、97年度臺上字第1408號、97年度臺上字第393 號、97年度臺上字第218 號判決參照）。故比較修正前、後刑法第28條規定，修正前刑法規定並無較不利於被告2 人，爰依刑法第2 條第1 項前段意旨，應適用修正前刑法第28條規定論處。
⑷又刑法第56條連續犯之規定業於94年2 月2 日修正公布刪除
，是於新法修正施行後，被告2 人前揭數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告2 人之行為時法律即舊法，論以連續犯，此亦有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照。
⑸再按被告2 人行為後，刑法第55條後段之牽連犯規定亦於94
年2 月2 日修正公布刪除，是於新法修正施行後，被告2 人所為行使偽造私文書、詐欺取財、填製不實會計憑證等犯行，即須分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定對於被告2 人較為不利，依刑法第2 條第1 項之規定，自應適用行為時且較有利於被告2 人之法律，即修正前刑法第55條後段之規定，從較重之一罪予以論處。
⑹經綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決
議2 則及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，應適用修正前商業會計法第71條第1 款規定論處，而刑法部分，除刑法第74條應直接適用修正後之規定外，其餘關於罰金刑、共同正犯、連續犯、牽連犯等項，則應適用被告2 人行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
㈡按商業會計法第15條規定：商業會計憑證分為原始憑證與記
帳憑證二類，原始憑證係指證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證；記帳憑證謂證明處理會計事項人員之責任，而為記帳所根據之憑證。而轉帳傳票係處理會計事項人員為記帳所根據之憑證，應屬記帳憑證。又被告己○○係旭展公司之商業負責人，被告丙○○係旭展公司主辦會計人員，故核被告己○○、丙○○所為，均犯刑法第216 條、第21
0 條行使偽造私文書罪、94年2 月2 日修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪及95年5 月24日修正前商業會計法第71條第1 款以明知為不實之事項而填製會計憑證罪。公訴意旨漏未指明被告2 人所犯之詐欺取財罪嫌，應由本院基於同一犯罪事實，予以補充。被告2 人多次偽造不實購料訂單之低度行為為行使不實購料訂單之高度行為所吸收，均不另論罪。且被告2 人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2 人共同利用不知情之財務會計副理徐嘉珍簽具不實之請款單，再由不知情之會計許佩琦、出納魏嫻雅填製不實之轉帳傳票，並持以向銀行申貸，被告2 人為間接正犯。又被告2 人於93年3 月29日、30日、4 月16日、19日、9 月24日（2 次）、10月13日、15日、94年4 月7 日持不實之購料單向上海銀行西湖分行申請動用購料融資之多次犯行，時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依修正前刑法第56條之連續犯規定，均論以一罪，並均加重其刑。而被告2 人所犯連續填製不實會計憑證、連續行使偽造私文書及連續詐欺取財3 犯行間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條前段規定，論以牽連犯，從最重之連續行使偽造私文書罪處斷。
㈢爰審酌：⑴被告己○○、丙○○明知銀行辦理放款設有融資
額度限制，而旭展公司融資額度已滿，不得再申貸，竟仍以偽造之購料訂單套取購料貸款以供旭展公司周轉，渠等犯罪惡性、手段非輕；⑵惟此筆購料貸款業經旭展公司如期償還，未致上海銀行西湖分行受有損害；⑶且被告2 人於本院訊問時，均坦承犯罪事實，態度尚可，渠等前無犯罪紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷二第12
6 、127 頁），素行良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈣又查被告丙○○於行為時即94年2 月2 日修正公布前刑法第
41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，又依95年5 月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告丙○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟94年2 月2 日修正公布之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以94年2 月2 日修正公布前之刑法規定，較有利於被告丙○○，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段及95年5 月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條等規定，定其易科罰金之折算標準（被告己○○減刑後之易科罰金折算標準亦應同此比較新舊法之結果）。
㈤再查中華民國96年罪犯減刑條例於95年7 月4 日公布，於96
年7 月16日施行。按犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除中華民國96年罪犯減刑條例另有規定外，依下列規定減刑：……有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2 分之1 ；犯最重本刑為5 年以下有期徒刑之刑之罪，依本條例規定減為6 月以下有期徒刑、拘役者，應於減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準；又依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑，並應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第9 條、第7 條第1 項、第2 項分別定有明文。查被告己○○、丙○○係於93年3 月29日起至94年4 月7 日犯本案連續行使偽造私文書之犯行，迄未判決確定，爰依上開條例規定，就被告2 人所犯之連續行使偽造私文書罪，併予宣告減為有期徒刑5 月、3 月，併依前揭比較新、舊法之結果，均適用修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條等規定，諭知被告2 人易科罰金之折算標準。
㈥末查，被告己○○、丙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告
，業如前述，渠2 人因一時失慮致罹刑典，信經此偵審程序及論罪科刑之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，本院認前揭宣告之刑，均以暫不執行為適當，併予宣告被告己○○緩刑4 年，被告丙○○緩刑3 年，以啟自新。
貳、被告己○○違反證券交易法無罪部分
一、公訴意旨另以：被告己○○、張玉雄均明知依照：①公開發行公司取得或處分資產處理準則第10條規定，公開發行公司取得或處分有價證券，應先取具標的公司最近期經會計師查核簽證或核閱之財務報表作為評估交易價格之參考；②旭展公司取得或處分資產處理程序第8 條規定，本公司取得或處分有價證券，應先取具標的公司最近期經會計師查核簽證或核閱之財務報表作為評估交易價格之參考；③旭展公司核決權限表第5 項財務會計管理第3 點規定，有關長期投資金額在新臺幣1,000 萬以上者，應由董事會核決等規定；竟於93年2 月間為與美國Arescom 公司（下稱AI公司）形成策略聯盟，以取得AI公司至少50萬台ADSL訂單，竟未取得AI公司經會計師查核簽證或核閱之財務報表作為評估交易之參考及董事會之核決，僅憑AI公司自行編制之營運計畫及財務預算資料，交由不知情之旭展公司管理處處長（兼財務部主管）丙○○製作旭展公司投資計畫（處分）分析表後，即於同月25日核決購買AI公司所發行之Bridge Loan 亦即可轉換普通股公司債美金200 萬元後，旋於同年3 月5 日先行匯出美金10
0 萬元至AI公司，同月31日始於旭展公司所召開之董事會中提請追認上開投資案，同年4 月7 日再度匯出美金100 萬元予AI公司；另於同年4 月30日竟仍違反旭展公司客戶授信額度作業辦法CS-105之徵信作業程序，未取具AI公司經會計師簽核之財報，且未經旭展公司財務單位進行徵信下，僅憑AI公司所提供上開之自行編制之營運計畫及財務預算，即准予給AI公司新臺幣3,000 萬元授信額度，至同年9 月間AI公司宣告即將破產，債務履行已發生困難，竟又違反上開作業辦法之程序，仍未經財務單位進行徵信下，擅自將上述授信額度自新臺幣3,000 萬元提高為7,000 萬元，期間AI公司於93年10月間自CPE 事業部門另分割成立Arescom Technology公司（下稱ATI 公司），旭展公司之銷售對象同時改為ATI 公司，銷售條件仍與AI公司相同，至94年3 月1 日對AI公司到期之Bridge Loan 未獲清償而轉列長期應收款，含利息共計6,931 萬8,000 元，另對AI公司及ATI 公司之應收帳款共計5,153 萬元，一併於旭展公司94年7 月29日公開資訊觀測站公布全數提列備抵，至94年6 月底之每股淨值約減少1.8 元，因認被告己○○涉犯證券交易法第171 條第1 項第2 款使公司為不利益且不合營業常規交易致公司遭受損害之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、證據能力之判斷：㈠被告己○○及其選任辯護人、被告丙○○除認為被告以外之
人向法務部調查局臺北市調查處所為陳述均無證據能力外，對於下列各項證據方法，均未爭執其證據能力，並同意作為證據（見本院卷一第17頁反面），本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據，合先敘明。
㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查被告己○○、丙○○以外之人甲○○、辛○○、蔡秋籐、戊○○前向法務部調查局臺北市調查處人員所為陳述（見96年度偵字第25638 號卷第48至50頁、97年度偵字第2259號卷第20至23頁反面、第29至30頁反面、第41至42頁反面），既經本院傳喚該4 人到庭具結證述，內容大致相符，自應以該4 人於本院所為陳述為較優之證據，揆諸前揭法條規定，應排除該4 人向法務部調查局臺北市調查處人員所為陳述之證據能力。至於乙○○未經本院傳喚到庭作證，揆諸前揭法條規定，其向法務部調查局臺北市調查處人員所為陳述（見97年度偵字第2259號卷第26至28頁反面），亦不得採為本案判決之證據基礎。
四、被告己○○堅決否認有何違反證券交易法之犯行，辯稱：㈠Bridge Loan 係指「過渡性融資」而非「可轉換公司債」，係借貸行為，並非有價證券；㈡關於公司資金之貸與行為，公司法第15條第2 項、第3 項之刑罰業於90年11月12日刪除，而證券交易法於93年4 月28日始增訂第174 條第1 項第8款處罰「……經理人……違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人」之行為，故伊不因BridgeLoan行為而受刑罰處罰；㈢伊預定將旭展公司資金貸與AI公司，純粹希望透過AI公司取得客戶訂單之策略聯盟方式，拓展旭展公司業務，伊已就此業務向當時董事長張玉雄詳為報告，經張玉雄首肯，始與AI公司簽約並匯出美金1 百萬元，此有張玉雄在傳票上之簽名可佐；況Bridge Loan 期限為1年，亦非長期投資，無須經董事會核決；㈣伊創立旭展公司，擔任總經理期間，孜孜矻矻，希望旭展公司茁壯，旭展公司將資金貸與AI公司，伊從未獲得好處，伊與子郭宗達、郭宗儒均持有旭展公司股票，伊實無損害旭展公司之動機；㈤至於伊批示提高AI公司授信額度時，並不知AI公司即將宣告破產；伊當時單純認為，倘不提高授信額度，旭展公司無法繼續履行出貨，將導致生產線上之半成品須全數認列損失，故有提升額度之必要，係屬權宜措施；事實上，伊提升AI公司授信額度後，確有助於應收帳款之回收，避免生產線製程腰斬之損失；故伊此舉，並未違背交易常規，亦無意圖使旭展公司受損等語（見本院卷一第20至23頁、第118 至123 頁、本院卷二第36至41頁、第121 頁至反面）。而公訴意旨認為被告己○○涉犯不利益交易罪嫌，無非以：證人甲○○、壬○○、丁○○、庚○○、丙○○、辛○○、蔡秋籐、李仁吉、戊○○之陳述、旭展公司投資計畫（處分）分析表附AI公司簡介、寰宇國際法律事務所93年2 月27日予旭展公司投資意見表、旭展公司取得或處分資產處理程序、旭展公司核決權限表、旭展公司93年3 月31日董事會議事錄、旭展公司客戶授信額度作業辦法編號CS-105、旭展公司信用瑕疵記錄表、旭展公司客戶授信申請表、旭展公司於94年7 月29日公開資訊觀測站公布之訊息（見本院卷一第3 頁至反面、第16
8 頁、本院卷二第120 頁反面至第121 頁），為其論據。
五、本院得無罪心證之理由：㈠首查被告己○○於93年3 月間擔任旭展公司總經理，代表旭
展公司於93年3 月1 日與AI公司簽約，內容詳見旭展公司以97年6 月30日刑事陳報狀敘明並檢附之「契約書」（Agree-ment）、「擔保契約書」（Security Agreement）各1 份（見本院卷一第74至90頁）。依照該份「契約書」之記載，旭展公司負責無線寬頻網路產品之製造（「TOPSHINE desires
to be engaged in the manufacturing of the Product (asdifined in Section 1.1) 」、「"Product" means the xDSL/Wireless/VoIP CPE」），而AI公司之義務主要為：⑴就旭展公司生產製造之無線寬頻網路產品，每年下單採購至少50萬單位；⑵開立以旭展公司為受益人、優先於第一順位之不可撤銷信用狀，開狀銀行及條件由旭展公司決定；或者，AI公司應合併提出足量之應收帳款轉讓，供旭展公司收取前項之應收帳款；⑶須指定旭展公司作為AI公司在亞洲地區業務經營及產品銷售之代理商；⑷與旭展公司合作進行降低成本計畫，條件須經旭展公司與AI公司一致同意（「Purchasefrom TOPSHINE an annual quantity of five hundredthousand units (500,000) of the product...」、「Open
an irrevocable Letter of Credit in TOPSHINE's favor,
at a bank and on terms acceptable to TOPSHINE, prior
to placement of the first order; OR Arescom shouldincorporate adequate Accounts Receivable AssignmentAgreement in order for Topshine to effect AccountsReceivable incurred by the aftersaid (2.1.1) productsales 」、「Appoint TOPSHINE as the agentin Asia for
the sale of Arescom Business and the Products 」、「Co-operate with TOPSHINE on the Cost-down Project onsuch terms and conditions as mutually agreed upon byTOPSHINE and Arescom」），而旭展方面之義務僅有：執行Bridge Loan 契約，並依約給付Bridge Loan 契約約定之價額（「Execute and deliver the Bridge Loan Agreement
and pay the full purchase price in the Bridge LoanAgreements ... 」） （見本院卷一第76、77、78頁）；就此契約，AI公司提出之擔保包括面額美金2 百萬元之可轉換本票（Convertible Promis sory Note...a senior subor-dinated convertible promissory note in the principleamount of $2,000,000.00 USD） 及股權認購契約（Warrant Purchase Agreement...to purchase Arescomstock） ，並提供其與各合作旅館間之權利作為擔保，表列各合作旅館之住客數、會議數及房間數供旭展公司參考（見本院卷一第83 、89 至90頁），該本票上亦載明：倘旭展公司未依約定轉換股權，則該票於94年3 月1 日到期應付美金
2 百萬元（見本院卷一第93至97頁），堪以認定旭展公司與AI公司之權利義務關係。
㈡關於旭展公司就Bridge Loan一案之核決程序：
⑴公訴意旨雖認為前揭契約書中提及之「Bridge Loan 」係指
指AI公司發行之可轉換公司債，具有價證券之性質。惟按有價證券不以流通買賣為必要條件，苟證券上權利之發生、移轉或行使，有其一以證券之占有為要件時，均屬有價證券之範圍（最高法院著有45年臺上字第1118號判例參照）。據行政院金融監督管理委員會證券期貨局97年8 月6 日證期一字第0970037652號函覆：依據財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心對旭展公司93年度平時管理及財務報告綜合審核意見彙總表所示，旭展公司以Bridge Loan 方式投資AI公司，雙方僅簽訂合約，並無書面有價證券之形式，到期後旭展公司可選擇轉換為AI公司之股權或加計利息後贖回本利，經會計師表示，該項投資係屬有擔保之可轉換公司債性質，但因AI公司所發行之Bridge Loan 非於國內市場發行，尚非屬我國證券交易法第6 條所規範有價證券（見本院卷一第205 頁），當時證券櫃檯買賣中心於93年12月13日即去函要求旭展公司說明Bridge Loan 之性質，旭展公司即會同勤業眾信會計師事務所出具意見：「Bridge Loan 屬於過渡性融資……最終目的是將資金轉為資本性投資，即轉換成股權，類似可轉債之性質」、「依據合約該項投資係屬於有擔保之可轉債之性質，尚無公開明確之市場，本公司與Arescom, INC.,所簽訂之Bridge Loan 合約足以彰顯本公司對Bridge Loan 享有之權利」、「依合約條件應於2005年3 月1 日到期，若Ares-com,INC., 之增資計畫未如期進行，Arescom 將於期限內贖回該Bridge Loan 。因Arescom,INC., 之原增資計畫預計無法如期進行，經與Arescom,INC., 協商後，本公司預計年底先行贖回美金1,000 千元，其餘美金1,000 千元到期後贖回」可佐（見本院卷一第91至92頁），是依證券期貨局之判斷，旭展公司與AI公司簽訂之Bridge Loan 契約，雖有類似可轉換公司債之權利義務關係，但AI公司並未發行書面債券，亦即，此等權利之發生、移轉或行使顯與證券之占有無關，揆諸前揭最高法院判例見解，自難認具有價證券之性質。
⑵承上所述，旭展公司與AI公司簽訂之Bridge Loan 契約，既
無發行債券，旭展公司並無取得有價證券，則公訴意旨所指：「公開發行公司取得或處分資產處理準則第10條規定，公開發行公司取得或處分有價證券，應先取具標的公司最近期經會計師查核簽證或核閱之財務報表作為評估交易價格之參考」、「旭展公司取得或處分資產處理程序第8 條規定，本公司取得或處分有價證券，應先取具標的公司最近期經會計師查核簽證或核閱之財務報表作為評估交易價格之參考」，無可適用，公訴意旨容有誤會。
⑶至於，旭展公司核決權限表第5 項財務會計管理第3 點規定
：有關長期投資金額逾新臺幣1 千萬以上者應由董事會核決（見96年度他字第1496號卷第133 、142 至150 頁），而旭展公司與AI公司簽訂之Bridge Loan 契約標的金額為美金2百萬元，換算新臺幣固逾1 千萬元，但依照前揭「契約書」之約定，Bridge Loan 之贖回期限係94年3 月1 日，是期間僅1 年，實難遽認屬「長期投資」項下。是否應經旭展公司董事會核決，本有疑義。縱使如此，針對Bridge Loan 契約在旭展公司之核決程序，被告己○○與當時旭展公司董事長張玉雄仍先責成管理處長丙○○，於93年2 月25日擬具旭展公司投資計劃（處分）分析表，並檢附AI公司股東名冊、經營團隊介紹為憑（見96年度他字第1496號卷第17至18頁、第19至20頁、第21頁至24頁），旭展公司隨即於93年3 月5 日匯出美金1 百萬元予AI公司，嗣於93年3 月31日召開董事會「提請追認投資Arescom, INC.,Bridge Loan 乙案」，並「經全體出席董事無異議通過」，再於93年4 月7 日匯出美金
1 百萬元予AI公司等事實，為被告己○○所不爭執，且經財團法人中華民國櫃檯買賣中心95年1 月13日證櫃監字第0940032944號函覆核屬實（見96年度他字第1496號卷第8 頁），並有旭展公司93年3 月31日之93年度第2 次董事會議事錄、簽到簿附卷可憑（見96年度他字第1496號卷第13至14頁），堪以認定被告己○○仍尋求董事會之事後追認，以昭慎重。惟就旭展公司先行匯出美金1 百萬元、事後提經董事會決議追認、再匯出剩餘美金1 百萬元予AI公司之舉，公訴意旨亦認為違反旭展公司內部核決程序，然查：
⒈按無權代理人所締結之買賣契約，原可依本人之追認而發生
效力，最高法院18年上字第1601號判例參照。蓋法律行為之同意不必限於行為時為之，若於事前預示，或事後追認者，不得謂為無效，最高法院亦著有17年上字第1014號判例可參。是被告己○○及董事長張玉雄雖未經旭展公司董事會決議之前，擅與AI公司簽訂Bridge Loan 契約並匯出美金1 百萬元，但事後既經旭展公司董事會決議追認此契約，揆諸前揭最高法院判例意旨，應已補正該等契約之效力，不得謂為無效。因此，自難認為被告己○○此舉違反旭展公司之核決程序，或有何不合營業常規之處。
⒉審諸被告己○○未經董事會決議即逕行訂約並匯出美金1 百
萬元之原因，據被告己○○辯稱：「因為旭展公司與AI公司的合作關係即將啟動，所以先行匯出款項100 萬美元，表示旭展公司合作的誠意，但事後於93年3 月31日均有經過董事會追認」（見96年度偵字第25638 號卷第2 頁反面）、「應該是當初公司現金不足，才會分兩次匯款」（見96年度偵字第25638 號卷第2 頁反面），對照證人蔡秋籐即AI公司股東於本院具結證稱：「（問：當時是有發生只匯了1 百萬美金，另外1 百萬美金並未如期匯出，此事你是否知悉？）我有聽說，MAX 有為了這件事到臺灣來，有到公司找我」（見本院卷二第27頁），顯示當時Arescom 公司因有亟需資金之壓力，故旭展公司先行匯出美金1 百萬元，事後方經董事會決議追認，尚非毫不合理。自不得僅因此案事後始提經董事會追認，遽認被告己○○故意使旭展公司為不利益交易或故意違背職務。
⒊至於蔡秋籐雖稱：「（問：你在調查局說，是因為辛○○告
訴你，旭展公司董事會有意見，所以後面的1 百萬元美金才無法按時匯出，經過MAX 親自來台才順利取得該1 百萬元美金，對你在調查局所言有何意見？〔提示96偵字第2259號卷第30頁並告以要旨〕）我有講這些話」、「實際情形我不清楚」（見本院卷二第27頁至反面）。但詰諸證人李仁吉即當時旭展公司監察人證稱：「就我所記得，該次董事會並無爭執情形發生，所以該次出席董事對前揭投資案應是沒有提出任何意見」（見97年度偵字第2259號卷第38頁），另證人甲○○即93年3 月到94年6 月光菱公司法人代表擔任旭展公司董事亦稱：「那時已經是要追認投資案的事情了」、「（問：你要去參加董事會之前，光菱公司有關Bridge Loan 投資案有無對你為任何指示？）沒有」、「（問：你開完董事會回去之後，有沒有跟光菱公司提過這個投資案？）有」、「（問：光菱公司有無反對這個投資案？）沒有」（見本院卷二第23頁反面、第24頁），益可得知93年3 月31日旭展公司董事會就Bridge Loan 投資案之追認，會中並無不同意見。
從而，被告己○○依此次董事會之追認，再匯出剩餘美金1百萬元，亦難認有何不合營業常規可言。
⑷綜合上述，就被告己○○代表旭展公司與AI公司簽訂Bridge
Loan契約並匯出美金2 百萬元部分，既經董事會事後追認，自不得僅憑旭展公司核決程序逕認被告己○○有何違反營業常規之行為。
㈢關於旭展公司與AI公司交易所生之損害結果：
⑴被告己○○代表旭展公司與AI公司簽訂Bridge Loan 契約雖
經旭展公司董事會事後追認而生效，無違旭展公司內部規定之核決程序。然而，就結果觀之，AI公司於93年10月間將其
CPE 事業部門分割成立ATI 公司，旭展公司遂將銷售對象改為ATI 公司繼續交易往來，但AI公司及ATI 公司之應收帳款遽增，旭展公司於93年12月31日分別提列新臺幣29,061千元、8,855 千元之備抵呆帳；嗣Bridge Loan 部分於94年3 月
1 日屆期未獲償付，故旭展公司董事會於94年3 月23日針對提案：「公司於93年上半年度投資Arescom 公司Bridge Loan計美金2,000,000 元整，預計於94年3 月1 日收回該款項並加計6 ％之利息，惟該公司業因財務困難而無法如期償付款項；公司為債權確保擬將美金1,000,000 元轉換為對ATI 公司之股權，餘1,000,000 元之債權仍予以保留」，決議：「責成經營團隊於下次董事會提出評估報告」；嗣於94年4 月13日董事會就是否轉而投資ATI 公司一案，決議：「責成經營團隊在⒈委請律師及會計師釐清本案投資案相關權利義務及⒉以債做股，不為增加該公司持股而再投入資金之原則下，授權董事長同意進行投資」，此經旭展公司97年10月23日刑事陳報狀暨檢附董事會議事錄、簽到簿各2 份附卷可按（見本院卷一第192 至197 頁）。由此可見旭展公司因於94年
3 月1 日屆期未能贖回Bridge Loan 款項美金2 百萬元，即知AI公司已陷於財務窘迫之困境，董事會亦決議不再增加投資ATI 公司。嗣旭展公司再於94年7 月29日將對於AI公司之應收帳款29,061千元、對ATI 公司之應收帳款22,469千元，全數提列備抵呆帳，而Bridge Loan 所餘應收帳款美金1 百萬元部分，亦提列新臺幣34,658元之備抵呆帳，前揭應收帳款未能收回對每股淨值之影響：每股淨值約減少新臺幣1.8元，屆時94年半年度之財務報告每股淨值將低於新臺幣5 元等情，有旭展公司94年7 月29日發布公司當日重大訊息可考（見96年度他字第1496號卷第44頁）。是旭展公司與AI公司自93年3 月間簽約、4 月間開始進行無線網路產品交易以來，AI公司並未按約履行給付貨款，94年3 月1 日亦未依約給付美金2 百萬元贖回Bridge Loan ，導致旭展公司迄於94年
7 月自結時，已受有每股淨值約減少1.8 元之重大損害。⑵是以，旭展公司既因與AI公司之交易而受有前揭重大損害之
結果，則被告己○○以旭展公司總經理身分，代表旭展公司決定與AI公司訂約完成前揭交易，是否構成證券交易法第17
1 條第1 項第2 款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者」，或同條項第3 款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產」，即有探究之餘地。茲就被告己○○決策AI公司交易案之相關作為，分述如下。
㈣關於AI公司之徵信：
⑴公訴意旨指摘被告己○○明知與AI公司徵信時，未取得該公
司經會計師查核簽證或核閱之財務報表作為評估參考一事，公訴意旨雖認「應先取具標的公司最近期經會計師查核簽證或核閱之財務報表作為評估交易價格之參考」。惟此乃以Br-idge Loan係有價證券為前提，承前所述，Bridge Loan 既非有價證券，徵信程序自不受公開發行公司取得或處分資產處理準則第10條、旭展公司取得或處分資產處理程序第8 條之拘束。況據證人庚○○即當時旭展公司副總經理證稱：「（問：授信額度作業辦法作業程式第2 點有無提到在做授信時需要檢具經過會計師查核的財務報表？〔提示他字卷第37頁〕）沒有。其實在臺灣的公司不容易拿到」、「（問：旭展公司在跟其他公司交易時，是不是每一筆或是每一個客戶都需要拿到經會計師查核的財務報表？）在臺灣的公司都不見得會提供，以我現在還是在做半導體，都不見得會拿得到」（見本院卷二第111 頁反面、第112 頁），可知旭展公司取得美國AI公司之財務報表有事實上困難。公訴意旨容有誤會。
⑵然縱無須取得經會計師簽證或核閱之財務報表，旭展公司對
於AI公司之徵信程序，仍應依照旭展公司CS-105徵信作業程序及控制重點規定：若客戶之付款方式並非付現而採用信用交易者，營業單位應先調閱往來客戶資料，查核有無過去往來紀錄，且接洽新客戶時，營業單位應依客戶授信額度作業辦法規定，填製「客戶基本資料表」及「客戶授信申請表」，其內容包括基本資料、經營者概況、往來銀行及產能、營業額、信用評比及擬申請信用額度等及相關附件資料，一併提交財務單位；財務單位參考徵信結果，由視實際需要得委託徵信機構作國內或國外之徵信作業；財務單位參考徵信結果，作成建議提供權責主管參考；若客戶要求擴充信用額度或有其他特殊狀況時，承辦之業務人員應深入瞭解其原由並作成報告，再依前揭程序辦理（見96年度他字第1496號卷第37頁、第134 頁）。基此，觀諸93年4 月30日旭展公司客戶授信申請表關於AI公司之部分，營運狀況、交易產品項目、會計聯絡人、額度申請、掛牌上市／上櫃／輔導中、財務部意見等欄位均屬空白，僅填載交易金額評估約2 千萬元、往來銀行、帳號（見96年度他字第1496號卷第35頁）。依照卷內證據，旭展公司與AI公司簽約所憑之資料僅有AI公司股東名冊、經營團隊介紹而已（見96年度他字第1496號卷第19至24頁）。此由甲○○證述其於董事會開會時，看見被告己○○、張玉雄提出之AI公司資料：「財務報表我沒有印象，但是有一些文件像公司的說明如產品之類的還有其公司的介紹」（見本院卷二第23頁反面），益可佐證。綜上可知，旭展公司針對AI公司所取得之徵信資料異常薄弱，殊屬草率。⑶就此徵信上之瑕疵，據被告己○○自承：「這些資料都是AI
公司自行提供，據資料顯示，該公司處於虧損狀況」、「該資料並沒有會計師查核簽證或核閱之財務報表，但我認為本案係合作案，故我看的是合作面」、「就財務的觀點，AI公司是不值得投資的公司，但我的目的在於和AI公司策略聯盟，協助旭展公司開拓客源，提升營運績效，所以並未顧慮該公司財報並未經會計師簽證」、「（問：你們有依照這規定取得AI公司最近的財務報表和會計師簽證過的查核報表？）當時有向AI公司拿，但是它拿不出來，所以只拿到未經簽證的查核報表」（見96年度偵字第25638 號卷第2 頁反面、第
3 頁、第39頁），參以丙○○具結證稱：「我記得當時己○○拿給我的AI公司資料，只是該公司之簡介報告，未包括該公司經會計師簽證之財務報告」、「我記得我有跟己○○及辛○○提過要對方的財報和對方詳細的公司簡介和有關技術的東西，他們就拿給我上述那些資料，我有向他們反應，但他們就沒有下文」、「己○○是總經理，我有跟他報告，但我沒有辦法改變他」、「依照己○○給我的AI公司的業務、技術、產品和財務資料去做的」、「（問：其中的財務資料是什麼？）就是對方自己結算的資產負債表和損益表，沒有其他的」等情（見96年度偵字第25638 號卷第19、34、42頁），可見旭展公司與AI公司簽約前，時任管理處長之丙○○曾建議被告己○○，應取得財務報表及詳細技術資料作為徵信憑據，但被告己○○認為旭展公司與AI公司之契約關係著重業務合作，伊認為AI公司之財務狀況無關緊要，縱未取得AI公司財務報表或其他更為詳盡之信用資料，仍無礙於旭展公司與AI公司合作契約之簽訂。
⑷因此，被告己○○明顯草率進行AI公司之徵信評估，無視於
AI公司財務困難，貿然投資AI公司Bridge Loan 高達美金2百萬元，又預估出貨約2 千萬元予AI公司，均推稱業務策略聯盟云云，涉及被告己○○之商業判斷是否合理。爰併於後述。
㈤關於將AI公司授信額度由新臺幣3 千萬元提高為7 千萬元部分：
⑴AI公司依照前揭「契約書」之約定，陸續下單給旭展公司後
，旭展公司自93年4 月起陸續出貨予AI公司及ATI 公司，累計至94年第3 季為止，AI公司與ATI 公司積欠之應收帳款達51,530,094元，此有旭展公司致AI公司93年4 月17日、7 月
1 日、7 月9 日、10月12日銷貨訂單及旭展公司致AI公司及
ATI 公司94年第3 季應收帳款明細在卷可稽（見96年度他字第1496號卷第30至33頁、第39至40頁）。由於AI公司及ATI公司出現應收帳款回收遲延之情形，業務人員壬○○早於93年11月30日填具信用瑕疵紀錄表，載明：「因Arescom 與其客戶之交易有存在糾紛及RMA 之處理問題，導致貨款無法準時匯出，已加緊催收中」，當時被告己○○加註之主管意見乃：「尋求抵押品、增加授信額度⒈ATI 股權⒉生產線⒊收款帳戶控管」（見96年度他字第1496號卷第36頁）。然依93年4 月30日客戶授信申請表記載，原本AI公司之徵信後核決額度為3 千萬元，後由被告己○○於不詳時間，更改為7 千萬元（見96年度他字第1496號卷第35頁）。基此可以推認，旭展公司截至94年第3 季，AI公司與ATI 公司應收帳款未能回收之損害，擴大為5 千餘萬元，應與被告己○○於93年11月30日批示提高授信額度，有相當因果關係。但詢諸該表經辦人丁○○及簽核之業務部主管庚○○、財務主管丙○○均稱不知被告己○○何時將AI公司之授信額度更改為7 千萬元，亦不知被告己○○提高授信額度之理由（見本院卷二第94至96頁、第110 頁、第117 頁），可見此係被告己○○1 人之決定。
⑵關於此提高授信額度之決定，被告己○○供稱：「我確定業
務人員提出的徵信後核決額度為3000萬元，但我覺得AI公司可以提高到7000萬元，所以是我修改該額度並提高的……是我自行評估決定的」、「之所以沒有依照公司內控規定，係因我個人評估」、「我個人評估AI公司所擁有的客戶仍深具潛力，故我增加AI公司信用額度，完全是為了旭展公司能開拓更多客源」、「據壬○○93年10月15日提供給我的AI公司客戶應收帳款資料，應收帳款總金額為171 萬7606.16 美元，已收帳款為35萬1000美元，應收帳款餘額尚有16萬6606.1
6 美元，但後續還有訂單100 萬4253元，如果我貿然終止與AI公司之合約，將造成旭展公司嚴重損失，所以我才決定提高AI公司信用額度，以減少旭展公司損失」、「我完全站在公司的利益為出發點，我從84年任職，擔任旭展公司總經理迄94年6 月，只有這次評估錯誤造成公司損失」、「（問：
82年9 月AI公司已經快破產？）當時我不知道，實際上從後續的應收帳款，我們是從客戶面去回收，回收率很高」、「（問：旭展後來是否損失1 億2 千多萬元？）對，這是因貨款被AI和ATI 挪用，我的目的是要這些客戶，不是要AI和AT
I 。如果繼續執行，這些損失都可以追得回來，我認為這只是不能繼續執行，而不是執行過程有問題」（見96年度偵字第25638 號卷第4 頁反面至第5 頁、第4 頁、反面、第40頁），是據被告己○○之辯解，伊當時判斷AI公司及ATI 公司貨款尚有回收可能，倘若貿然終止出貨，反將造成旭展公司損失云云，並坦承未經旭展公司內部風險控管程序，僅憑伊個人判斷。
⑶然而，旭展公司係首次與AI公司、ATI 公司合作，且被告己
○○自承明知當時AI公司財務狀況不佳，業如前述，當AI公司、ATI 公司陸續出現應收帳款遲延給付之情形時，被告己○○本應警惕，採取積極措施保護旭展公司債權，或者要求AI公司及ATI 公司提出更有力之擔保，至於提高授信額度，顯係背道而馳之策。此由證人庚○○證述：「初期我們對這家公司的評估，我們是剛剛接觸這個產業，據我對Arescom公司的瞭解，我對這家公司並沒有那麼瞭解，所以當時好像是每一筆做完後接著慢慢作，看看後續是如何，我們會等他做完錢收到再作下一筆，Arescom 公司也是賣給其他公司，也是等他們收到錢，我們會催款，等我們收到錢才會繼續下一筆交易，換句話說，我們最多給Arescom 公司作3 千萬的生意，如果款項沒有進來就不會再出貨，因為我們對Ares-
com 公司並不瞭解」、「這個生意剛開始是1 筆1 筆，沒有那麼頻繁，有無超過3 千萬我就沒有那麼清楚，反正已經訂了規矩，就按照規矩來做，這個生意本來就屬於代工代料的生意」、「（問：你原來決定跟Arescom 公司之間的授信額度是3 千萬，如果加以提高，或要加以縮減，必須經過怎樣的程式？）通常會要對方的說明或是設定抵押，說明的意思是如果有確實的標案，也經過我們的查證是對的，我們可能會放貨。主要還是要看他有無確實的標案存在」（見本院卷二第111 頁反面、第113 頁反面），證人丙○○亦稱：「還沒正式來往的話公司對他的未來預估的訂單把握度有多少，如果1 個月有1 千萬的把握度，出2 次貨還沒收到錢後面就不能再出貨，但還看不出帳款是否收不回來或有瑕疵或能否正常收款都還沒辦法判斷，所謂的給多少會跟預估要跟他作多少生意有很大的關連」、「假設以前1 個月作1 千萬元，突然1 個月變3 千萬元，我可能會要求一些未來預估的訂單，才會變成這麼大，如果1 個月1 千萬變成1 千2 百萬或1千5 百萬，比較符合常規」（見本院卷二第117 頁、反面），綜合前述，旭展公司事前對於AI公司之信用評估已屬草率，被告己○○率而大膽投資AI公司Bridge Loan 高達美金2百萬元，此後AI公司及ATI 公司之貨款出現遲延，經壬○○上報，被告己○○又貿然提高授信額度至7 千萬元，均僅憑一己之主觀判斷，從未取得AI公司相關財務狀況或信用狀況之憑據，其判斷實與營業常規不合，應屬違背其公司經理人任務之行為。
㈥關於美國「商業判斷原則」，與我國證券交易法關於不合營業常規之罪及背信罪之主觀構成要件：
⑴「商業判斷原則」（Business Judgment Rule）係指美國法
院對於董事或經理人所為商業判斷行為，推定處於獨立且無利害關係之地位（independence and disinterestness），又基於善意（good faith）已盡其合理注意（due care），亦無濫用其裁量自由時，除原告舉證推翻此推定外，法院原則上尊重董事或經理人之決定而不予以審查其商業判斷行為。亦即，倘若董事或經理人基於合理之商業目的進行風險性活動，已盡其注意義務仍不免造成經營損失，即不歸責於董事或經理人。基於此原則，法院免於干預董事或經理人之決策自由（美國Proposed Model Bus. Corp. Act 8.31 Offic
ial Comment, 53 Bus. Law. at 178參照）。又所謂合理之商業目的，亦有法院進一步指出，須在取得足夠資訊之基礎上，誠實而有正當理由相信該判斷符合公司之最佳利益（Aronson v. Lewis, 473 A. 2d 813(del.1984); Sinclair
Oil Corp. v. Levien, 280 A.2d 717(Del.1971)） 。因此，「商業判斷原則」可歸納出要件如下：⒈獨立無利害關係；⒉合理注意；⒊善意；⒋無裁量權之濫用。其中「合理注意」之違反，倘達到「重大過失」（gross negligence）程度，表示董事或經理人對於公司整體股東之不關心或行動上欠缺合理，有悖其擔任公司董事或經理人應謹慎面對風險之任務，即應予歸責。然而，此「重大過失」責任與我國證券交易法第171 條第1 項第2 款應以「故意」為其主觀構成要件、同條項第3 款應以「意圖」及「故意」為其主觀構成要件，顯有不同。從而，本案被告己○○擔任旭展公司總經理，對於旭展公司購買AI公司Bridge Loan 美金2 百萬元及提高授信額度為7 千萬元之決定，造成旭展公司受有每股淨值減少約1.8 元之損害，係其本於經理人職務所為商業判斷行為。然而，關於被告己○○此等判斷，是否適用美國法上之「商業判斷原則」而不可歸責？又倘若可歸責，被告己○○之主觀意思是否僅係「重大過失」，或具證券交易法第171條第1 項第2 款所規定使公司為不利益且不合營業常規交易致受損害之「故意」、第3 款所規定不法利益之「意圖」及違背職務之「故意」？⑵依美國法上「商業判斷原則」，本案被告己○○忽略未就AI
公司之財務狀況詳為徵信，即貿然簽約購買2 百萬元美金之Bridge Loan 在先，又未取得合理憑據，逕而將AI公司之授信額度由3 千萬元提高為7 千萬元在後，本院認為被告己○○顯非在獲取足夠資訊之基礎上，作成合理正當之商業判斷。因此，揆諸前揭關於美國法上「商業判斷原則」之說明，被告己○○自不得主張其所為係「商業判斷」而自我保護，本院得以審查其決定是否應予歸責。
⑶再就證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款之構成要件
而言，按我國刑法上所謂過失，指無犯罪故意因欠缺注意致生犯罪事實者而言（最高法院50年臺上字第1690號判例意旨參照）；而刑法第13條第2 項之故意，與第14條第2 項之過失，均以行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生為要件，惟一則發生並不違背其本意，一則確信其不發生（最高法院45年臺上字第852 號判例參照）。因此，刑法第342 條背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責（最高法院22年上字第3537號判例參照）。
本院經查：
⒈被告己○○一再陳稱旭展公司與AI公司簽約旨在爭取策略聯
盟，藉由AI公司打開各旅館之通路，使旭展公司跨足寬頻網路市場，其目的並不在於投資AI公司本身（見96年度偵字第25638 號卷第2 頁、第3 頁、第38頁），管理處長丙○○亦證實此目的：「依該份資料所示，AI公司有接到客戶訂單，但在資金方面較為缺乏，故希望能找本公司作為策略夥伴」、「（問：跟AI公司這兩百萬元美金的交易也是為了要取得該公司的訂單，形成策略聯盟，並成AI公司的獨家供應商？）是，這是最主要的目的」（見96年度偵字第25638 號卷第19頁、第34頁），甲○○同稱：「是己○○介紹的，介紹Ar-escom公司的經營內容、是為了要投資，好像買Bridge Loan可以相對有一些IP ROUTER 的訂單可以由旭展公司來承接」（見本院卷二第23頁反面），中間人蔡秋籐則稱當初被告己○○探詢之重點在AI公司之寬頻網路技術：「後來他們想買Bridge Loan 的時候才問我AI公司的核心技術是什麼」、「應該是要往寬頻網路走」、「因為那時AI公司最核心的技術就是旅館的無線上網，它有專利，在美國有200 多家旅館都有安裝」、「也就是投資Bridge Loan ，可能會成為AI公司的代工廠商」（見本院卷二第25頁、反面、第26頁、反面），又證人辛○○即負責旭展公司股票上市承銷之元富證券公司承銷人員更證稱旭展公司之企圖：「（問：你剛說是因為有業務合作的前提才會去購買Bridge Loan ，你知道旭展電子股份有限公司跟AI公司購買Bridge Loan 的業務交換條件為何？）交換一定額度的訂單，Arescom 公司承諾要做到的，同時美國有些技術移轉到旭展電子股份有限公司，旭展電子股份有限公司上櫃後有做多角化轉型的工作，所以需要海外市○○○路，我覺得這好像是1 個從零件通路廠商轉為系統通路廠商的轉型化意圖」、「是綜合性的商業合作，AI公司技術需移轉，旭展電子股份有限公司透過AI公司的合作取得AI公司在美國的客戶通路，旭展電子股份有限公司則負責提供AI公司資金及幫忙安排代工生產」（見本院卷二第28頁至反面、第29頁），參以前揭「契約書」所約定旭展公司與AI公司之權利義務關係，確可得知被告己○○與AI公司合作，意在拓展旭展公司事業版圖，圖以挹注資金之方式，分享AI公司在寬頻網路所佔有之市場。此種開創性、經營性之判斷，本具高度專業性及風險性，此由證人丙○○所稱：「那時候以投資面，這家公司財務方面負擔很重，以業務方面來講，我就沒辦法回答，這部分不是我的專業」（見96年度偵字第25638 號卷第34頁），可見一斑。由此目的觀察，縱被告己○○在徵信上過於草率，有違背其注意義務之重大過失，但實難遽認被告己○○有何使旭展公司受損害之故意，或違背職務之故意及損害旭展公司之意圖。
⒉再者，並無證據證明被告己○○個人與AI公司有何利益關係
。復就被告己○○對於旭展公司之忠實義務而言，查旭展公司於94年11月、95年7 月2 度辦理減資以彌補虧損，當時被告己○○減資前持股2,386,886 股、減資後持股678,830 股，至今被告己○○仍持股678,830 股，經旭展公司97年10月23日陳報狀陳明屬實（見本院卷一第192 至193 頁、第199至202 頁），並有旭展公司集保股票關於己○○部分之異動明細附卷可稽（見本院卷一第178 頁）；且被告己○○之子郭宗達、郭宗儒在寶來證券股份有限公司（下稱寶來證券）開設之證券帳號0000 -0000000 號、0000-0000000號帳戶於93年1 月至94年12月間，陸續買入旭展公司股票，且無賣出之紀錄，此有寶來證券97年6 月19日（97）寶經成功字第06
931 號函檢附買賣股票交易明細各1 份附卷可考（見本院卷一第68至73頁）。綜此，被告己○○應無為自己牟利或故意損害旭展公司之動機。
⒊輔以旭展公司監察人李仁吉亦曾調查AI公司交易案造成旭展
公司重大損害，但李仁吉稱：「我是事後認為有必要瞭解該投資案相關情形，才依監察人職權，去調閱該公司稽核的報告來瞭解該投資案是否有損害股東權益」、「公司對外一切投資行為，是公司實際經營階層負責，所以前述投資案所造成公司每股淨值減少，我認為僅是投資不當，是旭展公司風險管控沒有做好造成的」、「雖該投資案並未完全依照公司規定核決，但該次董事會已追認，後來因造成公司虧損，己○○也負起行政程序瑕疵的責任遭到撤換」（見97年度偵字第2259號卷第38至39頁），是旭展公司監察人李仁吉亦認為被告己○○之判斷造成旭展公司受有重大損害，應係公司風險控管程序之瑕疵，被告己○○因此遭受撤換之行政上處分，難以遽認被告己○○有何刑事犯罪之故意。
⒋綜合上述，被告己○○草率徵信，匯出美金2 百萬元購買AI
公司Bridge Loan ，又將AI公司授信額度由3 千萬元大幅提高至7 千萬元，造成旭展公司重大損害，縱屬違背注意義務之重大過失，旭展公司股東或可經由民事程序請求被告己○○負損害賠償責任；惟在刑事責任方面，我國證券交易法與美國法不同，不合營業常規之不利益交易罪應以「故意」為構成要件，而背信罪亦應以不法利益之「意圖」及違背職務之「故意」為構成要件，均不處罰過失犯。從而，既無證據足以證明本案被告己○○有何故意使旭展公司為不利益且不合營業常規交易致生損害之行為，亦無意圖不法利益、故意為違背職務之行為，揆諸前揭最高法院判例說明，自不能認為被告己○○應負證券交易法第171 條第1 項第2 款或第3款之罪責。
六、綜上，核被告己○○擔任旭展公司總經理期間，所為違背注意義務而草率購買AI公司Bridge Loan 、提高AI授信額度至
7 千萬元等行為，與證券交易法第171 條第1 項第2 款不利益且不合營業常規交易罪或第3 款背信罪之構成要件，均屬不符，自難逕以此2 罪嫌相繩。此外，復查無其他積極證據足資認定被告己○○有何違反證券交易法之犯行，自不能證明其犯罪。從而，就公訴意旨所指此部分罪嫌，應為被告己○○無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，95年5 月24日修正前商業會計法第71條第1 款，94年2 月2日修正後刑法第2 條第1 項前段、第11條、第74條第1 項第1 款，刑法第216 條、第210 條，94年2 月2 日修正前刑法第28條、第56條、第339 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段，95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，刑法施行法第
1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第
9 條、第7 條第1 項、第2 項，判決如主文。本案經檢察官簡逸薇到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 7 日
刑事第六庭審判長 法 官 張永宏
法 官 林孟皇法 官 林晏如上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 楊盈茹中 華 民 國 98 年 7 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
95年5月24日修正前商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：
一 以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二 故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三 意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四 故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五 其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。